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Art. 32 GSchG - Art. 32 LEaux

 Huber-Wälchli Veronika​

 

 

Ausnahmen

Die Kantone können in folgenden Fällen die Mindestrestwassermengen tiefer ansetzen:

a.       wenn die Abflussmenge Q347 des Gewässers kleiner als 50 l/s ist: auf einer Strecke von 1000 m unterhalb einer Wasserentnahme aus einem Gewässer, das höher als 1700 m ü. M. liegt, oder aus einem Nichtfischgewässer, das zwischen 1500 und 1700 m ü. M. liegt;

b.       bei Wasserentnahmen aus Nichtfischgewässern bis zu einer Restwasserführung von 35 Prozent der Abflussmenge Q347;

bbis.    auf einer Strecke von 1000 m unterhalb einer Wasserentnahme in Gewässerabschnitten mit geringem ökologischem Potenzial, soweit die natürlichen Funktionen des Gewässers nicht wesentlich beeinträchtigt werden;

c.       im Rahmen einer Schutz‑ und Nutzungsplanung für ein begrenztes, topographisch zusammenhängendes Gebiet, sofern ein entsprechender Ausgleich durch geeignete Massnahmen, wie Verzicht auf andere Wasserentnahmen, im gleichen Gebiet stattfindet; die Schutz‑ und Nutzungsplanung bedarf der Genehmigung des Bundesrates;

d.      in Notsituationen für befristete Entnahmen, insbesondere zur Trinkwasserversorgung, für Löschzwecke oder zur landwirtschaftlichen Bewässerung.

Dérogations

Les cantons peuvent autoriser des débits résiduels inférieurs:

a.       sur un tronçon de 1000 m en aval du point de prélèvement, lorsque le débit Q347 est inférieur à 50 l/s, si le cours d'eau se situe à une altitude supérieure à 1700 m ou qu'il est non piscicole et se situe entre 1500 et 1700 m d'altitude;

b.       lorsque les prélèvements sont opérés dans des eaux non piscicoles et à condition que le débit restant représente au moins 35 % du débit Q347;

bbis     sur un tronçon de 1000 m en aval du point de prélèvement, pour autant que son potentiel écologique soit faible et que les fonctions naturelles du cours d'eau ne soient pas sensiblement affectées;

c.       lorsque les cours d'eau se trouvent dans une zone limitée, de faible étendue, et présentant une unité topographique, que des plans de protection et d'utilisation des eaux ont été établis et que la réduction du débit est compensée dans la même zone, par exemple en renonçant à d'autres prélèvements; les plans susmentionnés seront soumis à l'approbation du Conseil fédéral;

d.       en cas de nécessité, lorsqu'il s'agit de procéder à des prélèvements d'eau temporaires destinés notamment à assurer l'approvisionnement en eau potable, à lutter contre les incendies ou à assurer l'irrigation de terres agricoles.

Deroghe

I Cantoni possono autorizzare deflussi minimi inferiori:

a.       se la portata Q347 del corso d'acqua è inferiore a 50 l/s, su un tratto di 1000 m a valle del punto di prelievo di un corso d'acqua che si trovi a un'altitudine superiore a 1700 m o di un corso d'acqua non piscicolo che si trovi a un'altitudine compresa tra 1500 e 1700 m;

b.       nel caso di prelievi da acque non piscicole, fino ad un deflusso residuale corrispondente al 35 per cento della portata Q347;

bbis.    in tratti di corsi d'acqua con un esiguo potenziale ecologico, su un tratto di 1000 m a valle del punto di prelievo, purché le funzioni naturali del corso d'acqua non siano sensibilmente pregiudicate

c.       nell'ambito di una pianificazione per la protezione e l'utilizzazione del territorio di una regione limitata e topograficamente coerente, a condizione di una corrispettiva compensazione con provvedimenti adeguati, come la rinuncia ad un altro prelievo d'acqua nella stessa regione. La pianificazione surriferita dev'essere sottoposta al Consiglio federale per approvazione;

d.       in casi di emergenza, per prelievi limitati nel tempo e destinati in particolare all'approvvigionamento con acqua potabile, allo spegnimento di incendi o all'irrigazione agricola.

 

 

Inhaltsübersicht

Entstehungsgeschichte1
II.    ​​Allgemeine Bemerkungen9
A.Funktionen der Bestimmung9
B.​Konzept der Ausnahmeregelungen13
C.​Unterscheidung von Fischgewässern und Nichtfischgewässern22
​III.​Die einzelnen Ausnahmetatbestände31
A.​Kleine, hochgelegene Gewässer (Bst. a)31
B.​Nichtfischgewässer (Bst. b)40
​C.​Gewässerabschnitte mit geringem ökologischem Potenzial (Bst. bbis)43
D.​Schutz‑ und Nutzungsplanung (Bst. c)48
1.​Begriff, Verfahren und Funktion48
​2.​Räumlicher Zusammenhang60
3.​Ausgleichsmassnahmen62
4.Geeignete Ausgleichsmassnahmen68
5.​Gleichwertigkeit von zusätzlicher Nutzung und Ausgleichsmassnahmen71
6.Sicherstellung der Ausgleichsmassnahmen74
7.​​Praxis, Ausblick80
​E.​​Befristete Entnahmen in Notsituationen (Bst. d)

 

 

I.              Entstehungsgeschichte

 

 

1. Art. 30 Abs. 1 Bst. a und b i.V.m. Abs. 3 E‑GSchG 1984 sah Ausnahmen von der Einhaltung der Mindestanforderungen vor (vgl. Komm. zu Art. 31 GSchG N 1 ff.). Eine Ausnahme betraf Wasserentnahmen oberhalb von 1ʹ700 m ü.M. aus Nichtfischgewässern mit einer Wasserführung Q347 von weniger als 50 l/s auf einer Strecke von 500 m unterhalb der Wasserentnahme. Bestimmungen betreffend Schutz‑ und Nutzungsplanung (heute Art. 32 Bst. c GSchG) und zu Notsituationen (heute Art. 32 Bst. d GSchG) fehlten.

2. Art. 32 GSchG 1991 (AS 1992 1860) entsprach inhaltlich (mit Ausnahme von Bst. a) im Wesentlichen dem Entwurf des Bundesrates (Art. 32 E‑GSchG 1987), war aber anders strukturiert.

3. Im Parlament wurde diese Bestimmung aussergewöhnlich kontrovers diskutiert. Der Ständerat versuchte aufgrund von Anträgen v.a. von Vertretern der Bergkantone mehrmals, den Katalog der Ausnahmetatbestände zahlenmässig und inhaltlich auszuweiten (dazu Eckert, Restwassermengen, 84 und Fn. 396–398).

4. So nahm er bei seiner ersten Beratung eine Neustrukturierung von Art. 32 E‑GSchG 1987 vor, indem er die vom Bundesrat vorgeschlagenen Ausnahmen in einem Abs. 1 zusammenfasste und dabei die Ausnahme für Wasserentnahmen aus einem kleinen Gewässer oberhalb von 1'700 m ü.M. von 500 m auf eine Strecke von 1'000 m ausdehnte (AB 1988 S 655 ff.). Gleichzeitig beschloss er zwei zusätzliche Ausnahmebestimmungen, nämlich (als Abs. 2) die Möglichkeit, aufgrund einer Interessenabwägung die Mindestmenge nach Art. 31 Abs. 1 E-GSchG 1987 tiefer anzusetzen, und (als Abs. 3) die Sicherung einer gewissen Produktion im Winterhalbjahr bei der Erneuerung von Konzessionen; in beiden Fällen mit Genehmigung des Bundesrates. Der Nationalrat stimmte dem neuen Abs. 1 zu, lehnte die zusätzlichen Ausnahmebestimmungen wegen Systemwidrigkeit sowie wegen zu grosser Privilegierung der Nutzung jedoch ab (AB 1989 N 1027 ff.).

5. Daraufhin verzichtete der Ständerat auf die Interessenabwägung bei der Mindestmenge, erweiterte Abs. 1 mit einem Zusatz zu Bst. b (Erweiterung des Perimeters für die Schutz‑ und Nutzungsplanung: «Ausgleich in geeignetem Gebiet in der Umgebung des Werkes») und hielt an der Ausnahme für eine gewisse Produktionsgarantie für Winterenergie grundsätzlich fest (AB 1989 S 723 ff.). Der Nationalrat lehnte auch diese Beschlüsse ab (AB 1990 N 591 ff.).

6. Dann präzisierte der Ständerat bei der Schutz‑ und Nutzungsplanung die Art des Ausgleichs (Verzicht auf andere Wasserentnahmen oder höhere Wasserabgaben in bestimmten Jahreszeiten) und schwächte die Produktionsgarantie für Winterenergie etwas ab (AB 1990 S 329 ff.). Auch damit hatte er beim Nationalrat keinen Erfolg (AB 1990 N 1672 ff.).

7. Als wesentlichste Änderung konnte der Ständerat schliesslich lediglich durchsetzen, dass bei höher als 1'700 m ü.M. liegenden kleinen Gewässern die Strecke, auf welcher die Mindestrestwassermenge tiefer angesetzt werden darf, von 500 auf 1'000 m ausgedehnt wurde (Art. 32 Bst. a GSchG 1991). Die Schutz‑ und Nutzungsplanung wurde flexibler ausgestaltet, indem «für ein kleinräumiges zusammenhängendes Gebiet» und «Ausgleich durch Verzicht auf andere Wasserentnahmen» (Art. 32 Abs. 2 E‑GSchG 1987) ersetzt wurde durch «für ein begrenztes, topographisch zusammenhängendes Gebiet» und «Ausgleich durch geeignete Massnahmen, wie Verzicht auf andere Wasserentnahmen» (Art. 32 Bst. c GSchG).

8. Der Katalog der Ausnahmetatbestände erfuhr anlässlich der Teilrevision des GSchG von 2009 zwei Änderungen, indem die Ausnahme gemäss Bst. a für Nichtfischgewässer ausgedehnt (s. N 32 f.) und mit Bst. bbis ein zusätzlicher Ausnahmetatbestand aufgenommen wurde (vgl. Vor Art. 29–36 GSchG N 45 f.).

 

 

II.           Allgemeine Bemerkungen

 

 

A.           Funktionen der Bestimmung

 

9. Art. 32 GSchG ermächtigt die Kantone zur Herabsetzung der Mindestrestwassermengen nach Art. 31 GSchG in fünf Fällen. Dabei handelt es sich um Ausnahmeregelungen für den Einzelfall. Die Herabsetzung der Mindestrestwassermengen kann deshalb nicht durch eine generell-abstrakte Regelung in einem kantonalen Erlass vorgenommen werden. Auch weitere Abweichungen in Einzelfällen aufgrund einer Interessenabwägung sind nicht zulässig (Jagmetti, Energierecht, N 4237).

