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Art. 29 GSchG - Art. 29 LEaux

 Huber-Wälchli Veronika​

 

 

Bewilligung

Eine Bewilligung braucht, wer über den Gemeingebrauch hinaus:

a.       einem Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung Wasser entnimmt;

b.       aus Seen und Grundwasservorkommen, welche die Wasserführung eines Fliessgewässers mit ständiger Wasserführung wesentlich beeinflussen, Wasser entnimmt.

Autorisation

Doit être titulaire d'une autorisation celui qui, sortant des limites de l'usage commun:

a.       opère un prélèvement dans un cours d'eau à débit permanent;

b.       opère, dans les lacs ou des nappes d'eaux souterraines, un prélèvement qui influence sensiblement le débit d'un cours d'eau à débit permanent.

Autorizzazione

Deve essere titolare di un'autorizzazione chi, eccedendo l'uso commune:

a.       preleva acqua da corsi d'acqua a deflusso permanente;

b.       preleva acqua da laghi o falde freatiche che influenzano sensibilmente il deflusso di un corso d'acqua a deflusso permanente. 

 

 

Inhaltsübersicht

Entstehungsgeschichte​1
II.   ​​Allgemeine Bemerkungen3
A.​Zur Bewilligungspflicht3
B.​Einschränkung des Anspruchs auf eine Bewilligung durch die Gewässerhoheit der Kantone     8
III. Die einzelnen Elemente der Bestimmung15
A.Bewilligungspflicht15
B.Wasserentnahme26
C.​«Über den Gemeingebrauch hinaus»32
​D.​Aus Fliessgewässern mit ständiger Wasserführung38
E.​Aus Seen und Grundwasservorkommen, wenn ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung wesentlich beeinflusst wird47
​IV.Art. 29 ff. GSchG und Übergangsrecht52
​A.​Notwendigkeit von Übergangsrecht52
B.​Art. 29 ff. oder 80 ff. GSchG?55
1.​Allgemeines55
2.​Bestehende Wasserentnahmen ohne bestehende Wassernutzungsrechte58
3.​Konzessionserneuerung nach Ablauf ihrer Dauer59
4.​Änderung laufender Konzessionen60

 

 

 

I.              Entstehungsgeschichte

 

 

1. Der E-GSchG 1984 sah vor, dass Wasserentnahmen aus Fliessgewässern mit ständiger Wasserführung sowie aus Seen und Grundwasservorkommen, welche die Wasserführung eines Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung beeinflussen, eine Konzession oder eine Bewilligung der kantonalen Behörde benötigen (Art. 26 Abs. 1 i.V.m. Art. 28 E-GSchG 1984).

2. Art. 29 E-GSchG 1987 bestand aus zwei Absätzen: Der nicht umstrittene Abs. 1 entspricht wörtlich dem heutigen Art. 29 GSchG. In Abs. 2 war vorgesehen, dass Wasserentnahmen, über welche nach dem WRG entschieden wird, nicht der Bewilligungspflicht unterstehen sollten, die Art. 30–36 E-GSchG 1987 aber anzuwenden seien. Diese Regelung hätte gemäss dem damals geltenden Recht zu einer Gabelung des Rechtswegs geführt, sodass für die gerichtliche Überprüfung von Restwasserfragen im Zusammenhang mit Wasserrechtskonzessionen der Bundesrat zuständig gewesen wäre und bei anderen Wasserentnahmen das Bundesgericht (Eckert, Restwassermengen, 33, m.H.). Um dies zu vermeiden, wurde Art 29 Abs. 2 E-GSchG 1987 gegen Ende der parlamentarischen Beratung auf ein «Petitum» des Fischereiverbands hin gestrichen (AB 1990 N 2220 ff; AB 1990 S 1053 f.; Einzelheiten und Kritik bei Jagmetti, Energierecht, N 4241; Jagmetti, Kommentar BV 1874, Art. 24bis, N 11 Fn 43).

 

 

II.           Allgemeine Bemerkungen

 

 

A.           Zur Bewilligungspflicht

 

3. Die Bewilligung nach Art. 29 GSchG ist als Polizeibewilligung (Eckert, Restwassermengen, 32, m.w.H.) ausgestaltet. Auch wenn gemäss Art. 30 GSchG die Bewilligung erteilt werden «kann», sofern eine der Voraussetzungen erfüllt ist, handelt es sich nicht um eine Kann-Bewilligung (vgl. Komm. zu Art. 30 GSchG N 6).

4. Mit dem Begriff Polizeibewilligung oder Polizeierlaubnis wird eine Verfügung bezeichnet, welche auf Gesuch hin eine aus polizeilichen Gründen unter Bewilligungspflicht stehende Tätigkeit zulässt, nachdem die Kontrolle ergeben hat, dass die beabsichtigte Tätigkeit voraussichtlich mit den gesetzlichen Vorschriften im Einklang steht (vgl. dazu Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 2523 ff.; Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, § 44 N 24 ff.).

5. Die mit der Erteilung einer Polizeibewilligung verbundene präventive Kontrolle diente ursprünglich dem Schutz von Polizeigütern. Bewilligungspflichten zu Kontrollzwecken können aber auch aus anderen Gründen wie Schutz der Umwelt bzw. der Gewässer eingeführt werden (Tschannen/Zim­merli/Müller, Verwaltungsrecht, § 44 N 26). Grundsätzlich besteht ein Anspruch auf die Erteilung von Polizeibewilligungen, sofern die gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. aber N 8 ff.).

6. Während Art. 29 GSchG die bewilligungspflichtigen Tatbestände umschreibt (N 15), ergeben sich die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung aus Art. 30 GSchG (vgl. BUWAL,Wegleitung Restwassermengen, 10 ff., 19 f.):

·         Haupt‑ oder Regelfall ist Art. 30 Bst. a GSchG, wonach die Bewilligung nach Art. 29 GSchG erteilt werden kann, wenn die Anforderungen nach den Art. 31–35 erfüllt sind (Komm. zu Art. 30 GSchG N 11 ff.). Art. 30 Bst. a GSchG gilt unabhängig vom Zweck der Entnahme für alle bewilligungspflichtigen Wasserentnahmen (vgl. N 15), sofern es sich nicht um eine Wasserentnahme handelt, welche eine der Voraussetzungen nach Art. 30 Bst. b oder c GSchG erfüllt.

·         Art. 30 Bst. b und c GSchG umschreiben die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung für zwei besondere Arten von Wasserentnahmen. Bst. b betrifft einen Sonderfall von Art. 29 Bst. a GSchG, nämlich die Entnahme einer relativ geringen Wassermenge direkt aus einem Fliessgewässer (s. Komm. zu Art. 30 GSchG N 14 ff.). Bst. c regelt die Voraussetzungen für einen Sonderfall von Art. 29 Bst. b GSchG, die Wasserentnahme aus Quellen oder Grundwasser für einen speziellen Zweck, nämlich die Trinkwasserversorgung (s. Komm. zu Art. 30 GSchG 26 ff.). In beiden Fällen müssen die Anforderungen nach den Art. 31–35 GSchG nicht eingehalten werden (s. Komm. zu Art. 30 GSchG N 9).

7. Die Bewilligungspflicht nach Art. 29 GSchG dient der präventiven Kontrolle, dass eine der Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung nach Art. 30 Bst. a–c GSchG voraussichtlich erfüllt ist. Mit Art. 36 GSchG ist auch eine nachträgliche Kontrolle vorgesehen.

 

B.            Einschränkung des Anspruchs auf eine Bewilligung durch die Gewässerhoheit der Kantone

 

8. Der Anspruch auf die Erteilung einer Bewilligung nach Art. 29 GSchG (vgl. N 5) wird faktisch eingeschränkt durch die kantonale Gewässerhoheit. In der Schweiz sind praktisch alle Fliessgewässer, fast alle Seen, die meisten Grundwasservorkommen, die «dem der Kultur nicht fähigen Landes» entspringenden Quellen (Art. 664 Abs. 2 ZGB) sowie die sog. Bachquellen (vgl. BGE 122 III 49, E. 2) öffentliche Gewässer, über welche die Kantone verfügen (Art. 76 Abs. 4 Satz 1 BV).

9. Die meisten Kantone haben sich das Verfügungsrecht über die Wasservorkommen selbst vorbehalten, einige haben eine andere Lösung getroffen (Übersicht über die wichtigsten Gesetze betreffend Wassernutzung bei Ernst Basler und Partner, Wasserwirtschaft, 17 ff., 21; Jagmetti, Energierecht, N 4111–4113, mit Hinweisen zu den gesetzlichen Grundlagen in den Kantonen UR, SZ, GR und VS). Im Kanton VS ist das Verfügungsrecht je nach Gewässer aufgeteilt zwischen Kanton und Gemeinden (vgl. BGE 140 II 262 [Obergoms], E. 4.2, in: URP 2014, 351) und in UR zwischen dem Kanton und den beiden Korporationen Uri und Urseren (öffentlich-rechtliche Körperschaften) (dazu BGer 1C_718/2013 vom 20. März 2014, E. 3, in: URP 2014, 289). Im Kanton GR liegt die Gewässerhoheit bei den Gemeinden, im Kanton SZ liegt die Hoheit über fliessende öffentliche Gewässer bei den Bezirken, jene über die übrigen Gewässer beim Kanton. Speziell ausgestaltet ist das Wasserrecht des Kantons GL. Dort stehen die Wasserrechte an Flüssen und Bächen den Grund‑ bzw. Ufereigentümern zu (s. BGer 2C_812/2011 vom 18. Januar 2012, E. 2, und 2E_3/2009, 2E_4/2009 vom 11. Juli 2011, E. 3).