10. Die Formulierung, «die Kantone» bzw. eine kantonale Behörde (Komm. zu Art. 35 GSchG N 24 f.) könnten die Mindestrestwassermenge tiefer ansetzen, geht auf einen Vorschlag der ständerätlichen Kommission zurück (AB 1988 S 655). Dabei wurde übersehen, dass für die Festlegung von Mindestrestwassermengen in manchen Fällen eine Bundesbehörde zuständig ist. So entscheidet das UVEK über die Erteilung von Wasserrechtskonzessionen und damit auch über die Restwassermengen an Gewässern auf dem Gebiet mehrerer Kantone (sofern sich diese nicht einigen können, vgl. Art. 6 WRG) sowie an internationalen Gewässern (bei Grenzkraftwerken; vgl. Art. 7 WRG). Weiter sind Bundesbehörden, die ein anderes Bundesgesetz (z.B. das Nationalstrassen‑ oder das Eisenbahngesetz) oder einen Staatsvertrag vollziehen, bei der Erfüllung dieser Aufgabe auch für den Vollzug des GSchG zuständig (Art. 48 Abs. 1 GSchG). Denkbar sind auch Ausnahmen für Gesamtverteidigung und Notlagen gemäss Art. 5 GSchG. Sachlich besteht kein Grund, weshalb Art. 32 GSchG nicht gelten soll, wenn eine Bundesbehörde zuständig ist.

11. Beweggründe für Art. 32 GSchG waren in erster Linie die Bedürfnisse der Alpenkantone nach einer intensiveren und effizienteren Nutzung der Wasserkraft und daneben der Bedarf nach Wasser für die landwirtschaftliche Bewässerung und nach Trinkwasser in Notsituationen (vgl. Botschaft GSchG 1987, 1134 f.). Vier der Ausnahmetatbestände (Bst. a, b, bbis und c) kommen nicht nur, aber in erster Linie der Wasserkraftnutzung bzw. den Betreibern von Wasserkraftwerken und den daran beteiligten Bergkantonen und ‑gemeinden entgegen. Im Vordergrund steht die Steigerung der Stromproduktion in den Wintermonaten. Mit Art. 32 GSchG wollte der Bundesrat dem Verfassungsauftrag entsprechend auch die Interessen der Energienutzung berücksichtigen (Votum Cotti [Bundesrat], AB 1990 N 1675). Die Mindestrestwassermengen können tiefer angesetzt werden bei Wasserentnahmen aus ökologisch weniger wertvollen Gewässern (Bst. a, b und bbis). Viele dieser Gewässer befinden sich in steilem Gelände. Bei ihrer Nutzung ist das Verhältnis zwischen Energieproduktion und Gewässerbeeinträchtigung wegen des hohen Gefälles verhältnismässig günstig. Eine Schutz‑ und Nutzungsplanung (Bst. d) erlaubt Ausnahmen von den Mindestrestwassermengen (s. N 55), wenn keine andere Ausnahme in Frage kommt.

12. Es bestehen fünf Ausnahmetatbestände. Drei betreffen ökologisch weniger wertvolle Gewässer oder Gewässerabschnitte, nämlich kleine, hochgelegene Gewässer (Bst. a), Nichtfischgewässer (Bst. b) sowie Gewässerabschnitte mit geringem ökologischem Potential (Bst. bbis). Bei der Schutz‑ und Nutzungsplanung (Bst. c) muss die Mehrnutzung durch Mehrschutz kompensiert werden. Ausnahmen von den Mindestrestwassermengen sind schliesslich auch in Notsituationen (Bst. d) zulässig.

 

B.            Konzept der Ausnahmeregelungen

 

13. Gestützt auf Art. 32 Bst. a–d GSchG können die Kantone die Mindestrestwassermengen tiefer ansetzen als es nach Art. 31 Abs. 1 und 2 GSchG erforderlich wäre (s. Komm. zu Art. 31 GSchG N 7 ff.). Art. 32 GSchG erlaubt «eine Unterschreitung des quantitativen und/oder des qualitativen Existenzminimums der Gewässer und damit eine Abweichung von der verfassungsmässig vorgeschriebenen Sicherung angemessener Restwassermengen» (Griffel, Grundprinzipien, N 391; Pestalozzi, Restwassermengen, 719 f.). Solche Ausnahmen bedürfen deshalb einer besonders sorgfältigen Abklärung und Begründung (Pestalozzi, Restwassermengen, 720), insbesondere bei Unterschreitung des quantitativen Existenzminimums (Eckert, Restwassermengen, 84 f.).

14. Die Formulierung des Ingresses von Art. 32 GSchG («die Mindestrestwassermengen tiefer ansetzen») setzt grundsätzlich die Ermittlung der Mindestrestwassermengen nach Art. 31 GSchG vor der Anwendung von Art. 32 GSchG voraus (Pestalozzi, Restwassermengen, 719). Zum Vorgehen bei Ausnahmen im Rahmen einer Schutz‑ und Nutzungsplanung (Bst. c) und in gewissen Notsituationen (Bst. d) vgl. 71 ff. und 84.

15. Die Ausnahmen gemäss Art. 32 Bst. a, b und bbis GSchG werden anhand unterschiedlicher Kriterien wie Abflussmenge Q347 des Gewässers, Fisch‑ oder Nichtfischgewässer, ökologisches Potenzial der Restwasserstrecke umschrieben. Auf unterschiedlichen Abschnitten eines einzelnen Gewässers können deshalb die Voraussetzungen für unterschiedliche Ausnahmen erfüllt sein. Die Praxis erachtet es als zulässig, für die Festlegung der Mindestrestwassermenge bei einer Wasserentnahme mehrere Ausnahmebestimmungen nacheinander anzuwenden, sofern jeweils die Voraussetzungen für eine der Ausnahmen erfüllt sind.

16. Die Ausnahmen sind auf mehrfache Weise begrenzt. So sieht Bst. a nur für Gewässer mit einer Abflussmenge Q347 kleiner als 50 l/s eine Ausnahme vor. Weiter bestehen örtliche Begrenzungen: Bei Bst. a gilt die Ausnahme für Gewässer oberhalb einer bestimmten Höhe. Bei Bst. a und bbis darf die Mindestrestwassermenge nur auf einer Strecke von maximal 1'000 m unterhalb der Wasserentnahme tiefer angesetzt werden. In zwei Fällen gilt die Ausnahme nur soweit, als die Strecke unterhalb der Wasserentnahme (Restwasserstrecke) eine bestimmte Qualität aufweist: Bei Bst. b muss es sich um ein Nichtfischgewässer, bei Bst. bbis um einen Gewässerabschnitt mit geringem ökologischem Potential handeln. Bei Bst. b ist zusätzlich eine mengenmässige untere Grenze («bis zu einer Restwasserführung von 35 Prozent der Abflussmenge Q347») festgelegt. Für die Ausnahme nach Bst. d muss eine Notsituation vorliegen und es besteht eine zeitliche Grenze («befristete» Entnahmen). Ein Sonderfall stellt die Schutz‑ und Nutzungsplanung dar (Bst. c). Dort ist die Unterschreitung der Mindestrestwassermenge begrenzt durch die Ausgleichsmassnahmen (s. N 71 f.).

17. Eine Ausnahmebestimmung nach Art. 32 Bst. a–bbis und d GSchG kann nur angewendet werden, wenn jeweils alle Voraussetzungen für die Ausnahme erfüllt sind. Ist auch nur eine von mehreren Voraussetzungen nicht mehr erfüllt, müssen die Mindestrestwassermengen nach Art. 31 GSchG eingehalten werden.

18. Art. 32 GSchG ist eine Kann-Vorschrift. Sie eröffnet der zuständigen Behörde einen nach unten erweiterten Ermessensspielraum (vgl. Eckert, Restwassermengen, 84 f., Pestalozzi, Restwassermengen, 719). Der Spielraum der Behörde umfasst den Bereich zwischen den Mindestrestwassermengen nach Art. 31 GSchG und den minimal zulässigen Mengen nach Art. 32 Bst. a, b, bbis und d GSchG. Bei Bst. c ist der Spielraum grösser, aber unbestimmter. Hinsichtlich der Frage, ob eine Ausnahme gemäss Art. 32 GSchG in Frage kommt, wird der zuständigen Behörde ein Entschliessungsermessen
(Brunner/Looser, Schutzintensität, Tabellarische Übersicht II, 20) und hinsichtlich der Ausgestaltung der Ausnahme (z.B. Ausmass der Reduktion der Mindestrestwassermenge) ein Auswahlermessen eingeräumt (dazu Häfelin/ Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 431 ff.; Tschannen/ Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, § 26 N 6 ff.).

19. Sofern die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach Art. 32 GSchG von den Mindestrestwassermengen erfüllt sind, ist der Handlungsspielraum der rechtsanwendenden Behörden nur wenig eingeschränkt (vgl. aber N 56 ff.), es handelt sich deshalb um eine echte Kann-Vorschrift (vgl. Schindler, Verwaltungsermessen, 172 f.), die den Behörden einen umfassenden Spielraum gewährt. In der Literatur wird die Auffassung vertreten, die Kantone seien nicht verpflichtet, die Mindestrestwassermenge tiefer anzusetzen
(Eckert, Restwassermengen, 84; Pestalozzi, Restwassermengen, 719). So absolut formuliert trifft das nicht zu, sind sie doch verpflichtet, ihr Ermessen pflichtgemäss auszuüben. Jedoch ist eine strenge Praxis bezüglich der Gewährung von Ausnahmen von den Mindestrestwassermengen gerechtfertigt (Begründung dafür vgl. VGer BE, Urteil vom 31. Oktober 1996 [Wagisbach], E. 3c, in: BVR 1997 281 und in: URP 1997, 530). Es besteht deshalb kein Anspruch auf eine Ausnahme. Bei der Ausübung ihres Ermessens sind die Kantone an die Verfassung gebunden und müssen insbesondere das Rechtgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung des öffentlichen Interesses beachten, zudem muss der Entscheid nicht nur rechtmässig, sondern auch angemessen (zweckmässig) sein (Häfelin/ Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 441 f.). Beim Entscheid ist besonderes Augenmerk auf Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung und die dort angelegten öffentlichen Interessen zu richten
(Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, § 26 N 11). Bei der Anwendung von Art. 32 GSchG ist somit in erster Linie zu berücksichtigen, dass das GSchG den Schutz der Gewässer bezweckt (Art. 1 GSchG) und insbesondere der Erhaltung natürlicher Lebensräume für die einheimische Tier‑ und Pflanzenwelt, der Erhaltung von Fischgewässern, von Gewässern als Landschaftselemente und der Sicherung der natürlichen Funktion des Wasserkreislaufs dient. Beim Vollzug der Restwasservorschriften ist jedoch auch anderen Interessen Rechnung zu tragen (vgl. Vor Art. 29–36 GSchG N 26).

20. Um zu entscheiden, ob und in welchem Ausmass die Mindestrestwassermenge tiefer angesetzt werden soll, ist eine Interessenabwägung im Einzelfall (s. N 9) vorzunehmen; dabei sind alle relevanten Interessen zu berücksichtigen und der Entscheid ist zu begründen (Brunner/Looser, Schutzintensität, Tabellarische Übersicht II, 20; zur Interessenabwägung und Begründungspflicht allgemein vgl. Komm. zu Art. 33 GSchG N 9 ff.). Relevant sind im Zusammenhang mit der Herabsetzung der Mindestrestwassermengen in erster Linie die Interessen im Sinn von Art. 31 Abs. 2 Bst. a–e GSchG. Eine nur geringfügige Herabsetzung oder ein Verzicht auf eine Herabsetzung ist dann angebracht, wenn damit besonders nachteilige ökologische Auswirkungen vermieden werden können (vgl. Eckert, Restwassermengen, 84). Der Herabsetzung der Mindestrestwassermengen sind überdies weitere Grenzen gesetzt (vgl. N 56 ff.). So ist beispielsweise die Trockenlegung von Fischgewässern nicht zulässig.

21. Angesichts des grossen Spielraums der Behörden wäre zu erwarten, dass der Vollzug in den Kantonen unterschiedlich ausfällt. Wieweit dies der Fall ist, lässt sich nicht beurteilen, entsprechende Untersuchungen fehlen. Es bestehen jedoch Hinweise, dass in der Vollzugspraxis soweit möglich Ausnahmen gewährt werden (s. Vor Art. 29–36 GSchG N 82, 86) Leider fehlen Untersuchungen zu den Auswirkungen von Art. 32 GSchG auf die ökologischen Funktionen der von einer Ausnahme betroffenen Gewässer.

 

C.           Unterscheidung von Fischgewässern und Nichtfischgewässern

 

22. Diese Unterscheidung spielt bereits für die Anwendung von Art. 31 Abs. 2 Bst. d und e GSchG eine Rolle (vgl. Komm. zu Art. 31 GSchG N 59 ff., 67 f.). Sie ist von besonderer Bedeutung für Ausnahmen gemäss Art. 32 GSchG. So können z.B. die Ausnahmebestimmungen für Nichtfischgewässer (Bst. a a.E. und Bst. b) nur beansprucht bzw. angewendet werden, wenn feststeht, dass ein Fliessgewässer kein Fischgewässer ist (vgl. VGer BE, Urteil vom 31. Oktober 1996, E. 4c/bb, in: BVR 1997 281 und in: URP 1997, 530).

23. Weder das GSchG noch das BGF umschreiben die Begriffe «Fischgewässer» oder «Nichtfischgewässer» (dazu Eckert, Restwassermengen, 68 ff.). Gemäss der Botschaft GSchG 1987 gelten als Nichtfischgewässer (im Sinn von Art. 32 Abs. 1 Bst. c E-GSchG 1987 bzw. Art. 32 Bst. b GSchG) diejenigen Fliessgewässer (mit ständiger Wasserführung), die sich für das Gedeihen von Fischen nicht eignen und sich auch bei natürlichen Verhältnissen nicht dazu eignen würden (Botschaft GSchG 1987, 1135). E contrario gelten demnach als Fischgewässer diejenigen Fliessgewässer (mit ständiger Wasserführung), die sich für das Gedeihen von Fischen eignen oder sich bei natürlichen Verhältnissen dazu eignen würden. Diese Umschreibung entspricht der Umschreibung von Fischgewässern gemäss Art. 4 E-GSchG 1984.

24. Die Umschreibung in der Botschaft geht u.a. zurück auf eine im Auftrag des BUWAL durchgeführte Studie zur Abgrenzung zwischen Fisch‑ und Nichtfischgewässern (BUS, Fisch‑ und Nichtfischgewässer, 44 f.). Demnach gilt ein Gewässer als Fischgewässer, wenn Fische darin gedeihen, d.h. abwachsen können (auch temporär) und/oder sich darin natürlich fortpflanzen können oder einen Bach als Migrationsgewässer benutzen (z.B. als Verbindungsstrecke zwischen Laich‑ und Fressplatz). In der Studie wird vorgeschlagen, Fliessgewässer, die eine indirekte Auswirkung auf Fischgewässer oder deren Wasserhaushalt zur Folge haben, den Fischgewässern gleichzustellen
(s. N 29 f.).

25. Als Fischgewässer gelten somit auch (hochgelegene) Gewässer mit eingesetzten Fischen (sog. Fischbesatzgewässer), die sich zwar für das Gedeihen der Fische eignen, aber wegen natürlicher Hindernisse wie Steilheit und Abstürze natürlicherweise nicht besiedelt würden, sofern sich das Gewässer mindestens während eines Jahreszyklus für das Gedeihen des natürlichen oder durch Besatz entstandenen Fischbestands eignet (vgl. Baudepartement und Finanzdepartement SG, Klassierung Nichtfischgewässer, 2, 5). Nicht als Fischgewässer gelten jedoch Fliessgewässer mit indirekten Auswirkungen auf Fischgewässer oder deren Wasserhaushalt (dazu Eckert, Restwassermengen 70 f; s. aber N 29 f.).

26. Als Nichtfischgewässer gelten alle Gewässer (mit ständiger Wasserführung), welche nicht als Fischgewässer qualifiziert werden. Das BUWAL definiert Nichtfischgewässer folgendermassen: «Nichtfischgewässer im Sinne des GSchG sind Gewässer, welche sich weder für das Wachstum (auch temporär) sowie die Fortpflanzung der Fische noch als Migrationswege eignen und sich auch im natürlichen Zustand nicht dafür eignen würden.» (s. BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 135).

27. In der kantonalen Praxis wird vielfach der Entscheidungsbaum Fisch‑/Nichtfischgewässer in der Beurteilungshilfe zu Klassierung von Fliessgewässern als Nichtfischgewässer verwendet (Baudepartement und Finanzdepartement SG, Klassierung Nichtfischgewässer, 6 ff., insb. 10). Damit lässt sich aufgrund einer Beurteilung des Ausgangszustandes anhand mehrerer Kriterien u.a. ermitteln, ob sich ein Gewässer, das keinen naturnahen Zustand aufweist und in welchem zum Zeitpunkt der Untersuchung keine Fische vorhanden sind, in einem naturnahen Zustand für das Gedeihen von Fischen eignen würde (vgl. Komm. zu Art. 31 GSchG N 15).

28. Gemäss Gerichtspraxis sind Fliessgewässer, in denen sich mindestens zeitweise Fische, auch eingesetzte, aufhalten und in denen sie gedeihen können, Fischgewässer im Sinne des GSchG (BGE 140 II 262 [Obergoms], E. 7.2 m.H.).

29. Zur Frage, ob auch Fliessgewässer mit indirekten Auswirkungen auf Fischgewässer, z.B. als Wasser‑ oder als Nährtierlieferant, als Fischgewässer zu qualifizieren sind, hat sich das Bundesgericht nicht ausdrücklich geäussert, es räumt jedoch gestützt auf das BGF 1973 und die Botschaft dazu (BBl 1973 677, 680) dem Schutz von Gewässern, die als Nährstofflieferanten in Frage kommen, erhebliche Bedeutung ein (BGE 112 Ib 424, 438, E. 6e; 117 Ib 178, E. 4b; vgl. auch Kantonsgericht VS, Urteil vom 10. September 1998, E. 6b, in: RVJ 1999 42 und in: URP 1999, 429).

30. Gestützt auf die Rechtssprechung des Bundesgerichts kann es sich in besonderen Fällen aufdrängen, Fliessgewässer, die als Lieferant von Fischnährtieren oder von Wasser eine wesentliche indirekte Auswirkung auf ein Fischgewässer oder dessen Wasserhaushalt haben, einem Fischgewässer gleichzustellen. Zu denken ist etwa an den Fall, dass ein mengenmässig sehr bedeutender seitlicher Zufluss (in welchem zu keiner Jahreszeit Fische leben) eines Talhauptflusses (Fischgewässer) gefasst werden soll. In diesem Fall sollte auch der seitliche Zufluss als Fischgewässer betrachtet werden, sodass Art. 32 Bst. b GSchG nicht angewendet werden darf. Theoretisch könnte dasselbe Resultat erreicht werden, wenn das Gewässer als Nichtfischgewässer qualifiziert, eine Ausnahmebestimmung anwendet und gestützt auf Art. 33 Abs. 3 Bst. b GSchG die Mindestrestwassermenge wieder soweit erhöht würde, wie es für den Talfluss notwendig ist. Da in diesem Fall die Erhöhung jedoch aufgrund einer Interessenabwägung erfolgen müsste, besteht die Gefahr, dass sie unterbliebe.

 

 

III.        Die einzelnen Ausnahmetatbestände

 

 

A.           Kleine, hochgelegene Gewässer (Bst. a)

 

31. Die Mindestrestwassermenge kann tiefer angesetzt werden, wenn die Abflussmenge Q347 des Gewässers kleiner als 50 l/s ist: Auf einer Strecke von 1'000 m unterhalb einer Wasserentnahme aus einem Gewässer, das höher als 1'700 m ü.M. liegt, oder aus einem Nichtfischgewässer, das zwischen 1'500 und 1'700 m ü.M. liegt. Art. 32 Bst. a GSchG enthält keine untere Mengengrenze, d.h. die Restwassermenge kann unter Umständen (vgl. N 20) bis auf Null herabgesetzt werden (vgl. BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 50).

32. Der geltende Art. 32 Bst. a GSchG, revidiert 2009, enthält eine unterschiedliche Ausnahmeregelung für Fisch‑ und Nichtfischgewässer. In Art. 32 Bst. a GSchG 1991 fehlte diese Unterscheidung: «Die Mindestrestwassermenge kann tiefer angesetzt werden auf einer Strecke von 1'000 m unterhalb einer Wasserentnahme aus einem Gewässer oberhalb von 1'700 m mit einer Abflussmenge Q347 von weniger als 50 l/s.» Im Interesse der Wasserkraftnutzung sollte diese Grenze für alle Gewässer (Fisch‑ und Nichtfischgewässer) auf 1'500 m ü.M. herabgesetzt werden (Art. 32 Bst. a E-GSchG 2008; Bericht UREK-S Schutz und Nutzung, 8051). Die Unterscheidung zwischen Fisch‑ und Nichtfischgewässern wurde mit dem Antrag Landolt eingeführt (AB 2009 N 648). Dieser zielte auf einen erhöhten Schutz von Fischgewässern ab. Er sah vor, dass tiefere Mindestrestwassermengen angesetzt werden können «auf einer Strecke von 1000 m unterhalb einer Wasserentnahme aus einem Nichtfischgewässer, das höher als 1500 m liegt und dessen Abflussmenge Q347 kleiner als 50 l/s ist.» Damit wären tiefere Mindestrestwassermengen auch bei Gewässern oberhalb 1'700 m ü.M. nur noch bei Nichtfischgewässern in Betracht gekommen. Dies hätte zu einer Verschärfung von Art. 32 Bst. a GSchG 1991, d.h. zu einer unerwünschten Verminderung der Stromproduktion, geführt. Die Kommission des Ständerates beantragte deshalb den heute geltenden Art. 32 Bst. a GSchG (AB 2009 S 875). Bei Gewässerabschnitten zwischen 1'500 und 1'700 m ü.M. können nur bei Nichtfischgewässern die Mindestrestwassermengen tiefer angesetzt werden, bei Gewässerabschnitten höher als 1'700 m ü.M. ist dies weiterhin bei Fischgewässern und Nichtfischgewässern zulässig (sofern auch die übrigen Voraussetzungen für eine Ausnahme erfüllt sind). Damit dürfen gemäss dem Votum von Kommissionssprecher Lombardi (AB 2009 S 1113) «auch Gewässer, die zwischen 1'500 und 1'700 m über Meer liegen, von den Kantonen ausnahmsweise für die Nutzung freigegeben werden […], wenn es sich nicht um Fischgewässer handelt. Solche Ausnahmen dürfen die Kantone für alle Gewässer vorsehen, die höher als 1'700 m über Meer liegen. Zur Präzisierung ist festzustellen: Was zählt, ist die Höhe der Gewässer, nicht der Wasserfassungen; dies zuhanden der Materialien für die spätere Interpretation.»