10. Die Nutzung öffentlicher Gewässer über den Gemeingebrauch hinaus (vgl. N 32 ff.) bedarf entweder einer Bewilligung zum gesteigerten Gemeingebrauch (Nutzungsbewilligung) oder einer Sondernutzungskonzession (s. N 35).

11. Mit einer Bewilligung zum gesteigerten Gemeingebrauch soll die nicht mehr gemeinverträgliche Nutzung einer öffentlichen Sache durch mehrere Nutzer koordiniert werden. (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 2403 ff.; Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, § 51 N 12 f.). Grundsätzlich besteht ein bedingter Anspruch auf die Erteilung einer solchen Bewilligung: Ist nicht genügend Wasser für alle Interessierten vorhanden, ist eine mengenmässige Beschränkung zulässig.

12. Eine Sondernutzungskonzession räumt dem Berechtigten eine ausschliessliche Verfügung über einen Teil einer öffentlichen Sache ein, sodass andere Benutzer vom Gebrauch der Sache ausgeschlossen sind; deshalb besteht kein Anspruch auf eine solche Konzession (Jagmetti, Energierecht, N 2407, Fn. 524; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 2421; Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, § 51 N 18 f.). In einzelnen Kantonen besteht jedoch ein Anspruch auf Erneuerung von Gebrauchswasserkonzessionen (Keller, Umwelt‑ und Energierecht, Bernisches Verwaltungsrecht, N 61). Gemäss Art. 60 Abs. 3bis und Art. 62 Abs. 2bis WRG können Wasserrechtskonzessionen ohne Ausschreibung verliehen werden. Die Verleihung hat in einem diskriminierungsfrei und transparenten Verfahren zu erfolgen (zur Auswahl zwischen zwei Bewerberinnen s. VGer BE, Urteil vom 22. April 2013, E. 2.3, 4, 5; in: BVR 2013 443 und in: URP 2013, 763).

13. Ein Anspruch auf eine Wasserentnahmebewilligung nach Art. 29 GSchG besteht nur, sofern eine der drei Voraussetzungen nach Art. 30 GSchG erfüllt ist, und nur insoweit, als dem Gesuchsteller auch eine Bewilligung oder eine Konzession zur Nutzung der öffentlichen Sache Wasser erteilt wird. Soweit kein Anspruch auf eine solche Bewilligung oder Konzession besteht, besteht auch kein Anspruch auf eine Wasserentnahmebewilligung nach Art. 29 GSchG (vgl. dazu die Voten der Ständeräte Hefti [Berichterstatter], Jagmetti und Zimmerli [AB 1988 S 645]). Würde eine Bewilligung nach Art. 29 GSchG – unter Missachtung des Koordinationsgebots (s. Komm. zu Art. 35 GSchG N 17 ff.) – dennoch erteilt, wäre sie für den Gesuchsteller wertlos, da ihm das Recht fehlt, das öffentliche Gewässer zu nutzen.

14. Ein Anspruch auf eine Bewilligung nach Art. 29 GSchG besteht grundsätzlich – sofern eine der Voraussetzungen nach Art. 30 GSchG erfüllt ist – wenn die Wasserentnahme aus einem eigenen Gewässer erfolgt, sei es durch eine Privatperson aus ihrer eigenen Quelle oder ihrem eigenen Oberflächengewässer, sei es durch ein Gemeinwesen aus einem Gewässer, das in seiner Hoheit steht (s. N 21, 36). Dies gilt selbstverständlich nur, wenn auch die Anlage, in welcher das Wasser gefasst, transportiert oder genutzt wird, das relevante Recht einhält.

 

 

III.        Die einzelnen Elemente der Bestimmung

 

 

A.           Bewilligungspflicht

 

15. Die Restwasservorschriften zielen auf den Schutz der Fliessgewässer ab. Deshalb hängt die Notwendigkeit einer Bewilligung nach Art. 29 GSchG davon ab, ob durch die Wasserentnahme über den Gemeingebrauch hinaus ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung betroffen ist (vgl. BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 13 f.; zu den Gründen, weshalb Wasserentnahmen aus Fliessgewässern mit nicht ständiger Wasserführung von der Bewilligungspflicht ausgenommen sind vgl. Botschaft GSchG 1987, 1126 f.).

·         Eine Bewilligung ist für alle Wasserentnahmen über den Gemeingebrauch hinaus (N 32 ff.) direkt aus Fliessgewässern mit ständiger Wasserführung (N 38 ff.) erforderlich (Bst. a), selbst dann, wenn mit der Wasserentnahme keine wesentliche Beeinflussung des Fliessgewässer verbunden ist (vgl. Komm. zu Art. 30 GSchG N 14).

·         Demgegenüber brauchen Wasserentnahmen über den Gemeingebrauch hinaus aus Seen und Grundwasservorkommen (N 47 f.) nur dann eine Bewilligung, wenn sie ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung (N 38 ff.) wesentlich beeinflussen (Bst. b; N 49).

Entgegen dem Wortlaut von Art. 29 Bst. b GSchG («welche» bezieht sich auf «Seen und Grundwasservorkommen») muss die Wasserentnahme – und nicht die Seen und Grundwasservorkommen – die Wasserführung eines Fliessgewässers wesentlich beeinflussen. Das ergibt sich aus Art. 34 GSchG, aus der französischen Fassung von Art. 29 Bst. b GSchG («opère, […], un prélèvement qui influence […]») und aus dem Umstand, dass die Bewilligungspflicht den Schutz der Fliessgewässer bezweckt. Art. 29 Bst. b GSchG hätte deshalb in Anlehnung an Art. 34 GSchG korrekterweise wie folgt formuliert werden müssen: «Eine Bewilligung braucht, wer […] aus Seen oder Grundwasservorkommen Wasser entnimmt, wenn dadurch die Wasserführung eines Fliessgewässers mit ständiger Wasserführung wesentlich beeinflusst wird.»

16. Die Bewilligungspflicht erfüllt mehrere Funktionen:

·         Der sachliche Geltungsbereich der Restwasservorschriften erstreckt sich auf alle Arten von Wasserentnahmen über den Gemeingebrauch hinaus, unabhängig vom Zweck. Festgelegt wurden sie aber v.a. zu Verhinderung der Austrocknung der Gewässer durch die Wasserkraftnutzung (Jagmetti, Energierecht, N 4234). Bei Bewilligungen, die gestützt auf Art. 30 Bst. a GSchG erteilt werden (vgl. Komm. zu Art. 30 GSchG N 11 f.), dient die Bewilligungspflicht in erster Linie der Sicherung angemessener Restwassermengen. Sie bietet den verfahrensmässigen Rahmen für die umfassende Berücksichtigung aller massgebenden Interessen, welche für oder gegen die (direkte oder indirekte) Wasserentnahme aus Fliessgewässern sprechen (BGE 120 Ib 233, 240 f. [Geisslibach], E. 5a; Griffel, Grundprinzipien, N 391).

·         Werden Bewilligungen gestützt auf eine der besonderen Voraussetzungen nach Art. 30 Bst. b oder c GSchG erteilt (vgl. Komm. zu Art. 30 GSchG N 14 ff., 26 ff.), dient die Bewilligungspflicht dazu, sicherzustellen, dass die Voraussetzungen für eine erleichterte Bewilligung, die mengenmässige Beschränkung der Entnahmemenge (bei Bst. b und c) und der Zweck der Entnahme (bei Bst. c), jederzeit eingehalten sind.

17. Die Bewilligungspflicht gilt für Wasserentnahmen aus öffentlichen und aus privaten Gewässern (Art. 2 i.V.m Art. 29 GSchG; vgl. Komm. zu Art. 2 GSchG N 19; Eckert, Restwassermengen, 37; vgl. Jagmetti, Energierecht, N 4105, 4207; Jagmetti, Kommentar BV 1874, Art. 24bis, N 12, Fn. 48).

18. Sie gilt für neue Wasserentnahmen und ausnahmsweise auch für bereits bestehende (vgl. N 58).

19. Die Bewilligungspflicht erstreckt sich auf alle Nutzungen des Wassers, unabhängig vom Zweck der Wasserentnahme, auch auf solche, die einer Konzession nach WRG bedürfen (dazu Eckert, Restwassermengen, 32 f.; nicht zutreffend deshalb Hänni, Planungsrecht, 445 f. und Vallender/Morell, Umweltrecht, § 13 N 25). Auch Wasserentnahmen zur Trinkwasserversorgung bedürfen einer Bewilligung, sie sind nicht von der Bewilligungspflicht ausgenommen, sofern sie ein vertretbares Mass nicht übersteigen, sondern von der Erfüllung der Anforderungen nach Art. 31–35 (a.M. Eckert, Restwassermengen, 41; vgl. Botschaft GSchG 1987, 1128).