33. Mit dem heute geltenden Art. 32 Bst. a GSchG sollte erreicht werden, dass bei Fischgewässern zwischen 1'500 und 1'700 m ü.M. die Mindestrestwassermengen nicht tiefer angesetzt werden dürfen. Daraus ergibt sich, dass sich bei Fischgewässern die gesamte Gewässerstrecke, für die eine Ausnahme von der Mindestrestwassermenge nach Art. 30 Bst. a GSchG beansprucht wird, oberhalb von 1'700 m ü.M. befinden muss. Bei Nichtfischgewässern muss entsprechend die gesamte Gewässerstrecke, für die eine Ausnahme beansprucht wird, oberhalb von 1'500 m ü.M. liegen.

34. Die Mindestrestwassermenge kann auf einer Strecke von 1'000 m unterhalb einer Wasserentnahme tiefer angesetzt werden. Massgebend ist nicht die Luftlinie, sondern die Strecke entlang des Gewässers (Protokoll der Sitzung vom 25. April 1988 der Kommission des Ständerates). Dabei muss sich die gesamte Strecke, für welche eine Ausnahme beansprucht wird, oberhalb von 1'500 bzw. 1'700 m ü.M. befinden. Dies ergibt sich einerseits aus den Überlegungen zur unterschiedlichen Regelung für Fisch‑ und Nichtfischgewässer (N 32 f.) und andererseits aus dem Wortlaut der Bestimmung. Unter Hinweis auf zwei parlamentarische Voten wurde die Auffassung vertreten – entgegen dem Wortlaut von Art. 32 Bst. a GSchG 1991 (der diesbezüglich mit Art. 32 Bst. a GSchG 2008 übereinstimmt) – dass nach dem Willen der Räte nur die Wasserfassung oberhalb von 1'700 m ü.M. liegen müsse und nicht die gesamte Gewässerstrecke. Die Mindestrestwassermenge auf der gesamten Gewässerstrecke könne tiefer angesetzt werden (s. Eckert, Restwassermengen, 85, insb. Fn. 403). In den erwähnten Voten wird jedoch lediglich festgehalten, dass Ausnahmen von den Mindestrestwassermengen nur möglich wären, wenn die Fassung auf 1'700 m ü.M. und darüber liege. Dies trifft selbstverständlich zu. Den Voten lässt sich jedoch nicht entnehmen, ob darüber hinaus auch die Gewässerstrecke, für welche die Ausnahme beansprucht wird, oberhalb 1'700 m ü.M liegen müsse. Bei der parlamentarischen Beratung von Art. 32 Bst. a E-GSchG 2008 zeigte sich, dass mehrheitlich davon ausgegangen wurde, die Gewässerstrecke, für welche die Ausnahme beansprucht wird, müsse oberhalb der Grenze von 1'700 m liegen (z.B. Votum Diener [AB 2008 S 786]: «In den Höhenlagen zwischen 1'500 und 1'700 m gibt es eben doch auch einige wertvolle Gewässer.»; Votum Teuscher [AB 2009 N 649]: «… für die Kommissionsminderheit [ist es] nicht zulässig, dass neu nun auch Gewässer zwischen 1'500 und 1'700 m trockengelegt werden können.»). Wäre der Standort der Fassung massgebend, hätten in Gewässerabschnitten zwischen 1'500 und 1'700 m ü.M. bereits gestützt auf Art. 32 Bst. a GSchG 1991 die Mindestrestwassermengen tiefer angesetzt bzw. diese Gewässerabschnitte trockengelegt werden können.

35. Die Mindestrestwassermengen können dann tiefer angesetzt werden, «wenn die Abflussmenge Q347 des Gewässers kleiner als 50 l/s ist». Aus Art. 32 Bst. a GSchG geht nicht hervor, ob die Abflussmenge Q347 nur am Ort der Wasserentnahme oder auf der gesamten Strecke von maximal 1'000 m, für welche eine Ausnahme beansprucht werden darf, kleiner als 50 l/s sein muss. Dazu besteht noch keine Rechtsprechung. Diese Frage war auch nicht Thema der parlamentarischen Beratungen.

36. Folgende Gründe sprechen eher dafür, dass Art. 32 Bst. a GSchG nur auf Gewässerabschnitte angewendet werden darf, in welchen die Abflussmenge Q347 weniger als 50 l/s beträgt:

·       Art. 32 Abs. 1 Bst. b E-GSchG 1987, der (bis auf die Länge der Strecke, für welche die Ausnahme beansprucht werden kann) Art. 32 Bst. a GSchG 1991 entspricht, sah vor, dass die Mindestrestwassermengen tiefer angesetzt werden können «auf einer Strecke von 500 m unterhalb einer Wasserentnahme aus einem Gewässer oberhalb von 1'700 m ü.M mit einer Abflussmenge Q347 von weniger als 50 l/s». Dazu führte der Bundesrat aus, diese Ausnahme entspreche «einem Anliegen der Alpenkantone. Ihre Wirkung dürfte in der Regel auf Gebirgsbäche beschränkt bleiben, bei denen die erforderliche Restwasserführung im beeinflussten Gewässer infolge vieler seitlicher Zuflüsse unterhalb der Wasserentnahme nach relativ geringer Distanz wiederum gewährleistet» sei (Botschaft GSchG 1987, 1135). Als Gebirgsbäche bezeichnete Bäche liegen i.d.R. deutlich höher als 1'700 m ü.M.

·       In den Erläuterungen zur Revision 2009 von Art. 32 Bst. a GSchG 1991, welche die bestehende Ausnahme auf 1'500 m ausdehnen wollte (N 32), wurde ausgeführt (Bericht UREK-S Schutz und Nutzung, 8058): «Damit nur Gewässerabschnitte mit geringem ökologischem Potenzial unter diese Ausnahme fallen, bleiben die Ausnahmen wie bisher auf kleine Gewässer bis maximal 50 l/s Niederwasserabflussmenge (Q347) beschränkt. Kleine Gewässer in dieser Höhenlage beherbergen weniger Arten, insbesondere Fischfauna, als grössere Gewässer und haben damit auch ein geringeres ökologische Potenzial». Ausnahmen von der Mindestrestwassermenge sollten somit weiterhin auf Gewässerabschnitte mit Abflussmengen Q347 von weniger als 50 l/s beschränkt sein.

·       Das BAFU (früher BUWAL) geht davon aus, dass die Abflussmenge Q347 auf der gesamten Strecke, für welche eine Ausnahme beansprucht wird, eingehalten werden muss. Nimmt die Abflussmenge eines Gewässers, für welches eine Ausnahme zulässig ist z.B. durch seitliche Zuflüsse zu, sodass sie gewässerabwärts 50 l/s oder mehr beträgt, ist ab dort die Mindestrestwassermenge nach Art. 31 GSchG einzuhalten (vgl. BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 48 f., insb. Beispiel in Abb. 4.11, das sich auf Art. 32 Bst. a GSchG 1991 bezieht).

37. Zusammenfassend lässt sich festhalten (s. aber N 35):

·       Bei Fischgewässern kann die Mindestrestwassermenge tiefer angesetzt werden, wenn die gesamte Gewässerstrecke, für welche die Ausnahme beansprucht wird (maximal 1'000 m), oberhalb von 1'700 m ü.M liegt und eine Abflussmenge Q347 von weniger als 50 l/s aufweist.

·       Bei Nichtfischgewässern kann die Mindestrestwassermenge tiefer angesetzt werden, wenn die gesamte Gewässerstrecke, für welche die Ausnahme beansprucht wird (maximal 1'000 m), oberhalb von 1'500 m ü.M liegt und eine Abflussmenge Q347 von weniger 50 l/s aufweist.

Tiefere Mindestrestwassermengen kommen somit in Betracht bei allen Gewässern (Fisch- und Nichtfischgewässern) oberhalb von 1'700 m ü.M. und bei Nichtfischgewässern zusätzlich zwischen 1'500 und 1'700 m ü.M. (sofern auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind).

38. Sobald eine der Voraussetzungen für eine Ausnahme nicht mehr erfüllt ist, müssen wieder die Mindestrestwassermengen nach Art. 31 GSchG (mindestens 50 l/s bzw. soviel wie zufliesst [vgl. Art. 36 Abs. 2 GSchG]) eingehalten werden, es sei denn, die Voraussetzungen für eine andere Ausnahme seien erfüllt (vgl. N 15). Bei einem Gewässer, dessen Abflussmenge Q347 am Ort der Entnahme deutlich weniger als 50 l/s beträgt, und das gewässerabwärts keine grösseren Zuflüsse aufweist, ist die mögliche Unterschreitung der Mindestrestwassermenge gestützt auf Bst. a deshalb beschränkt. Dasselbe gilt, wenn die Abflussmenge Q347 eines Gewässers kurz unterhalb der Wasserfassung z.B. durch seitliche Zuflüsse oder durch Vergrösserung des Einzugsgebietes auf über 50 l/s zunimmt.

39. Der Abklärungsbedarf für die Anwendung von Art. 32 Bst a GSchG kann gross sein. So muss die Abflussmenge Q347 nicht nur am Fassungsstandort, sondern u.U. auch an weiteren relevanten Orten ermittelt werden (z.B. bei Fischgewässern auf 1'700 m ü.M., bei Nichtfischgewässern auf 1'500 m ü.M., 1'000 m unterhalb der Fassung, nach seitlichen Zuflüssen). Weiter muss abgeklärt werden, ob es sich bei der Gewässerstrecke zwischen 1'500 und 1'700 m ü.M. um ein Fisch‑ oder ein Nichtfischgewässer handelt.