20. Erst bei der Erteilung der Bewilligung spielt der Zweck der Wasserentnahme eine Rolle. Gewisse Verwendungen sind insofern privilegiert, als geringere Anforderungen an der Erteilung der Bewilligung (Art. 30 Bst. c GSchG) bzw. an die Einhaltung von Mindestrestwassermengen gestellt werden. Dies gilt namentlich für die Verwendung als Trinkwasser (Art. 30 Bst. c GSchG), teilweise für die Wasserkraftnutzung (vgl. Art. 32 Bst. a–c GSchG) sowie für Wasserentnahmen in Notsituationen (Art. 32 Bst. d GSchG).

21. Die Bewilligungspflicht gilt für alle Personen und Gemeinwesen, die Wasser entnehmen. Bewilligungen für Wasserentnahmen sind entgegen den Ausführungen in der Botschaft GSchG 1987 (1127 f.), die sich auf Art. 29 Abs. 2
E-GSchG 1987 (vgl. N 2) beziehen, auch dann erforderlich, wenn ein Kanton bzw. ein anderes Gemeinwesen, welches über die Gewässerhoheit verfügt, das Wasser selber nutzt. Dies ergibt sich aus der Notwendigkeit, dass einerseits die Restwasservorschriften unterschiedslos Anwendung finden und andererseits einheitliche Verfahren und einheitlicher Rechtschutz bei allen Wasserentnahmen gewährleistet sein müssen.

22. Keine Bewilligung nach Art. 29 GSchG wäre notwendig, wenn der Bundesrat gestützt auf Art. 5 GSchG durch Verordnung Ausnahmen von der Bewilligungspflicht vorsehen würde, soweit die Gesamtverteidigung oder Notlagen dies erfordern. Bisher wurde diese mögliche Ausnahme gemäss Art. 5 GSchG nicht in Anspruch genommen.

23. E contrario ergibt sich schliesslich, dass in folgenden Fällen keine Bewilligung nach Art. 29 GSchG erforderlich ist, nämlich für:

·         Wasserentnahmen im Gemeingebrauch (vgl. N 32);

·         Wasserentnahmen aus Fliessgewässern ohne ständige Wasserführung (vgl. N 38 ff.);

·         Wasserentnahmen aus Seen und Grundwasser, wenn dadurch kein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung wesentlich beeinflusst wird (vgl. N 49 ff.).

24. Eine Bewilligung nach Art. 29 GSchG ist auch dann nicht erforderlich, wenn einem Gewässer Wasser für Zwecke wie z.B. den Betrieb von Wärmepumpen oder zur Nutzung als Kühlwasser (Durchlaufkühlung) entnommen und nach der Nutzung nahe am Ort der Entnahme wieder in das Gewässer eingeleitet wird (vgl. N 29).

25. Beim Verhältnis der Bewilligung nach Art. 29 GSchG zur fischereirechtlichen Bewilligung (Art. 8 f. BGF) sind folgende Situationen zu unterscheiden (BGer 1C_371/2012 vom 30. Mai 2013 [Laubeggfall], E. 4.2):

·         Eine Wasserentnahme, die der Bewilligungspflicht nach Art. 29 GSchG unterliegt, benötigt keine Bewilligung nach Art. 8 BGF, da diese in der umfassenderen Bewilligung nach Art. 29 GSchG bereits enthalten ist (Art. 8 Abs. 4 BGF; BGE 125 II 18, 21 f. [Wynau], E. 4a bb; in: URP 1999, 146).

·         Wasserentnahmen aus Gewässern, für die keine Bewilligung nach Art. 29 GSchG erforderlich ist (vgl. N 23), bedürfen einer Bewilligung nach Art. 8 BGF, sofern Interessen der Fischerei betroffen sind (vgl. BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 14, Abb. 2.1, und Pestalozzi, Restwassermengen, 715, mit Schema; vgl. auch Art. 33 Abs. 2 GSchV).

·         Technische Eingriffe in Gewässer, die keine Wasserentnahmen darstellen, bedürfen ebenfalls einer fischereirechtlichen Bewilligung, sofern Interessen der Fischerei betroffen sind (BGer 1A.123/1999 vom 1. Mai 2000 [Laufkraftwerk Verbois], E. 3a cc; vgl. Komm. zu Art. 31 GSchG N 66).

 

B.            Wasserentnahme

 

26. Der Begriff Wasserentnahme ist wörtlich zu verstehen: Damit eine Wasserentnahme vorliegt, muss Wasser aus einem Gewässer entnommen und an einen anderen Ort geleitet werden; auch die Stauung eines Gewässers in einem Stausee ist eine Wasserentnahme (Botschaft GSchG 1987, 1127), ebenso die Fassung einer Quelle. Wird einem Fliessgewässer Wasser entnommen, fehlt dieses Wasser unterhalb der Entnahmestelle in der sog. Restwasserstrecke (vgl. Komm. zu Art. 31 GSchG N 12). Es entsteht eine Restwassersituation. Wird einem See oder einem Grundwasservorkommen Wasser entnommen, kann dies ebenfalls dazu führen, dass in einem Fliessgewässer eine Restwassersituation entsteht.

27. Keine Wasserentnahme ist die Stauung eines Gewässers für den Betrieb reiner Durchlaufanlagen, d.h. für Laufkraftwerke, bei welchen die Zentrale zur Produktion von Bandenergie in der Stauwehr selber eingebaut ist (BGer 1A.123/1999 vom 1. Mai 2000 [Verbois], E. 3a cc). Dies gilt nur dann, wenn die Zentrale das Wasser verzögerungsfrei verarbeitet und der Abfluss unterhalb der Anlage gegenüber dem natürlichen Zustand nicht verändert wird. (Auch Flusskraftwerke mit Stauanlagen können in beschränktem Umfang intermittierend betrieben werden.) Wenn keine Restwassersituation entsteht, ist keine Bewilligung nach Art. 29 GSchG erforderlich, sondern eine Bewilligung nach Art. 8 BGF.

28. Ob Wasserentnahmen für Laufkraftwerke, bei denen sich die Zentrale nicht direkt im Stauwehr befindet, sondern in dessen unmittelbarer Nähe, als Wasserentnahmen i.S.v. Art. 29 GSchG gelten, hängt davon ab, ob unterhalb der Staustelle nie (bzw. nur selten) oder regelmässig eine Restwassersituation entsteht. Wenn der Gewässerabschnitt zwischen Wehr und Wasserrückgabe normalerweise unter Wasser steht wie bei einem Laufkraftwerk ohne Ausleitung, ist keine Wasserentnahmebewilligung erforderlich (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 15). Wenn hingegen bei einer Anlage die Wasserrückgabe 21 m nach dem Wehr erfolgt und der Betrieb dazu führt, dass das Flussbett zwischen Wehr und Wasserrückgabe an durchschnittlich 220 Tagen pro Jahr trockengelegt wird, entsteht eine Restwassersituation und es ist eine Bewilligung nach Art. 29 GSchG einzuholen (VGer BE, Urteil vom 4. Dezember 1995 [Wannenfluh], E. 5, in: BVR 1996 551 und in: URP 1996, 843).

29. Wasserentnahmen aus Fliessgewässern, Seen oder Grundwasser z.B. für den Betrieb von Wärmepumpen oder zur Durchlaufkühlung, bei denen die Wasserrückgabe nahe beim Entnahmeort erfolgt, gelten i.d.R. nicht als Wasserentnahmen i.S.v. Art. 29 GSchG, da i.d.R. unterhalb der Wasserentnahme keine Restwassersituation entsteht. In solchen Fällen wird nur bei der Aufnahme des Betriebs der Anlage so viel Wasser entnommen wie im Kreislauf Platz hat. Eine Bewilligung nach Art. 29 GSchG ist deshalb i.d.R. nicht erforderlich, aber allenfalls eine Bewilligung nach Art. 8 BGF (vgl. N 25). Die Einleitung des genutzten Wasser zurück in das Gewässer bedarf einer Bewilligung nach Art. 7 Abs. 1 GSchG, da es sich beim eingeleiteten Wasser um verschmutztes Abwasser i.S.v. Art. 4 Bst. f GSchG handelt (s. Komm. zu Art. 4 GSchG N 31).

30. Bei Wasserentnahmen für die Wasserkraftnutzung bedarf die Rückgabe des turbinierten Wassers in ein Gewässer keiner Bewilligung, da es sich bei diesem Wasser nicht um Abwasser i.S.v. von Art. 4 Bst. e GSchG handelt. Das Wasser ist durch den Gebrauch nicht verändert. Wird jedoch Wasser zu anderen Zwecken entnommen und ist das Wasser bei der Rückgabe in ein Gewässer als Abwasser zu qualifizieren, ist eine Einleitbewilligung nach Art. 7 Abs. 1 oder 2 GSchG erforderlich.