 

B.            Nichtfischgewässer (Bst. b)

 

40. Bei Wasserentnahmen aus Nichtfischgewässern (vgl. N 22 ff.) besteht die Möglichkeit, unabhängig von der Grösse und der Höhenlage des Gewässers die Mindestrestwassermenge tiefer anzusetzen als es nach Art. 31 GSchG erforderlich wäre. Ab der Stelle, ab welcher ein Gewässer als Fischgewässer zu qualifizieren ist, muss wieder die Mindestrestwassermenge nach Art. 31 GSchG eingehalten werden. In der Praxis wird dies gelegentlich übersehen. So wurde bei einem Wasserkraftwerk in UR die Mindestrestwassermenge gestützt auf Art. 32 Bst. b GSchG auf einen Drittel der Abflussmenge Q347 heruntergesetzt, obwohl der unterste Teil der Restwasserstrecke ein Fischgewässer ist und dort die Mindestrestwassermenge nach Art. 31 GSchG eingehalten werden müsste (vgl. BUWAL, Restwassermengen, 19 f., 44 f., 84 ff., insb. 89).

41. Die Herabsetzung der Mindestrestwassermenge ist bei Nichtfischgewässern zulässig bis zu einer Restwasserführung von 35 % der Abflussmenge Q347. Auch Nichtfischgewässer erfüllen vielfältige ökologische und landschaftliche Funktionen, die durch eine Wasserentnahme beeinträchtigt werden. Diese Mindestmenge soll gewährleisten, dass die Restwasserstecke ganzjährig wenigstens den Charakter eines Gewässers aufweist (Botschaft GSchG 1987, 1135). Dieses Ziel dürfte allerdings nicht überall erreicht werden, gehört doch zum Charakter eines Fliessgewässers auch eine gewisse Dynamik. Ein alpines Gewässer mit einen Q347 von z.B. 60 l/s, dessen Wasserführung jahraus, jahrein 21 l/s beträgt, verliert seinen Charakter. Hingegen dürfte in Berggebieten auch mit einer reduzierten Restwassermenge erreicht werden, dass weiterhin Fischnährtiere in den Unterlauf abwandern («driften»); im Talgebiet muss demgegenüber aus mehreren Gründen mit Beeinträchtigungen von Produktivität und Artenvielfalt gerechnet werden (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 50).

42. Für die Anwendung von Bst. b genügt u.U. die ungefähre Kenntnis der Abflussmenge Q347, sofern die Mindestrestwassermenge bei deutlich mehr als 35 % der Abflussmenge Q347 angesetzt wird. Damit ist man wohl auf der sicheren Seite, auch wenn die Abflussmenge Q347 tatsächlich etwas grösser als geschätzt sein sollte.

 

C.           Gewässerabschnitte mit geringem ökologischem Potenzial (Bst. bbis)

 

43. Art. 32 GSchG wurde anlässlich der parlamentarischen Initiative «Schutz und Nutzung der Gewässer» (vgl. Vor Art. 29–36 GSchG N 43, 45) mit Bst. bbis ergänzt und zwar mit der Begründung, als Beitrag zur Zielerreichung von zusätzlich mindestens 2'000 GWh aus Wasserkraft gemäss Art. 1 Abs. 4 EnG solle mit neuen bzw. ausgedehnten Ausnahmen von Art. 31 GSchG mehr Flexibilität erreicht werden (Bericht UREK-S Schutz und Nutzung, 8054). Um den Verlust für das Ökosystem Gewässer möglichst gering zu halten, dürfen die Mindestrestwassermengen nur in Gewässerabschnitten mit geringem ökologischem Potential tiefer angesetzt werden. Darunter sind insbesondere Abschnitte zu verstehen, die sich entweder in steilem Gelände befinden oder stark verbaut sind und nur mit unverhältnismässigem Aufwand revitalisiert werden können (Bericht UREK-S Schutz und Nutzung, 8059). Bei einem naturnahen Gewässer entspricht das ökologische Potenzial seiner ökologischen Bedeutung im heutigen Zustand (vgl. Art. 33a Bst. a GSchV), bei einem nicht naturnahen Gewässer der ökologischen Bedeutung in einem gedachten Bezugs‑ oder Referenzzustand, in dem die vom Menschen verursachten Beeinträchtigungen soweit beseitigt sind, als dies mit verhältnismässigen Kosten machbar ist (vgl. Art. 33a Bst. b GSchV; BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 9 f.). Die Anwendung von Art. 32 Bst. bbis GSchG bei Fischgewässern ist nicht ausgeschlossen. Wirtschaftlich interessant für die Wasserkraftnutzung sind steile Gewässerstrecken, wie sie in Berggebieten vorhanden sind. Manche dieser Bäche sind noch naturnah oder wenig beeinträchtigt. Sehr steile Abschnitte, in denen keine Fische leben können, sind jedoch ökologisch insgesamt weniger bedeutend als flachere Abschnitte (BAFU, Strukturen Fliessgewässer, 59).

44. Die Mindestrestwassermengen dürfen auf einer Strecke von 1ʹ000 m unterhalb einer Wasserentnahme tiefer angesetzt werden. Massgebend ist die Strecke entlang des Gewässers. Wenn bereits 600 m unterhalb der Wasserentnahme ein Gewässerabschnitt mit hohem ökologischem Potential beginnt, ist ab dort die Mindestrestwassermenge nach Art. 31 GSchG einzuhalten.

45. Die Mindestrestwassermenge darf selbst in Gewässerabschnitten mit geringem ökologischem Potential nur soweit tiefer angesetzt werden, als keine wesentliche Beeinträchtigungen der natürlichen Funktionen des Gewässers zu erwarten sind. Die Restwassermenge muss ausreichend sein, um beispielsweise eine ausreichende Population von Makroinvertebraten (vgl. Komm. zu Art. 31 GSchG N 80) zu gewährleisten, welche den flussabwärtslebenden Fischen als Nahrung dienen, oder um die Besiedelung der flussabwärts gelegenen Abschnitte zu gewährleisten, wenn oberhalb der Wasserentnahme Laichplätze vorhanden sind (Bericht UREK-S Schutz und Nutzung, 8059). Natürlich dürfen auch die weiteren Funktionen des Gewässers (z.B. genügende Wasserführung zur Sicherstellung der Wasserqualität, Fischwanderung aufwärts) nicht wesentlich beeinträchtigt sein.

46. Die Bedeutung von Bst. bbis für die Praxis lässt sich nicht voraussagen. Bisher wurde erst selten von dieser Bestimmung Gebrauch gemacht. Da Bst. bbis bei Nichtfischgewässern und Fischgewässern und unabhängig von Grösse und Höhenlage des Gewässers angewendet werden kann, geht sie an sich deutlich über Bst. a hinaus. Zudem ist die Restwasserführung gegen unten, anders als bei Bst. b, mengenmässig nicht beschränkt. Die Bestimmung wird denn auch als Verschlechterung des Gewässerschutzes beurteilt (Griffel, Entwicklungen 2009, 16 f.). Allerdings ist die Ausnahme auf Gewässerabschnitte mit geringem ökologischem Potenzial beschränkt. Sobald diese
Voraussetzung entfällt, sind die Mindestrestwassermengen nach Art. 31 GSchG einzuhalten. Dies schränkt die Möglichkeit, die Mindestrestwassermengen tiefer anzusetzen, wesentlich ein.

47. Noch nicht absehbar ist das Verhältnis zu Art. 32 Bst. c GSchG (s. N 48 ff.). Nach Bst. bbis dürfen auch bei Fischgewässern (sofern auch die übrigen Vor-aussetzungen erfüllt sind) tiefere Mindestrestwassermengen angesetzt werden. Dies war zuvor nur ausnahmsweise im Rahmen einer Schutz‑ und
Nutzungsplanung zulässig. Art. 32 Bst. bbis GSchG könnte deshalb dazu führen, dass die Schutz‑ und Nutzungsplanung gemäss Bst. c ihre bisherige Bedeutung teilweise verliert. Allerdings bestehen wesentliche Unterschiede zwischen Art. 32 Bst. c und Bst. bbis GSchG. So erlaubt eine Schutz‑ und
Nutzungsplanung eine zusätzliche Nutzung auch in Gewässerabschnitten mit höherem als nur geringem ökologischem Potential, und es ist davon auszugehen, dass im Rahmen einer Schutz‑ und Nutzungsplanung gewisse natürliche Funktionen eines Gewässers wesentlich beeinträchtigt werden dürfen (vgl. aber N 56 ff.).

 

D.           Schutz‑ und Nutzungsplanung (Bst. c)

 

1.             Begriff, Verfahren und Funktion

 

48. Die Schutz‑ und Nutzungsplanung ist ein Instrument des GSchG, welches erlaubt, unter gewissen Voraussetzungen die Mindestrestwassermengen tiefer anzusetzen, wenn keine der Ausnahmen gemäss Art. 32 Bst. a, b oder bbis GSchG in Betracht kommt. Damit können die nachteiligen Auswirkungen auf ein Gewässer infolge Unterschreitung der Mindestrestwassermenge nach Art. 31 GSchG («Mehrnutzung» bzw. «ökologischer Verlust») durch Massnahmen («ökologischer Mehrschutz») kompensiert werden, sodass eine ausgeglichene ökologische Gesamtbilanz resultiert (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 52; Eckert, Restwassermengen, 86 f.). Zur Rechtsnatur der Schutz‑ und Nutzungsplanung enthalten die Materialien kaum Anhaltspunkte (vgl. Botschaft GSchG 1987, 1135 f.). Es geht dabei nicht um eine
Nutzungsplanung im Sinne von Art. 14 ff. RPG, auch wenn zur Sicherung von Schutzmassnahmen (z.B. gemäss NHG) raumplanerische Instrumente eingesetzt werden können (s. N 77). Vielmehr ist das Resultat einer Schutz‑ und Nutzungsplanung ein Plan, der verbindlich festhält, mit welchen Schutzmassnahmen der ökologische Verlust infolge der Unterschreitung der Mindestrestwassermengen kompensiert wird (vgl. dazu als Beispiel BAFU, Medienmitteilung Grimsel, Anh.: Schutz‑ und Nutzungsplanung Vergrösserung Grimselsee, SNP-Plan mit Mehrnutzung und Mehrschutz).

49. In Art. 34 GSchV (s. N 51) hat die Schutz‑ und Nutzungsplanung eine gewisse Konkretisierung erfahren, die den immer noch erheblichen Beurteilungsspielraum der Behörde etwas begrenzt (BFE/BAFU, Bewertung, 194).

50. Die Schutz‑ und Nutzungsplanung ist Teil des Verfahrens für die Erteilung der Bewilligung nach Art. 29 GSchG. Sie bedarf der Genehmigung durch den Bundesrat. Nur auf diese Weise kann die verfassungsmässige Verpflichtung des Bundes, angemessene Restwassermengen zu sichern, erfüllt werden (Botschaft GSchG 1987, 1136; im Ergebnis zustimmend Eckert, Restwassermengen, 99).