31. Ein Sonderfall liegt vor bei sog. Gewässerteilungen. Manche künstliche Fliessgewässer, die von einem Gewässer abzweigen und flussabwärts wieder einmünden, z.B. alte Kanäle für den Betrieb von Mühlrädern, Sägewerken und Kleinkraftwerken, haben sich zu naturnahen, ökologisch wertvollen Gewässern entwickelt. Solche Gewässer sind oberirdische Gewässer i.S.v. Art. 4 Bst. a GSchG, und zwar Fliessgewässer (vgl. Komm. zu Art. 4 GSchG N 3). Gleichzeitig stellen sie Wasserentnahmen aus einem als Hauptgewässer bezeichneten natürlichen Fliessgewässer dar (VGer BE, Urteil vom 11. August 1997 [Biglenbach], Sachverhalt A., E. 5, in: BVR 1998 111 und in: URP 1998, 172; BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 16). Bei einer Konzessionserneuerung oder einem Ausbauprojekt kann sich das Problem stellen, dass u.U. die Einhaltung der Restwasserbestimmungen im Hauptgewässer dazu führen würde, dass das Nebengewässer nicht erhalten und das Kleinkraftwerk nicht weiter betrieben werden könnte (betr. Sanierung von Kleinkraftwerken vgl. Art. 80 Abs. 3 GSchG). Diese Lösung erscheint in gewissen Fällen unter Berücksichtigung der Ziele von Art. 29 ff. GSchG – Sicherstellung einer ausreichenden Wasserführung in Fliessgewässern zur Erhaltung ihres ökologischen Wertes – nicht sachgerecht (vgl. Vor Art. 29–36 GSchG N 3). Die Fachstelle des Bundes schlägt zwei Möglichkeiten für die Beurteilung solcher Fälle vor (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 16 f.):

·         Soweit möglich soll das künstliche Nebengewässer als Wasserentnahme aus dem Hauptgewässer betrachtet werden. Damit sind im Hauptgewässer die Restwasservorschriften einzuhalten, wobei der ökologische Wert des Nebengewässers als Interesse gegen die Erhöhung der Mindestrestwassermenge im Hauptgewässer berücksichtigt werden kann (vgl. Komm. zu Art. 33 GSchG N 29).

·         Führt diese Betrachtung nicht zu einem sachgerechten Resultat, z.B. bei einem ökologisch wertvollen Nebengewässer und einem stark verbauten Hauptgewässer oder wenn wegen zu geringer Niederwasserführung die Erhaltung des wertvollen Nebengewässers verunmöglicht würde, können Nebengewässer und Hauptgewässer zusammen als ein – korrigiertes bzw. geteiltes – Gewässer betrachtet werden. Bauliche Änderungen am Gewässer sind in diesem Fall nur zulässig, wenn dadurch dessen Zustand im Sinne des GSchG verbessert wird (Art. 37 Abs. 1 Bst. c GSchG) und es naturnah gestaltet wird (Art. 37 Abs. 2 GSchG). Die Fischwanderung muss jedoch nur in einem der beiden Gewässerarme gewährleistet werden und die Wasserführung wird eher zugunsten des ökologischeren Arms vorgenommen, wobei sie insgesamt so aufzuteilen ist, dass sie beiden Gewässerarmen gerecht wird (vgl. VGer BE, Urteil vom 11. August 1997 [Biglenbach], E. 8, in: BVR 1998 111 und in: URP 1998, 172).

 

C.           «Über den Gemeingebrauch hinaus»

 

32. Gemeingebrauch (auch als schlichter Gemeingebrauch bezeichnet) ist die Benutzung einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch, die bestimmungsgemäss und gemeinverträglich ist, und grundsätzlich jedermann, d.h. einer unbestimmten Zahl von Benutzern gleichzeitig, ohne Erteilung einer Erlaubnis und in der Regel unentgeltlich offen steht (Häfelin/Müller//Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 2372 ff.; Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, § 51, N 3 ff.).

33. In der Schweiz sind fast alle Gewässer öffentliche Gewässer, über welche die Kantone verfügen (N 8 f.). Die Nutzung von öffentlichen Sachen richtet sich gemäss Art. 664 Abs. 3 ZGB nach dem kantonalen Recht. Kantonale Umschreibungen des Gemeingebrauchs an öffentlichem Wasser bzw. öffentlichen Gewässern erfolgen entweder direkt oder durch eine Umschreibung des gesteigerten Gemeingebrauchs. Einige Beispiele:

·         Im Kanton LU gilt namentlich das Schöpfen von Wasser ohne besondere Einrichtungen und das Tränken von Tieren als Gemeingebrauch (§ 6 Abs. 2 WNVG LU).

·         Im Kanton SG darf das oberirdische öffentliche Gewässer zur Schifffahrt, zum Wasserschöpfen, Tränken, Baden, Waschen, Schwemmen und dergleichen von jedermann frei genutzt werden (Art. 6 Abs. 1 GNG SG). Ferner ist der Wasserbezug für den häuslichen, landwirtschaftlichen oder gewerblichen Eigengebrauch bis zu 50 Minutenlitern frei (Art. 6 Abs. 2 GNG SG). Dies gilt auch für den Grundeigentümer hinsichtlich Wasserbezug aus einem öffentlichen Grundwasservorkommen, sofern dadurch das Grundwasser weder geschädigt noch gefährdet wird (Art. 7 GNG SG).

·         Im Kanton BE gilt als Gemeingebrauch die Wassernutzung in geringem Umfang, die nicht gesteigerter Gemeingebrauch oder Sondernutzung ist (Art. 7 Abs. 2 WNG BE). Als gesteigerter Gemeingebrauch gelten zeitweise Wasserentnahmen aus Oberflächengewässern ohne feste Einrichtungen (Art. 8 Abs. 1 WNG BE).

·         Im Kanton SO ist die Nutzung der oberirdischen öffentlichen Gewässern im Rahmen des Gemeingebrauchs frei (§ 52 GWBA SO), eine vorübergehende erhebliche Wasserentnahme aus Oberflächengewässern gilt als gesteigerter Gemeingebrauch (§ 53 Abs. 1 Bst. a GWBA SO).

·         Im Kanton AG steht die Nutzung der öffentlichen Gewässer und die Inanspruchnahme der Oberflächengewässer jedermann ohne Nutzungsrecht in dem Ausmass zu, wie sie die Nutzung durch eine andere nutzungswillige Person nicht einschränken oder ausschliessen (§ 4 WnG AG).

34. Ob eine Wasserentnahme noch im Gemeingebrauch liegt, hängt auch ab von der Grösse des Gewässers, welchem Wasser entnommen wird. Einem Gewässer mit grosser Wasserführung können grössere Mengen und durch mehr Personen gleichzeitig Wasser entnommen werden als einem mit geringer Wasserführung, bis die Gemeinverträglichkeit nicht mehr gegeben ist.

35. Bewilligungspflichtig nach Art. 29 GSchG sind nur Wasserentnahmen über den Gemeingebrauch hinaus, die als gesteigerten Gemeingebrauch oder Sondernutzung zu qualifizieren sind:

·         Gesteigerter Gemeingebrauch ist diejenige Benutzung einer öffentlichen Sache, die nicht mehr bestimmungsgemäss oder gemeinverträglich ist und andere Benutzer wesentlich einschränkt, aber nicht ausschliesst; sie ist normalerweise bewilligungspflichtig (vgl. N 11).

·         Sondernutzung ist derjenige Gebrauch einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch, der nicht bestimmungsgemäss ist, bei welchem die Berechtigten eine ausschliessliche Verfügung über einen Teil der Sache erhalten und der die Erteilung einer Konzession voraussetzt (vgl. N 12).

36. Wasserentnahmen aus privaten Gewässern können weder im Gemeingebrauch stehen noch gesteigerten Gemeingebrauch oder Sondernutzung darstellen. Das GSchG und damit auch Art. 29 ff. GSchG gelten jedoch auch für solche Entnahmen (vgl. N 17). Die Wendung «Entnahme über den Gemeingebrauch hinaus» hat hier den Charakter einer Mengenangabe. Auf Wasserentnahmen aus privaten Gewässern muss Art. 29 ff. GSchG analog angewendet werden.

37. In der Praxis gibt es im Zusammenhang mit der Erteilung von Wasserentnahmebewilligungen nach Art. 29 GSchG kaum Probleme mit der Abgrenzung zwischen Wasserentnahmen im Gemeingebrauch und gesteigertem Gemeingebrauch (vgl. Huber-Wälchli/Keller, Rechtsprechung bis 2002, 27 f.).

 

D.           Aus Fliessgewässern mit ständiger Wasserführung

 

38. In der Praxis ist kaum umstritten, welche Gewässer mit Fliessgewässern gemeint sind (zum Begriff «Gewässer» vgl. Komm. zu Art. 2 GSchG N 5 ff.; Eckert, Restwassermengen, 35 ff; zum Begriff «oberirdisches Gewässer» vgl. Komm. zu Art. 4 GSchG N 3 ff.). So handelt es sich bei der Emme «zweifellos um ein Fliessgewässer» (VGer BE, Urteil vom 4. Dezember 1995 [Wannenfluh], E. 4, in: BVR 1996 551 und in: URP 1996, 843) und es kann «nicht ernsthaft bezweifelt werden», dass der Wasserlauf des Biglenbachs ein Fliessgewässer ist (VGer BE, Urteil vom 11. August 1997 [Biglenbach], E. 6a, in: BVR 1998 111 und in: URP 1998, 172). Es ist denkbar, dass bei einzelnen Gewässern bzw. Gewässerabschnitten nicht ohne weiteres klar ist, ob es sich um ein breites Fliessgewässer oder um einen schmalen See handelt. Erwähnt sei der Wohlensee bei Bern, der durch Aufstauung der Aare bei Mühleberg zur Stromproduktion entstanden ist. In der Praxis könnte dies im Zusammenhang mit Wasserentnahmen eine Rolle spielen, weil sich die Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht für Wasserentnahmen aus Fliessgewässern und Seen unterscheiden (vgl. N 15). Bei einer wesentlichen Beeinflussung eines Fliessgewässers unterstünde die Wasserentnahme jedoch so oder so der Bewilligungspflicht nach Art. 29 GSchG.

39. Das GSchG gilt auch für künstliche Gewässer (s. Komm. zu Art. 2 GSchG N 18). Nach Art. 1 Abs. 2 WRG gelten Kanäle als Gewässer. Dem GSchG ist alles Wasser unterstellt, das Teil des natürlichen Wasserkreislaufs ist (vgl. Komm. zu Art. 2 GSchG N 7, 12 ff.). Dennoch kann sich die Frage stellen, wieweit Wasserläufe mit einem künstlichen Wasserbett, die der Wasserzuleitung oder ‑ableitung dienen — z.B. Werkkanäle und Ausgleichsbecken für den Betrieb von Wasserkraftanlagen, zur Kühlung oder zur Bewässerung — als Fliessgewässer gelten und Wasserentnahmen daraus der Bewilligungspflicht unterliegen.

40. Dies ist von Fall zu Fall zu entscheiden unter Berücksichtigung der Funktion von Art. 29 GSchG (vgl. N 5, 16). Wasserentnahmen aus Werkkanälen, Mühlbächen und dergleichen, die eine Entwässerungsfunktion übernommen haben, oder die typische Merkmale eines natürlichen Fliessgewässers aufweisen, bedürfen selbstverständlich einer Bewilligung nach Art. 29 GSchG. Wasserentnahmen aus Werkkanälen ohne derartige Merkmale bedürfen dann einer Bewilligung, wenn sich die Entnahme auf ein Fliessgewässer mit Merkmalen eines natürlichen Fliessgewässers auswirkt. Künstliche Wasserläufe sind vielfach auch insofern künstlich, als sie vollständig von Wasser abhängig sind, das aus einem natürlichen Gewässer abgeleitet wird. Aus unterschiedlichen Gründen (z.B. gestützt auf eine Vereinbarung oder wegen Reinigung des Kanals bzw. des Bachbetts) kann es vorkommen, dass sie während längerer Zeit von der Wasserzufuhr abgeschnitten werden. In diesem Fall würde es an der ständigen Wasserführung fehlen und die Bewilligungspflicht aus diesem Grund entfallen.

41. Die Bewilligungspflicht gilt nur für Wasserentnahmen aus Fliessgewässern mit ständiger Wasserführung (vgl. Botschaft GSchG 1987, 1126; vgl. BGE 126 II 283, 292 [Lungerersee], E. 3a, in: URP 2000, 679). Ständige Wasserführung bedeutet eine Abflussmenge Q347 grösser als Null (Art. 4 Bst. i GSchG).

42. Dem GSchG lässt sich nicht entnehmen, welches der massgebliche Ort für die ständige Wasserführung ist, d.h. an welchem Ort bzw. in welchen Abschnitten ein Fliessgewässer eine Abflussmenge Q347 von grösser als Null aufweisen muss, damit es als ständig wasserführend gilt. Es fragt sich insbesondere, ob ein Gewässer zu den Fliessgewässern mit ständiger Wasserführung zählt, wenn es am Ort der Wasserentnahme ständig Wasser führt oder ob zusätzlich auf der ganzen (zukünftigen) Restwasserstrecke (vgl. Komm. zu Art. 31 GSchG N 12 f.) die Abflussmenge Q347 grösser als Null sein muss.

·         Eindeutig ist die Situation bei einem Fliessgewässer, dessen Abflussmenge Q347 am Ort der Wasserentnahme Null ist, unabhängig davon, ob es auf der Strecke unterhalb der Entnahme ständig oder nicht ständig wasserführend ist. Ist die Abflussmenge Q347 am Ort der Wasserentnahme Null, ist keine Bewilligung erforderlich, Art. 31 Abs. 1 GSchG könnte gar nicht angewendet werden (vgl. N 46).

·         Eindeutig ist die Situation auch bei Fliessgewässern, deren Abflussmenge Q347 am Ort der Wasserentnahme und auf der gesamten Restwasserstrecke entweder grösser als Null (ständig wasserführend) oder Null (nicht ständig wasserführend) ist (Eckert, Restwassermengen, 46; Pestalozzi, Restwassermengen, 723).

·         Wie es sich verhält, wenn ein Fliessgewässer zwar am Ort der Wasserentnahme ständig Wasser führt, aber unterhalb der Fassungsstelle Abschnitte ohne ständige Wasserführung aufweist, wie es bei Gewässern mit Versickerungsabschnitten vorkommen kann (s. Komm. zu Art. 4 GSchG N 67), regelte der Bundesrat erst fast sechs Jahre nach dem Inkrafttreten des GSchG in der GSchV.

43. Nach Art. 33 Abs. 1 GSchV ist für Wasserentnahmen aus Fliessgewässern, die Abschnitte mit ständiger und solche ohne ständige Wasserführung aufweisen, eine Bewilligung erforderlich, wenn das Fliessgewässer am Ort der Wasserentnahme eine ständige Wasserführung aufweist. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung, d.h. die Einhaltung der Anforderungen nach Art. 31–35 GSchG (Art. 30 Bst. a GSchG), müssen nur in den Abschnitten mit ständiger Wasserführung erfüllt sein (vgl. Komm. zu Art. 31 GSchG N 31 f. und Komm. zu Art. 33 GSchG N 15). Damit hatte der Bundesrat eine heftig umstrittene Frage entschieden (vgl. zur Auslegung des Begriffs «Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung» und zu Art. 33 GSchV: Eckert, Restwassermengen, 46 ff.; Pestalozzi, Restwassermengen, 723 ff.).

44. Das Bundesgericht sah sich veranlasst, Art. 33 Abs. 1 GSchV vorfrageweise auf seine Gesetz‑ und Verfassungsmässigkeit zu prüfen (BGE 126 II 283, 289 ff. [Lungerersee], E. 3a–c, in: URP 2000, 679). Es gelangte zum Schluss, die Bestimmung sei sachgerecht sowie verfassungs‑ und gesetzeskonform und beruhe insgesamt auf einer überzeugenden Auslegung des GSchG (Zusammenfassung der bundesgerichtlichen Argumentation bei Huber-Wälchli/Keller, Rechtsprechung bis 2002, 66 f.). Gemäss Jagmetti, der als Ständerat an den Beratungen über das GSchG teilgenommen hatte, kann sich diese Auslegung nur sehr bedingt auf den Willen des Gesetzgebers abstützen (Jagmetti, Energierecht, N 4235, Fn. 331).

45. Jagmetti macht geltend, die vom Bundesgericht zitierten Voten seien aus der Sicht jener, die an den Beratungen teilgenommen hätten, einseitig ausgewählt. Auch trage die Analyse des Bundesgerichts dem Umstand zu wenig Rechnung, dass der Nationalrat ursprünglich beschloss, die Worte «mit ständiger Wasserführung» zu streichen (s. Vor Art. 29–36 GSchG N 33) und sich erst bei der dritten Beratung dem Willen des Ständerates fügte (s. Vor Art. 29–36 GSchG N 34). Das erste Argument ist zu pauschal, als dass es sich nachvollziehen liesse. Das zweite könnte ebensogut als Argument für die gewählte Lösung betrachtet werden.

46. Erfolgt die Wasserentnahme aus einem Fliessgewässer an einer Stelle ohne ständige Wasserführung, ist gemäss Art. 33 Abs. 1 GSchV keine Bewilligung nach Art. 29 GSchG erforderlich (vgl. BGE 126 II 293, nicht publ. E. 8b). Die Behörde hat jedoch gemäss Art. 33 Abs. 2 GSchV dafür zu sorgen, dass die nach dem NHG und dem BGF erforderlichen Massnahmen getroffen werden (vgl. N 25). Diese Bestimmung hat deklaratorischen Charakter. Es ist selbstverständlich, dass das NHG und das BGF angewendet werden müssen. Dies gilt auch dann, wenn Wasserentnahmen gestützt auf Art. 30 Bst. b oder c GSchG bewilligt werden (vgl. Komm. zu Art. 30 GSchG N 35 f.).