51. Das Gesuch um Genehmigung ist von der Behörde, welche für die Erteilung der Bewilligung nach Art. 29 GSchG zuständig ist, beim BAFU einzureichen (Art. 34 Abs. 1 GSchV). Das Gesuch enthält die beschlossene Schutz‑ und Nutzungsplanung, die Begründung, weshalb die vorgesehenen Massnahmen einen genügenden Ausgleich für die tieferen Mindestrestwassermengen darstellen sowie Angaben, wie die vorgesehenen Massnahmen während der Dauer der Konzession für alle verbindlich festgelegt werden sollen (Art. 34 Abs. 2 GSchV; vgl. N 74 ff.).

52. Für die Genehmigung müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein (vgl. BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 50 f.): Der Perimeter der Schutz‑ und Nutzungsplanung muss Art. 32 Bst. c GSchG entsprechen (s. N 60). Die verminderten Abflussmengen müssen durch geeignete Massnahmen (s. N 68 ff.) im gleichen Gebiet (s. N 60 f.) ausgeglichen werden (s. N 71). Es muss angegeben werden, wie die Ausgleichsmassnahmen verbindlich festgelegt werden sollen (s. N 74 ff.). Daraus ergibt sich, dass zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs – und zum Zeitpunkt der Genehmigung – die vorgesehenen Massnahmen noch nicht rechtskräftig sein müssen (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 55 f.). Die Resultate der Abklärungen müssen im Restwasserbericht dokumentiert sein (vgl. Komm. zu Art. 33 GSchG N 74).

53. Das Genehmigungsverfahren stellt im Rahmen der Erteilung einer Wassernutzungskonzession und der Bewilligung nach Art. 29 GSchG gewissermassen eine Zusatzschlaufe dar (Beispiel für einen Verfahrensablauf in der Praxis: BAFU, Schutz‑ und Nutzungsplanung, 58, Abb. 16). Die Genehmigung der Schutz‑ und Nutzungsplanung durch den Bundesrat ist an sich eine Voraussetzung für die Erteilung von Konzession und Wasserentnahmebewilligung. Dennoch können der Konzessionsentscheid und die Erteilung der Bewilligung nach Art. 29 GSchG auch vor dem Genehmigungsentscheid des Bundesrates erfolgen, sofern dieser vorbehalten wird (BAFU, Schutz‑ und Nutzungsplanung, 62, Tab. 8; vgl. Eckert, Restwassermengen, 92 f.).

54. Der Kanton SG hat mit Art. 39bis–39quinquies GSchVG SG Bestimmungen betreffend die Schutz‑ und Nutzungsplanung (Instrumentarium und Grundlagen, Erlass und Verfahren, Wirkung, Rechtsschutz) in das kantonale Recht aufgenommen, welche nicht nur den Ablauf einer Schutz‑ und Nutzungsplanung erleichtern, sondern insbesondere gesetzlich sicherstellen, dass der Schutz während der Laufzeit der Konzession oder Nutzungsbewilligung gewährleistet ist (dazu N 78).

55. Die Funktion der Schutz‑ und Nutzungsplanung besteht in der Ermöglichung einer zusätzlichen Nutzung von Fliessgewässern. Damit wird den Kantonen ein Instrument zur Verfügung gestellt für Fälle, in denen durch kleine Abweichungen von den Mindestrestwassermengen bedeutende Mengen zusätzlicher Energie wirtschaftlich günstig gewonnen werden können (Botschaft GSchG 1987, 1135). Die Schutz‑ und Nutzungsplanung wird auch als Instrument zur Abfederung von Härtefällen gesehen, wenn wegen der starren Mindestrestwassermengen nach Art. 31 Abs. 1 GSchG die Interessen der Konzessiongeber und ‑nehmer nicht berücksichtigt werden können
(Eckert, Restwassermengen, 86). Bevor ein Fliessgewässer zusätzlich genutzt wird, muss ermittelt werden, welche Restwassermengen nach
Art. 31–33 GSchG ohne Schutz‑ und Nutzungsplanung eingehalten werden müssten (BAFU, Schutz‑ und Nutzungsplanung, 30 ff., Abb. 5 und 6).

56. Es bestehen Grenzen der zusätzlichen Nutzung bzw. der Festlegung tieferer Mindestrestwassermengen. Generell sollen in erster Linie ökologisch wenig wertvolle Gewässer zusätzlich genutzt werden.

57. Insbesondere die Trockenlegung von Fischgewässern ist nicht zulässig (BGE 117 Ib 178, 188 f., E. 4a; 112 Ib 424, 440 [Val Müstair], E. 7c; Botschaft GSchG 1987, 1136), da dies Art. 1 Bst. a, Art. 7 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 1 Bst. a BGF, wonach Lebensräume für Fische und Fischnährtiere erhalten werden müssen, widerspricht. Eine zeitweise Trockenlegung ist allenfalls denkbar bei einem Gewässer, das nicht ganzjährig ein Fischgewässer ist, sofern die Funktionen des Gewässers als Fischgewässer trotzdem erhalten bleiben (BAFU, Schutz‑ und Nutzungsplanung, 35).

58. Besonders geschützte Lebensräume sowie gefährdete und seltene Tier‑ und Pflanzenarten dürfen nicht beeinträchtigt werden (vgl. Komm. zu Art. 31 GSchG N 48; vgl. auch BAFU, Schutz‑ und Nutzungsplanung, 36).

59. Objekte von nationaler Bedeutung gemäss Art. 5 NHG (z.B. BLN-Objekte) müssen ungeschmälert erhalten werden, ausser wenn gleich‑ oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen (Art. 6 NHG; vgl. dazu auch BAFU, Schutz‑ und Nutzungsplanung, 36; BGer 1A.151/2002 vom 22. Januar 2003 [Giessbach], E. 4, in: URP 2003, 235).

 

2.             Räumlicher Zusammenhang

 

60. Art. 32 Bst. c GSchG beschränkt die Schutz‑ und Nutzungsplanung auf ein «begrenztes, topographisch zusammenhängendes Gebiet», den sog. Schutz‑ und Nutzungsplan-Perimeter (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 51 f.; Eckert, Restwassermengen, 90). Daraus ergibt sich, dass sich die Gewässerstrecke, in welcher die Mindestrestwassermenge nicht eingehalten wird, und der Ort der Ausgleichsmassnahmen zwar im gleichen Gebiet befinden müssen, die Schutz‑ und Nutzungsplanung jedoch nicht auf kleine Projekte beschränkt ist (Eckert, Restwassermengen, 90 f.). Ein Gebiet ist als «zusammenhängend» zu betrachten, wenn es eine landschaftliche Einheit bildet und auch in hydrologischer Hinsicht einheitlich (gleiches Einzugsgebiet) ist (Beispiele: Botschaft GSchG 1987, 1135 f.; Eckert, Restwassermengen, 91). In der Regel wird ein Tal als zusammenhängendes Gebiet betrachtet. Vorstösse, welche Ausgleichsmassnahmen auch in der weiteren Umgebung eines Projekts bzw. in einem Nachbartal zulassen wollten, sind im Parlament gescheitert (Eckert, Restwassermengen, 91).

61. Da ein Einzugsgebiet häufig zu wenig Möglichkeiten für Augleichsmassnahmen bietet, besteht in der Praxis keine Einschränkung auf ein Einzugsgebiet (BAFU, Schutz‑ und Nutzungsplanung, 24). Es drängt sich auch auf, bei grösseren Vorhaben, die sich über mehrere Täler erstrecken, Ersatzmassnahmen im gesamten Projektperimeter zuzulassen (vgl. dazu Schutz‑ und Nutzungsplanung für die Aare und ihre Zuflüsse im Rahmen des Projektes zur Vergrösserung des Grimselstausees [BAFU, Medienmitteilung Grimsel, Anh.: SNP-Plan mit Mehrnutzung und Mehrschutz]).

 

3.             Ausgleichsmassnahmen

 

62. Ausgleichsmassnahmen zur ausnahmsweisen tieferen Ansetzung der Mindestrestwassermengen im Rahmen einer Schutz‑ und Nutzungsplanung müssen in mehrfacher Hinsicht geeignet sein: Sie müssen dem Schutz der Gewässer oder der von ihnen abhängigen Lebensräumen dienen (Art. 34 Abs. 3 Satz 1 GSchV), sie dürfen nicht «ohnehin erforderlich» sein (Art. 34 Abs. 3 Satz 2 GSchV) und sie müssen realisierbar sein (s. N 68).

63. Als Ausgleichsmassnahmen kommen nur Massnahmen zum Schutz der Gewässer bzw. der von ihnen abhängigen Lebensräume in Betracht. Im Vordergrund steht der vollständige oder teilweise Verzicht auf Wasserentnahmen (s. N 70). Der im Entwurf des Bundesrats als einzige Ausgleichsmassnahme vorgesehene Verzicht auf andere Wasserentnahmen ist im geltenden Art. 32 Bst. c GSchG nur noch als Beispiel erwähnt. Somit sind auch andere Massnahmen zulässig, z.B. zur Aufwertung und Vernetzung von gewässerabhängigen Lebensräumen (vgl. N 70). Solche Massnahmen sind jedoch i.d.R. ohne genügend Wasser nicht wirksam und müssen deshalb mit einer genügenden Abflussmenge kombiniert werden (BAFU, Schutz‑ und Nutzungsplanung, 44; BUWAL; Wegleitung Restwassermengen, 54; Eckert, Restwassermengen, 90).

64. Zur Kompensation der zusätzlichen Beeinträchtigung eines Gewässers infolge der zusätzlichen Nutzung, welche die Unterschreitung der Mindestrestwassermenge erlaubt, müssen zusätzliche Massnahmen (Mehrschutz‑ oder Ausgleichsmassnahmen) getroffen werden (BAFU, Schutz‑ und Nutzungsplanung, 53; BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 52). Es können nur Massnahmen berücksichtigt werden, die nach den Vorschriften des Bundes über den Schutz der Umwelt nicht ohnehin erforderlich sind (Art. 34 Abs. 3 Satz 2 GSchV). Damit beurteilt werden kann, ob eine im Rahmen einer Schutz‑ und Nutzungsplanung vorgesehene Ausgleichsmassnahme als zusätzliche Massnahme akzeptiert werden kann, muss bekannt sein, welche Massnahmen auch ohne Schutz‑ und Nutzungsplanung getroffen werden müssen, damit die Wasserentnahmen bzw. das damit verbundene Vorhaben den umweltrechtlichen Vorschriften des Bundes entsprechen (vgl. BAFU, Schutz‑ und Nutzungsplanung, 53). Daraus ergibt sich, dass vorgängig die erforderlichen Restwassermengen nach Art. 31–33 GSchG bestimmt werden müssen (s. N 14). Auch Massnahmen, die nach kantonalem Recht ohnehin erforderlich sind, können nicht als zusätzliche Massnahmen akzeptiert werden.

65. Beispiele fehlender Zusätzlichkeit (vgl. BAFU, Schutz‑ und Nutzungsplanung, 52 f.; BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 52 f.):

·       Massnahmen, die vom Gesuchsteller bei der Erstellung seiner Anlage ohnehin selber getroffen werden müssen, z.B.:

  • Massnahmen zur Erfüllung der Anforderungen nach Art. 31 Abs. 2 GSchG und/oder Erhöhung der Mindestrestwassermenge nach Art. 33 GSchG bei einer anderen Wasserfassung;
  • Massnahmen zur Vermeidung von Schwall und Sunk (Art. 39a GSchG);
  • Massnahmen zur Vermeidung von Beeinträchtigungen des Geschiebehaushalts im Gewässer (Art. 43a GSchG);
  • Massnahmen aufgrund des NHG wie Schutz‑, Wiederherstellungs‑ und Ersatzmassnahmen nach Art. 18 Abs. 1ter NHG sowie Massnahmen aufgrund von Ausführungsvorschriften, die gestützt auf Art. 18a NHG (v.a. AuenV, FMV und AlgV) und 18b NHG (kantonale oder kommunale Vorschriften) erlassen wurden;
  • Massnahmen gestützt auf das BGF (z.B. Erstellung einer Fischaufstiegshilfe bei der Fassung, besondere Wasserfassung zur Sicherstellung der Fischwanderung abwärts).

·       «Verzicht» auf unzulässige Umweltbelastungen, z.B. auf die Nutzung eines Gewässers, das sich in einem Gebiet befindet, das in einem Inventar von nationaler, regionaler oder lokaler Bedeutung aufgeführt ist, wenn das durch das Inventar bezweckte Schutzziel jegliche Nutzung untersagt; «Verzicht» auf unzulässige Verbauungen (Art. 37 GSchG) und Eindolungen (Art. 38 GSchG).

·       Massnahmen, die im Rahmen eines anderen Projektes von Dritten (oder von Gesuchsteller anlässlich eines früheren Projekts) hätten getroffen werden müssen, aber von den Verpflichteten noch nicht durchgeführt worden sind.

·       Massnahmen, die unabhängig von der Schutz‑ und Nutzungsplanung aus einem anderen Grund bereits durchgeführt worden sind.

·       Massnahmen, welche ein Gemeinwesen durchführen muss, z.B. Schutz und Unterhalt von Biotopen gemäss Art. 18b NHG oder die Revitalisierung von Gewässern gemäss Art. 38a GSchG (vgl. N 66).

·       Massnahmen, die einer allgemeinen Pflicht entsprechen oder die von einem Gemeinwesen und Dritten gemeinsam durchgeführt werden müssen wie z.B. die Sanierung einer Fischtreppe (vgl. N 66).

66. Nach der Revision des GSchG vom 11. Dezember 2009 ist die Schwierigkeit, geeignete Massnahmen zu finden, deutlich gestiegen. Mehrere Massnahmen, die früher als zusätzliche Massnahmen in Frage kamen, müssen heute von Gesetzes wegen durchgeführt werden. So ist die Revitalisierung von Gewässern (vgl. BAFU, Schutz‑ und Nutzungsplanung, 21, Tab. 2), die früher gestützt auf das BGF angeordnet werden konnte (Botschaft Lebendiges Wasser 2007, 5517), heute eine Aufgabe der Kantone (Art. 38a GSchG). Die Revitalisierung umfasst z.B. die Entfernung von künstlichen Abstürzen (Schwellen) zur Wiederherstellung der Fischwanderung (vgl. Bericht UREK-S Schutz und Nutzung, 8051 f.). Die extensive Bewirtschaftung von landwirtschaftlichen Nutzflächen entlang eines Gewässers ist heute überall Pflicht (Art. 36a Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 GSchG) und kommt als zusätzliche Massnahme ebenfalls nicht mehr in Frage (vgl. aber SNP Grosses Melchtal: Eckert, Restwassermengen, 101 f.). Eine früher in der Praxis oft gewählte zusätzliche Massnahme war die Sanierung einer Fischtreppe (BAFU, Schutz‑ und Nutzungsplanung, 21, Tab. 2). Dies erstaunt, da doch anzunehmen wäre, dass diejenigen, welche gestützt auf Art. 9 BGF bzw. auf Art. 25 BGF 1973 (in Kraft seit 1. Januar 1976) eine Fischtreppe erstellen mussten, auch für deren Funktionieren verantwortlich sind. Seit dem 1. Januar 2011 sind die Kantone verpflichtet, die Wiederherstellung der Fischgängigkeit flächendeckend zu planen und die Kraftwerksbetreiber müssen bis 2030 die Massnahmen treffen und werden dafür entschädigt (gesetzliche Grundlagen dazu vgl. BAFU, Wiederherstellung Fischwanderung, 10 f.). Schon vor 2011 war fraglich, ob die Beseitigung von nicht natürlichen Fischhindernissen, die z.B. durch ein anderes Kraftwerk vor 1976 verursacht worden waren, als zusätzliche Massnahme akzeptiert werden könne (vgl. BAFU, Schutz‑ und Nutzungsplanung, 24).

67. Ob eine bestimmte Massnahme als zusätzliche Massnahme in Frage kommt, ist durch Abklärung im Einzelfall zu ermitteln.

 

4.             Geeignete Ausgleichsmassnahmen

 

68. Geeignete Massnahmen müssen über die Zusätzlichkeit hinaus weitere Anforderungen erfüllen. Sie müssen nicht nur aus rechtlicher, sondern auch aus technischer und wirtschaftlicher Sicht durchgeführt werden können; so müssen beispielsweise die für die Massnahmen erforderlichen Flächen verfügbar sein (BAFU, Wegleitung Restwassermengen, 54). Die betroffenen Grundeigentümer müssen somit mit den Massnahmen einverstanden sein; Enteignungen dürften kaum in Frage kommen.

69. Im Nachhinein kann sich herausstellen, dass sich nicht alle vorgesehenen Ausgleichs- bzw. Mehrschutzmassnahmen realisieren lassen. Es empfiehlt sich deshalb, mehr Massnahmen vorzusehen (Reserveprojekte) als voraussichtlich notwendig sind.

70. Beispiele geeigneter Massnahmen, deren Zusätzlichkeit erwiesen ist (vgl. auch BAFU, Schutz‑ und Nutzungsplanung, 43 ff., insb. 49 ff.; BFE/BAFU, Aufwertung, 247 f.; BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 53 f.; Eckert, Restwassermengen, 88 ff., 100 ff.; alle erschienen vor der Revision des GSchG vom 11. Dezember 2009):

·       Verzicht auf andere Wasserentnahmen durch den Gesuchsteller und durch Dritte (vgl. N 76), und zwar unabhängig von der Nutzungswahrscheinlichkeit (dazu Eckert, Restwassermengen, 89 f.).

·       Erhöhung der Restwassermengen über die nach Art. 31–33 GSchG notwendige Menge hinaus (durch zusätzliche Dotierung) im gleichen oder in anderen genutzten Fliessgewässern:

  • für die ganze Restwasserstrecke,
  • nur für eine Teilstrecke,
  • ganzjährig oder nur während einer bestimmten Jahres‑ oder Tageszeit,
  • in Form von mittleren Hochwassern.

·       Besonders umweltfreundliche Durchführung von Projektmassnahmen, die ohnehin durchgeführt werden müssen, die aber mehr oder weniger ökologisch bzw. mehr oder weniger landschaftsverträglich durchgeführt werden können (z.B. Erstellung eines naturnahen Umgehungsgewässers anstelle einer Fischtreppe).

·       Renaturierung von Fliessgewässern (umfassende Wiederherstellung des natürlichen Gewässerzustandes).

·       Revitalisierung von Fliessgewässern (vgl. Art. 4 Bst. m GSchG), die in der kantonalen Planung nicht enthalten sind und deshalb nicht vom Kanton durchgeführt werden müssen.

·       Rückbau von Quellfassungen, Revitalisierung von Quellen.

·       Massnahmen zur Aufwertung und Vernetzung von anderen Biotopen (z.B. Auen, Flachmooren und Amphibienlaichgebieten).

 

5.             Gleichwertigkeit von zusätzlicher Nutzung und Ausgleichsmassnahmen

 

71. Es müssen jene Beeinträchtigungen ausgeglichen werden, die sich aufgrund der Unterschreitung der Mindestrestwassermenge nach Art. 31 GSchG ergeben. Diese zusätzliche Nutzung, die zu gebietsweise erhöhten Beeinträchtigungen des Gewässers und der von ihm abhängigen Lebensräume führt, muss durch zusätzlichen Schutz bzw. eine ökologische Aufwertung an anderer Stelle ausgeglichen werden (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 52). Es muss ein «entsprechender» Ausgleich erfolgen, d.h. die ökologischen Beeinträchtigungen infolge der zusätzlichen Nutzung und die ökologischen Vorteile durch den zusätzlichen Schutz müssen etwa gleichwertig sein. Nicht relevant ist somit die Gleichwertigkeit von Kosten, Energieproduktion oder Wassermenge. Der Gesuchsteller muss im Restwasserbericht (vgl. Komm. zu Art. 33 GSchG N 67 ff.) begründen, weshalb die vorgesehene Massnahmen einen genügenden Ausgleich für die tieferen Mindestrestwassermengen darstellen (Art. 34 Abs. 2 Bst. b GSchV; BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 55 f.).

72. Auch bei einer Ausnahme von den Mindestrestwassermengen im Rahmen einer Schutz‑ und Nutzungsplanung nach Art. 32 Bst. c GSchG ist eine Interessenabwägung im Sinn von Art. 33 GSchG durchzuführen. Die Fachstelle des Bundes schlägt vor, einen Vergleich zwischen der Lösung mit und der Lösung ohne Schutz‑ und Nutzungsplanung vorzunehmen (BAFU, Wegleitung Restwassermengen, 54 f.). Zu diesem Zweck sind als Basis für die Erarbeitung einer Schutz‑ und Nutzungsplanung gestützt auf Restwasserberichte für alle Fassungen die nach Art. 31–33 GSchG erforderlichen Restwassermengen festzulegen (BAFU, Schutz- und Nutzungsplanung, 30 ff., Abb. 6; BFE/BAFU, Bewertung, 84; Marti, Neukonzessionierung Linth-Limmern, 296). Anschliessend wird der Mehrnutzen ermittelt, welcher durch Mehrschutzmassnahmen ausgeglichen werden muss. Die Interessen für und gegen die Wasserentnahmen im Sinn von Art. 33 GSchG sind bei der Erarbeitung der Schutz‑ und Nutzungsplanung zu berücksichtigen.

73. Die Bewertung der zusätzlichen Nutzung bzw. des zusätzlichen Schutzes kann qualitativ (durch Beschreibung) oder quantitativ erfolgen (BAFU, Schutz‑ und Nutzungsplanung, 25, 55). Als Hilfsmittel für den Nachweis einer ausgeglichenen ökologischen Bilanz für die Bewertung von gewässerökologischen Fragen hat das BAFU eine quantitative Methode entwickeln lassen (Ernst Basler + Partner AG, Mindestrestwassermengen, 1 ff.; zu den methodischen Problemen und den Schwierigkeiten der Bewertung vgl. BFE/BAFU, Bewertung, 194 ff.; Marti, Neukonzessionierung Linth-Limmern, 296 f.; Schweizer/Meyer/Heuberger et al., Gewässerökologische Untersuchungen, 296).