 

E.            Aus Seen und Grundwasservorkommen, wenn ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung wesentlich beeinflusst wird

 

47. Im GSchG wird der Begriff «See» verwendet, aber nicht erläutert. Seen werden zu den oberirdischen und zwar zu den stehenden Gewässern gezählt (vgl. BGer 1C_821/2013, 1C_825/2013 vom 30. März 2015, E. 6.4.2, in: URP 2015, 301). Das GSchG gilt auch für künstliche Gewässer (vgl. N 39). Deshalb ist Art. 29 ff. GSchG auch bei Wasserentnahmen aus künstlichen Seen anwendbar, sofern die Entnahme ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung wesentlich beeinflusst (vgl. N 49).

48. Zu den Grundwasservorkommen zählt auch das Quellwasser. Bei der Fassung von Quellen wird Grundwasser gefasst (vgl. Komm. zu Art. 4 GSchG).

49. Wasserentnahmen über den Gemeingebrauch hinaus aus Seen und Grundwasservorkommen bedürfen nur dann einer Bewilligung, wenn sie die Wasserführung eines Fliessgewässers mit ständiger Wasserführung wesentlich beeinflussen (vgl. Komm. zu Art. 4 GSchG N 66). Im GSchG ist nicht definiert oder umschrieben, was unter einer wesentlichen Beeinflussung eines Fliessgewässers zu verstehen ist (vgl. Komm. zu Art. 4 GSchG N 55 ff.). Ob durch eine Wasserentnahme aus einem See oder einem Grundwasservorkommen eine wesentliche Beeinflussung eines Fliessgewässer zu erwarten ist, muss im Einzelfall durch eine Fachperson abgeklärt werden (zur Praxis s. Komm. zu Art. 34 GSchG N 7). Keine wesentliche Beeinflussung liegt vor, wenn die Wasserentnahme aus einem See oder einem Grundwasservorkommen (zusammen mit anderen Entnahmen) dazu führt, dass dem betroffenen Fliessgewässer nicht mehr als 20 % der Abflussmenge Q347 und nicht mehr als 1000 l/s fehlt (vgl. Komm. zu Art. 30 GSchG N 14).

50. Bei Wasserentnahmen aus Seen und Grundwasservorkommen ist vorab abzuklären, in welchem Abschnitt ein Fliessgewässer wesentlich beeinflusst werden kann. Für die Entnahme von Wasser aus einem bestehenden Stau-becken eines Kraftwerks war nach Auffassung des Bundesgerichts keine Bewilligung nach Art. 29 GSchG erforderlich. Die Wasserentnahme erfolgt im Rahmen der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung, die für das Kraftwerk gilt, und die dort genannten Mindestrestwassermengen auf der Restwasserstrecke werden bis zur Wasserrückgabe eingehalten (BGer 1A.234/1999 vom 1. Mai 2000, E. 5b, in: ZBl 2001, 530). Das für die Beschneiung entnommene Wasser fehlt jedoch dem Gewässer unterhalb der Wasserrückgabe. Ob die Wasserentnahme aus dem Staubecken einer Bewilligung bedurfte, wäre deshalb anhand ihrer Auswirkungen auf die Gewässerstrecke unterhalb der Wasserrückgabe zu prüfen gewesen (vgl. Huber-Wälchli/Keller, Rechtsprechung vor 2003, 30).

51. Quellen sind die Stellen, an denen Grundwasser an die Erdoberfläche tritt. Sobald Quellwasser an die Erdoberfläche gelangt, wird es Teil eines oberirdischen Gewässers im Sinn von Art. 4 Bst. a GSchG oder Teil eines vernässten Gebietes (vgl. Vonlanthen-Heuck, Quelllebensräume, 374 f., 384 f., m.H.). Wasserentnahmen aus Quellen bzw. die Fassung von Quellen führen in vielen Fällen nicht zu einer wesentlichen Beeinflussung eines Fliessgewässers. Bei vielen Quellen (z.B. bei abflusslosen Quellen, deren Wasser wieder versickert) bildet sich gar kein Quellbach. Bei anderen Quellen, insb. den sog. Bachquellen (BGE 122 III, 49, E. 2), bildet die Quelle zwar den Beginn eines Fliessgewässers, welches durch die Fassung der Quelle ganz oder teilweise trockengelegt werden könnte. Die Quellbäche kleiner Quellen, z.B. in den Karstgebieten des Jura, führen jedoch nicht ständig Wasser (vgl. Zollhöfer, Quellen, 20). Deshalb bedürfen Wasserentnahmen aus Quellen bzw. die Fassung von Quellen in vielen Fällen keiner Bewilligung nach Art. 29 Bst. b GSchG, Art. 29–36 GSchG sind somit nicht anwendbar (Vonlanthen-Heuck, Quelllebensräume, 385).

 

 

IV.        Art. 29 ff. GSchG und Übergangsrecht

 

 

A.           Notwendigkeit von Übergangsrecht

 

52. Sind die Voraussetzungen gemäss Art. 29 GSchG für die Bewilligungspflicht von Wasserentnahmen erfüllt, braucht jede Wasserentnahme eine Bewilligung. Art. 29 ff. GSchG trifft keine Unterscheidung zwischen neuen und bestehenden Wasserentnahmen.

53 Die Situation unterhalb von bestehenden Entnahmen, die heute einer Bewilligung gestützt auf Art. 30 Bst. a GSchG bedürfen würden, präsentierte sich zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des GSchG so, dass in aller Regel keine Mindestrestwassermengen nach Art. 31 GSchG und schon gar keine angemessenen Restwassermengen flossen (Vor Art. 29–36 GSchG N 3). Viele der bestehenden Wasserentnahmen beruhen auf einer Konzession für die Sondernutzung eines öffentlichen Gewässers. Solche Konzessionen verleihen wohlerworbene Rechte, die unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehen und nur gegen volle Entschädigung aufgehoben oder sonst wie in ihrer Substanz beeinträchtigt werden können (z.B. BGE 107 Ib 140, 145 [Ilanz I], E. 3b, in: ZBl 1981 537; Riva, Wohlerworbene Rechte, 15 ff., 55 ff.). Mit Rücksicht auf die finanziellen Konsequenzen, welche die Durchsetzung der Restwasservorschriften bei bestehenden Wassernutzungsrechten gehabt hätte, wurden die Vorschriften mit Hilfe der Übergangsbestimmungen so ausgestaltet, dass sie in erster Linie für neue Werke sowie für die Erneuerung bestehender Konzessionen gelten (Botschaft GSchG 1987, 1090). Mit den Übergangsbestimmungen sollte weiter sichergestellt werden, dass auch bereits bestehende Wasserentnahmen dem Schutz des GSchG unterstellt werden, wobei Eingriffe in bestehende Wassernutzungsrechte ihre Grenzen an den wohlerworbenen Rechten finden (Caviezel, Sanierung, N 14). Zum Hintergrund der Regelung s. Vor Art. 80–83 GSchG N 3 ff.

54. Aus diesem Grund enthält das GSchG mit Art. 80 ff. Übergangsbestimmungen zu Art. 29 ff. GSchG. Danach müssen durch Wasserentnahmen wesentlich beeinflusste Fliessgewässer nur soweit saniert werden, als dies ohne entschädigungsbegründende Eingriffe in bestehende Wassernutzungsrechte möglich ist (Art. 80 Abs. 1 GSchG). Sanierungsziel ist grundsätzlich, dass der ökologische Zustand der durch Wasserentnahmen beeinträchtigen Gewässer den Verhältnissen bei ausreichender Mindestrestwassermenge gemäss Art. 31–33 GSchG möglichst nahe kommt (BGE 139 II 28 [Misoxer Kraftwerke], E. 2.7.3, in: URP 2012, 854). Weitergehende Sanierungen müssen entschädigt werden (Art. 80 Abs. 2 GSchG). Einzelheiten s. Komm. zu Art. 80 GSchG (zum Umfang der Sanierung, N 24 ff.).

 

B.            Art. 29 ff. oder 80 ff. GSchG?

 

1.             Allgemeines

 

55. Die Frage, in welchen Fällen Art. 29 ff. GSchG und in welchen Art. 80 ff. GSchG anzuwenden sind, ist von grosser Bedeutung für den Schutz der Gewässer wie für die Wasserwirtschaft. Die Restwassermengen nach einer Sanierung gemäss Art. 80 ff. GSchG sind nämlich i.d.R. geringer als angemessene Restwassermengen nach Art. 29 ff. GSchG (vgl. EAWAG, Wasserkraftnutzung, 21 ff.).

56. Der Unterschied könnte geringer sein als man erwarten würde. Untersuchungen des BAFU ergaben, dass die Minderproduktion von Ausleitkraftwerken wegen der Restwassermengen nach Art. 31–33 GSchG etwa 7.3 % beträgt (Kummer, Energieminderproduktion, 1, 4; vgl. Vor Art. 29–36 GSchG N 82). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommen im Rahmen der Sanierung nach Art. 80 Abs. 1 GSchG bereits bei durchschnittlichen betrieblichen Verhältnissen Produktions‑ bzw. Erlöseinbussen von bis zu 5 % in Betracht, ohne eine Entschädigungspflicht auszulösen, bei guter bis sehr guter Ertragslage und entsprechend abgeschriebenen Anlagen rechtfertigen sich noch weitergehende Sanierungsmassnahmen (BGE 139 II 28 [Misoxer Kraftwerke], E. 2.7.4, in: URP 2012, 854; zur wirtschaftlichen Tragbarkeit und deren Beurteilung, s. Komm. zu Art. 80 GSchG N 40 f.).

57. Für widerrechtliche Wasserentnahmen kommt eine Sanierung nach Art. 80 GSchG nicht in Frage. Soll eine solche Entnahme weitergeführt werden, muss eine Konzession oder Nutzungsbewilligung eingeholt werden. Im Rahmen dieses Verfahrens wird eine Bewilligung nach Art. 29 GSchG erteilt (s. Vor Art. 80–83 GSchG N 14).

 

2.             Bestehende Wasserentnahmen ohne bestehende Wasser­nutzungsrechte

 

58. Als bestehende Wassernutzungsrechte gelten einerseits durch Konzessionen verliehene (s. N 53) und andererseits sog. ehehafte Wasserechte (s. Komm. zu Art. 80 GSchG N 10). Bestehende Wasserentnahmen, die nicht gestützt auf ein bestehendes Wassernutzungsrecht, sondern lediglich gestützt auf eine Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch (vgl. N 11) erfolgen, müssen umfassend saniert werden (s. Komm zu Art. 80 GSchG N 11). Nach der Sanierung muss die Wasserentnahme die Anforderungen von Art. 31–33 GSchG erfüllen. Die Bestimmungen von Art. 29 ff. GSchG sind auch dann anzuwenden, wenn seit mehr als 50 Jahren ohne Konzession oder Bewilligung einem Fliessgewässer Wasser entnommen wurde, der Kanton von der rechtswidrigen Wasserentnahme Kenntnis hatte und sie nie beanstandet hat (BGer 1C_718/2013 vom 20. März 2014 [Oberalpreuss], E. 5, in: URP 2014, 289; s. N 57).

 

3.             Konzessionserneuerung nach Ablauf ihrer Dauer

 

59. Da die Erneuerung einer Konzession nach Ablauf ihrer Dauer der Erteilung einer neuen Konzession entspricht, bedürfen nicht nur neue, sondern auch bestehende Wasserentnahmen, die neu konzessioniert werden, einer Bewilligung nach Art. 29 GSchG (BGE 120 Ib 233 [Geisslibach], E. 3b m.H.; Botschaft GSchG 1987, 1099, 1139; Jagmetti, Energierecht, N 4215; vgl. auch Caviezel, Wasserrechtskonzessionen, 84 f.). Die neuen Restwasservorschriften müssen spätestens fünf Jahre nach dem Ablauf einer Konzession ohne Einschränkung angewendet werden (Art. 58a Abs. 3 WRG; zu den erforderlichen Abklärungen vgl. Komm. zu Art. 31 GSchG N 16).

 

4.             Änderung laufender Konzessionen

 

60. Erfolgt eine Konzessionserneuerung während der Laufzeit der Konzession auf deren Ablauf, liegt eine neue Konzession vor. Es gelten dieselben Vorschriften wie bei einer Konzessionserneuerung nach Ablauf ihrer Dauer (Caviezel, Wasserrechtskonzessionen, 91 f.).

61. Auch bei einer Konzessionsverlängerung während noch laufender Konzession über die Höchstdauer von 80 Jahren hinaus (in casu um mehr als 40 Jahre) verlangen die öffentlichen Interessen die Anwendung der Grundsätze – damit sind auch die Restwasservorschriften des GSchG gemeint – die für die Erteilung einer neuen Konzession gelten. Bei einer Konzessionsverlängerung wird nämlich die vom Gesetzgeber in Art. 58 Abs. 1 WRG angeordnete zeitliche Begrenzung der Konzession «als die zentrale Vorschrift des Gesetzes überhaupt» geändert (BGE 119 Ib 254, 289 ff. [Curciusa], E. 10c–e, 10g, 10h, in: URP 1993, 403; Einzelheiten bei Caviezel, Wasserrechtkonzessionen, 91 f.).

62. Konzessionsanpassungen sind inhaltliche, wesentliche oder nicht wesentliche Änderungen einer Konzession während der Konzessionsdauer (Caviezel, Wasserrechtskonzessionen, 92 f.).

63. Ist eine als «Konzessionsanpassung» oder «Nachtrag» bezeichnete Änderung einer bestehenden Konzession so wesentlich, dass sie materiell der Erteilung einer neuen Konzession gleichkommt, muss sie den Erfordernissen einer neuen Konzession entsprechen. Damit steht fest, dass grundsätzlich die geltenden Gesetze, auch Art. 29 ff. GSchG, einzuhalten sind (BGE 119 Ib 254, 269 f., E. 5b). Eine wesentliche Konzessionsänderung wird dann angenommen, wenn hinsichtlich Art und Umfang der verliehenen Nutzungsrechte (Art. 54 Bst. b WRG) substantielle Anpassungen vorgenommen werden, da solche Änderungen regelmässig Auswirkungen auf die Umwelt haben (Caviezel, Wasserrechtskonzessionen, 92 f.). Bei UVP-pflichtigen Speicher‑ und Laufkraftwerken ist die Wesentlichkeit einer Anlagenänderung daran zu messen, ob mit ihr eine Konzessionsänderung verbunden ist, die einer Neukonzessionierung gleichkommt. Argumente für die UVP-Pflicht sind damit gleichzeitig Argumente für die Wesentlichkeit einer Konzessionsanpassung. Für die UVP-Pflicht und damit für eine wesentliche Konzessionsänderung sprechen z.B. die Erhöhung der Nutzwassermenge, Änderungen der Nutzungsart (wie Bau eines neuen Kraftwerks, Bau einer neuen oder Erhöhung einer bestehenden Staumauer, Bau eines neuen Druckstollens, Steigerung des Winteranteils an der Stromproduktion) sowie Anlagenänderungen, die zu einer Veränderung des Wasserregimes führen (BAFU, UVP-Pflicht bei Änderung, 34 f. m.w.H). Ein Hinweis auf eine wesentliche Konzessionsänderung ist auch darin zu sehen, dass die neuen Anlagen mit den bereits bestehenden Anlagen eine Gesamtanlage bilden (BGE 119 Ib, 254, 300 [Curciusa], E. 10m, in: URP 1993, 403).

64. Das kantonale Recht einzelner Kantone enthält konkrete Regelungen, welche Änderungen als wesentliche Änderung einer Konzession zu betrachten sind. Gemäss Art. 12 Abs. 2 WNG BE gelten z.B. die Nutzung von Wasser aus einem anderen Gewässer, die Erhöhung der Wassermenge aus dem bereits genutzten Gewässer um mehr als 10 %, die Erhöhung der konzedierten Bruttofallhöhe um mehr als 5 % oder die Änderung der Art der Nutzung als wesentliche Änderung (Einzelheiten bei Keller, Umwelt‑ und Energierecht, Bernisches Verwaltungsrecht, N 61; vgl. auch § 17 KonzV WWG ZH).

65. Im Einzelfall kann die Beurteilung, ob eine wesentliche oder eine nicht wesentliche Konzessionsänderung vorliegt, schwierig sein. Dabei ist die Auslegung der bestehenden Konzessionen von entscheidender Bedeutung (VGer BE, Urteil vom 3. April 2008 [Grimsel], E. 4.7, in: BVR 2009 341). In der Praxis bejahte das Bundesgericht in zwei Fällen das Vorliegen einer wesentlichen Änderung und verneinte dies in einem Fall:

·         Im Fall Curciusa sahen die umstrittenen Nachträge von 1990 zu den Konzessionen aus den Jahren 1953/1956 den Betrieb eines Saison-Speicherwerks gegenüber dem ursprünglich geplanten Gravitationswerk im oberen Misox vor. Damit verbunden war u.a. die Speicherung des Wassers in einem Stausee mit mehr als doppeltem Inhalt (60 Mio. m3 statt 27.6 Mio. m3), die überwiegende Nutzung des Wassers im Winter statt im Sommer, die Erhöhung des nutzbaren Gefälles um 7 % und der Verzicht auf eine oberirdische Zentrale; an deren Stelle war eine unterirdische Zentrale an einem anderen Ort vorgesehen. Vorgesehen war weiter die Neufestlegung der wirtschaftlichen Leistungen der Beliehenen, einschliesslich der Anpassung der Heimfallregelung. All dies veranlasste das Bundesgericht, von einer so weitgehenden Änderung des Nutzungskonzepts gemäss den Konzessionen von 1953/1956 zu sprechen, dass die Anpassung materiell einer Neukonzessionierung gleichkommt. Damit sind die geltenden Gesetze, einschliesslich Art. 29 ff. GSchG, sowohl bezüglich des Verfahrens als auch der materiellen Anforderungen zu beachten (BGE 119 Ib 254, E. 5b, 9g, 10k–m).

·         In den Entscheiden Grimsel (BGer 1C_207/2008 vom 20. Februar 2009 und VGer BE, Urteil vom 3. April 2008, in: BVR 2009 341; s. dazu Huber-Wälchli/Keller, Rechtsprechung 2003–2012, 236 f.) ergab die Auslegung der massgebenden Konzession, dass das Nutzungsrecht der KWO Kraftwerke Oberhasli AG aus dem Jahr 1962 zur Ausnützung der Aare im Oberlauf nicht umfassend ist. Mit der Erhöhung der Staumauern des Grimselsees werde in zwei wesentlichen Punkten von der bestehenden Konzession abgewichen. Das Projekt ermögliche nicht nur eine Steigerung der nutzbaren Fallhöhe einer der Maschinengruppen um 23 m bzw. 16.1 %, sondern auch die Art der Nutzung werde wesentlich geändert. Der Nutzinhalt des Speichersees, d.h. das Speichervolumen werde um nahezu 80 % vergrössert und der Winteranteil der Stromproduktion von 43 % auf rund 55 % erhöht.

·         Im Entscheid Rheinfelden (BGer 1A.170/2003 vom 27. August 2004, in: URP 2004, 592, und in: ZBl 2005, 311) verneinte das Bundesgericht die Notwendigkeit einer neuen Konzession (E. 4.2, 4.3). Die Konzessionsänderung betraf die Verlängerung der Fristen für den Baubeginn und für die Inbetriebnahme, die Etappierung der Bauausführung sowie die Erhöhung der Dotierwassermenge für voraussichtlich nur wenige Jahre. Das Bundesgericht erwog, die Fristen für die Inbetriebnahme der Anlage seien ein wichtiger Bestandteil der Konzession. Jedoch sei nicht jede so geringfügige Fristverlängerung einer Wasserrechtskonzession als Neukonzessionierung zu qualifizieren, vielmehr hänge dies von der Dauer der Fristverlängerung ab (E. 4.2.4). Diese sei zur Gesamtkonzessionsdauer in Beziehung zu setzen. Im vorliegenden Fall sei eine einmalige Verlängerung der Frist für die Inbetriebnahme um 15 Jahre vertretbar, da bis zum Ablauf der Konzession noch 50 Jahre verblieben. Wegen der von der Konzessionärin unverschuldeten Verzögerung des Konzessionsverfahrens betrage die effektive Fristverlängerung nur elfeinhalb Jahre (E. 4.2.5). 

 

 

Résumé

L'art. 29 LEaux impose une autorisation pour tous les prélèvements d'eau allant au-delà de l'usage commun et qui sont opérés dans un cours d'eau à débit permanent (let. a) ou dans des lacs ou nappes souterraines qui influencent sensiblement le débit d'un tel cours d'eau (let. b), ce dans le but de maintenir des débits résiduels convenables. L'autorisation de prélèvement est une autorisation de police. Le droit à une autorisation est limité par la souveraineté des cantons sur les eaux. En effet, l'utilisation des biens du domaine public est régie par le droit cantonal, qui doit prévoir selon l'art. 664 al. 3 CC des dispositions sur l'exploitation et le commun usage des biens du domaine public.

L'utilisation des eaux publiques sortant des limites de l'usage commun nécessite, soit une autorisation pour l'usage accru du domaine public, soit une concession d'usage privatif. L'art. 29 LEaux s'applique par analogie également aux prélèvements opérés dans des eaux privées. Lorsqu'une des trois conditions de l'art. 30 LEaux est remplie, il existe un droit à une autorisation de prélèvement d'eau selon l'art. 29 LEaux pour autant qu'une autorisation ou une concession pour l'utilisation du domaine public soit accordée au requérant. Un droit sans réserve à une autorisation selon l'art. 29 LEaux existe pour celui qui opère un prélèvement dans sa propre eau et qui remplit une condition de l'art. 30 LEaux. Selon le message du Conseil fédéral, il y a prélèvement lorsqu'une certaine quantité d'eau est prélevée dans un cours d'eau, puis transférée à un autre endroit occasionnant une situation de débit résiduel à l'emplacement du prélèvement. Le but du prélèvement n'est en principe pas décisif pour l'obligation d'autorisation. Cependant, les prélèvements pour certains usages, par exemple ceux destinés à l'approvisionnement en eau potable (art. 30 let. c LEaux), sont privilégiés.

Celui qui opère un prélèvement dans un cours d'eau à débit permanent, soit dans un cours d'eau dont le débit Q347 est supérieur à zéro (art. 4 let. i LEaux), doit être titulaire d'une autorisation. Pour les cours d'eau présentant des tronçons avec et sans débit permanent , seuls sont soumis à autorisation les prélèvements opérés à un endroit présentant un débit permanent (art. 33 OEaux). Selon le libellé de l'art. 29 let. b LEaux, pratiquement tous les prélèvements sortant des limites de l'usage commun devraient être soumis à autorisation. Toutefois, ce n'était clairement pas l'intention voulue. En effet, l'objectif de cette disposition était la protection des cours d'eau contre des débits résiduels trop faibles. En conséquence, l'art. 29 let. b LEaux doit être lu en parallèle avec l'art. 34 LEaux.

Les art. 29 et 30 let. a LEaux ne font pas de distinction entre les nouvelles concessions et les concessions déjà existantes au moment de l'entrée en vigueur de la LEaux. Ces dernières bénéficient des droits acquis en raison de la garantie de la propriété et ne peuvent être supprimés ou restreints dans leur substance que par la voie de l'expropriation formelle et contre pleine indemnisation. Le chapitre 2 (art. 80 ss LEaux) contient les dispositions transitoires relatives auxart. 29 LEaux. Les prélèvements existants qui ne s'appuient pas sur une concession de droit d'eau, sont soumis à autorisation selon l'art. 29 LEaux. Il en va de même pour les renouvellements des concessions ainsi que leurs prolongations. Les modifications des concessions pendant la durée de la concession sont soumises à l'autorisation de l'art. 29 LEaux lorsque les modifications sont essentielles et que cela équivaut matériellement à une nouvelle concession.

 

 

Literatur: Caviezel Gieri, Wasserrechtskonzessionen und Umweltrecht, in: ZBl 105 (2004), 69 ff. (zit. Wasserrechtskonzessionen); Caviezel Gieri, Zur Bedeutung der «Sanierung» im Sinne von Art. 80 Abs. 1 GSchG, Rechtsgutachten zuhanden des Bau‑, Verkehrs‑ und Forstdepartements Graubünden vom 10. Mai 2000, <http://www.gr.ch/DE/institutionen/verwaltung/bvfd/aev/dokumentation/
Wasserkraft1/Gutachten_Dr_Caviezel.pdf>, 10.5.2000 (zit. Sanierung); Eckert Maurus, Rechtliche Aspekte der Sicherung angemessener Restwassermengen, Diss. Zürich 2002 (zit. Restwassermengen); Hänni Peter, Planungs‑, Bau‑ und besonderes Umweltschutzrecht, 5. Aufl., Bern 2008 (zit. Planungsrecht); Jagmetti Riccardo, Energierecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Band VII, Basel/Genf/München 2005 (zit. Energierecht); Kummer Manfred, Energieminderproduktion bei Wasserkraftwerken aufgrund der Restwasserbestimmungen im Gewässerschutzgesetz/GSchG, in: Wasser Energie Luft 2002, 317 ff. (zit. Energieminderproduktion); Müller Markus/Feller Reto (Hrsg.), Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2013 (zit. Bearbeiter, Thema X, Bernisches Verwaltungsrecht); Pestalozzi Martin, Sicherung angemessener Restwassermengen – alles oder nichts?, in: URP 1996, 708 ff. (zit. Restwassermengen); Vallender Klaus A./Morell Reto, Umweltrecht, Bern 1997 (zit. Umweltrecht); Vonlanthen-Heuck Jennifer, Der Schutz von Quelllebensräumen, in: URP 2015, 373 ff. (zit. Quelllebensräume); Zollhöfer Jens Martin, Quellen – die unbekannten Biotope im Schweizer Jura und im Mittelland – erfassen, bewerten, schützen, Zürich 1997 (zit. Quellen).

 

 

Materialien und amtliche Publikationen: Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) (Hrsg.) (verfasst durch Estoppey Rémy/Kiefer Bernd/Kummer Manfred et al.), Wegleitung Angemessene Restwassermengen – Wie können sie bestimmt werden?, Vollzug Umwelt, Bern 2000 (zit. Wegleitung Restwassermengen); Eidg. Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz (Eawag) (Hrsg.) (verfasst durch Uhlmann Viviane/Wehrli Bernhard), Wasserkraftnutzung und Restwasser – Standortbestimmung zum Vollzug der Restwasservorschriften, Kastanienbaum 2006 (zit. Wasserkraftnutzung); Bundesamt für Umwelt (BAFU) (Hrsg.) (verfasst durch Keller Peter M.), UVP-Pflicht bei Änderung bestehender UVP-pflichtiger Anlagen, Umwelt-Wissen Nr. 0737, Bern 2007 (zit. UVP-Pflicht bei Änderung); Ernst Basler und Partner (verfasst durch Zysset Andreas/Pfammatter Roger/Hugi Christoph/Zichel Bertram), Systemanalyse Wasserwirtschaft Schweiz, Studie im Auftrag des Bundesamtes für Umwelt, Zollikon 2007 (zit. Wasserwirtschaft).