 

6.             Sicherstellung der Ausgleichsmassnahmen

 

74. Art. 34 Abs. 2 Bst. c GSchV verlangt die rechtlich verbindliche Festlegung der zusätzlichen Schutzmassnahmen in einer Schutz‑ und Nutzungsplanung. Sie müssen solange Bestand haben, als die Mindestrestwassermengen unterschritten werden, bei der Wasserkraftnutzung somit für die gesamte Dauer der Konzession, maximal 80 Jahre. Zudem müssen sie gegenüber jedermann, also auch gegen Dritte, verbindlich sein. Je nach Art der zusätzlichen Schutzmassnahmen sind unterschiedliche Vorkehren erforderlich, um den Schutz langfristig zu sichern. Es bestehen keine gesetzlichen Vorgaben, wie dieses Ziel erreicht werden soll.

75. Es bestehen mehrere Umsetzungsvarianten. Grundsätzlich ist zu unterscheiden zwischen der verbindlichen Festlegung von Ausgleichsmassnahmen in der Konzession bzw. im Beschluss, mit welchem die Konzession genehmigt wird oder in einem separaten Verfahren auf andere Weise (BAFU, Schutz‑ und Nutzungsplanung, 61 f.; Eckert, Restwassermengen, 93 ff.).

76. Die Festlegung in der Konzession ist am einfachsten, eignet sich aber nicht für alle Massnahmen. In der Konzession bzw. im Genehmigungsbeschluss
(s. Komm. zu Art. 35 GSchG N 28) lassen sich z.B. bauliche Massnahmen sowie Unterhaltsmassnahmen, die vom Gesuchsteller durchgeführt werden müssen, einfach anordnen, ebenso der Verzicht auf Wasserentnahmen aus Gewässern, für deren Nutzung eine Konzession erteilt wird (Eckert, Restwassermengen, 93). Betrifft der Verzicht jedoch ein Gewässer, das vom Konzessionsvertrag nicht erfasst ist, müssen zusätzliche Vorkehren getroffen werden, um insbesondere zu verhindern, dass während der Konzessionsdauer Dritte dem Gewässer für irgendwelche andere Zwecke Wasser entnehmen.

77. Als weitere bzw. zusätzliche Vorkehren kommen raumplanerische Massnahmen wie Schutzzonen nach Art. 17 Abs. 1 RPG oder andere geeignete Massnahmen gemäss kantonalem Recht (Art. 17 Abs. 2 RPG) wie kantonale Nutzungspläne, Schutzverordnungen oder Schutzverfügungen in Frage (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 54 f.; Eckert, Restwassermengen, 94 ff.). Dabei muss sichergestellt werden, dass sie für die gesamte Konzessionsdauer gültig bleiben.

78. Das Recht des Kantons SG sieht vor, dass die Schutz‑ und Nutzungsplanung umgesetzt wird durch Schutz‑ und Nutzungspläne (bestehend aus Plan und Reglement), Schutzverfügungen oder andere Massnahmen, einschliesslich Leistungsvereinbarungen, die einen angemessenen Schutz gewährleisten (Art. 39bis Abs. 1 und 2 GSchVG SG). Diese Pläne, Verfügungen und Vereinbarungen gelten während der Laufzeit der mit der Bewilligung für die Wasserentnahme zusammenhängenden Wasserrechtskonzession oder Nutzungsbewilligung, für welche die Schutzmassnahmen vereinbart oder verfügt worden sind (Art. 39quater GSchVG SG; vgl. N 54).

79. Die Schutz‑ und Nutzungsplanung bedarf der Genehmigung durch den Bundesrat (zum Zweck der Genehmigung s. N 50, zum Inhalt des Gesuchs s. N 51 f. und zum Ablauf s. N 52 f.).

7.             Praxis, Ausblick

80. In gewissen Fällen bietet eine Schutz‑ und Nutzungsplanung die einzige Möglichkeit, ein Gewässer zu nutzen. Wird ein Gewässer gefasst, nicht aber dessen Nebenbäche, und wird erst nach der Mündung der Nebenbäche Restwasser im Gewässer belassen, sodass das Hauptgewässer zwischen Entnahmestelle und Einmündung der Nebenbäche auf einer Strecke von ca. 300 m an ca. 200 Tagen pro Jahr kein Wasser führt, ist dies nur im Rahmen einer Schutz‑ und Nutzungsplanung zulässig (BGE 126 II 283, E. 5b).

81. Bis Ende Oktober 2015 hat der Bundesrat 23 Schutz‑ und Nutzungsplanungen genehmigt (für die elf ab 1997 bis und mit 2006 genehmigten Schutz‑ und Nutzungsplanungen vgl. BAFU, Schutz‑ und Nutzungsplanung, 20 ff.; Beispiele bei Eckert, Restwassermengen, 100 ff.: Chauffat-Rondchâtel, Grosses Melchtal und Val Müstair; BAFU, Medienmitteilung Grimsel, betreffend die Schutz‑ und Nutzungsplanung für die Aare und ihre Zuflüsse im Rahmen des Projekts zur Vergrösserung des Grimselstausees). Soweit ersichtlich wurde bisher keine gesamtschweizerische Wirkungskontrolle durchgeführt. Weder wurde untersucht, ob die Ausgleichsmassnahmen tatsächlich realisiert wurden noch ob sie wirksam sind.

82. Seit der Revision des GSchG 2009 ist das Finden geeigneter Ausgleichs-massnahmen noch schwieriger geworden (vgl. N 63 f., 66). Es könnte deshalb in Erwägung gezogen werden, die Revitalisierung von Gewässern (bzw. eine Beteiligung an der Finanzierung) in einem engen Rahmen als Ausgleichsmassnahme zuzulassen, auch dort, wo es sich um eine Aufgabe der Kantone bzw. der Gemeinden handelt. Noch offen ist, ob die Schutz‑ und Nutzungsplanung wegen des neuen Ausnahmetatbestands Bst. bbis allenfalls ihre Bedeutung verlieren wird (vgl. N 47).

 

E.            Befristete Entnahmen in Notsituationen (Bst. d)

 

83. Unter dem Begriff Notsituation ist in Bst. d eine Notsituation zu verstehen, die erfahrungsgemäss hin und wieder auftritt, ohne dass der genaue Zeitpunkt vorher bekannt wäre, z.B. Trockenperioden, welche eine Bewässerung landwirtschaftlicher Kulturen notwendig machen. Bst. d geht implizit davon aus, dass die Wasserentnahme auch in Notsituationen gestützt auf eine Bewilligung nach Art. 29 GSchG erfolgt. Bei extremer Trockenheit soll die Behörde insbesondere für landwirtschaftliche Bewässerungen und zur Trinkwasserversorgung befristete Ausnahmebewilligungen für die Unterschreitung der Mindestrestwassermengen erteilen können (Botschaft GSchG 1987, 1134). Die Sicherstellung der Trinkwasserversorgung in Notlagen infolge von Naturereignissen, Störfällen, Sabotage oder kriegerischen Handlungen richtet sich nach der VTN.

84. In Gebieten, in welchen alle paar Jahre mit extremen Trockenperioden zu rechnen ist, erscheint es im Sinne einer Übergangsregelung (vgl. N 86) zweckmässig, bereits in den Bewilligungen zur Wasserentnahme für landwirtschaftliche Bewässerungen die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Notsituation sowie Verfahren und Zuständigkeit für die Bewilligung der kurzzeitigen Unterschreitung festzulegen.

85. Bst. d ist nicht auf anders geartete Notsituationen zugeschnitten, z.B. solche, die plötzlich und überraschend irgendwo auftreten wie Brandfälle und die ein sofortiges Handeln verlangen. In solchen Fällen fehlt die Zeit zur Erteilung einer regulären Wasserentnahmebewilligung. In der Praxis wird deshalb die Wasserentnahme zum Löschen i.d.R. wohl ohne Bewilligung nach Art. 29 GSchG bzw. allenfalls gestützt auf eine mündliche «Bewilligung» einer an sich nicht zuständigen Person (z.B. Mitarbeiter des kantonalen Schadendienstes, Fischereiaufseher) vorgenommen.

86. Eine Situation, die sich mit einer gewissen Regelmässigkeit in relativ kurzen Abständen wiederholt, ist keine Notsituation (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 135 f.). Einem regelmässig wiederkehrenden Mangel an Wasser für die landwirtschaftliche Bewässerung oder die Trinkwasserversorgung muss auf andere Weise begegnet werden als durch übermässige Nutzung von Fliessgewässern, nämlich durch Wassersparen (z.B. unnötige Nutzungen einschränken, effiziente Bewässerungsmethoden anwenden), Anpassung an die klimatischen Veränderungen (z.B. Anbau von besser an die Trockenheit angepassten landwirtschaftlichen Kulturen und entsprechende Bewirtschaftung) und Verbesserung des Wasserangebots (z.B. Zusammenschlüsse von Wasserversorgungen, Tieferlegen von Grundwasserfassungen).

87. In der Praxis haben der den Kantonen zur Verfügung stehende Spielraum sowie die unterschiedlichen Verhältnisse in den Kantonen im Hitzesommer 2003 (und auch wieder im Sommer 2015) zu vielfältigen kantonalen Lösungen geführt (BUWAL/BWG/MeteoSchweiz, Hitzesommer 2003, 126 ff.). Viele Kantone haben Wasserentnahmen für die Bewässerung aus kleineren und mittleren Fliessgewässern zeitweise eingeschränkt oder generell verboten. Der Kanton BE hat ein besonderes Konzept zur Sicherung von Restwassermengen in Trockenzeiten entwickelt, das sich auch im Sommer 2003 bewährt hat (BUWAL/BWG/MeteoSchweiz, Hitzesommer 2003, 129; vgl. Komm. zu Art. 36 GSchG N 13).

 

 

Résumé

L'art. 32 LEaux permet aux cantons de déroger aux débits résiduels selon les art. 31 al. 1 et/ou art. 31 al. 2 LEaux. Pour déterminer si et dans quelle mesure des débits résiduels inférieurs doivent être fixés, l'autorité compétente doit effectuer une pesée des intérêts. Dans certains cas, les débits résiduels sont fixés par une autorité fédérale (cf. art. 6 LFH). Les dérogations de l'art. 32 let. a, b et bbis LEaux se fondent sur différents critères. Ainsi, les conditions pour plusieurs dérogations peuvent être remplies sur différents tronçons d'un seul cours d'eau. Il est permis, lors d'un prélèvement d'eau, d'appliquer successivement plusieurs dérogations.

En vertu de l'art. 32 let. a LEaux, les débits résiduels peuvent être inférieurs pour les petits cours d'eau (Q347 inférieur à 50 l/s) sur un tronçon de 1000 m en aval du point de prélèvement, si le cours d'eau se situe à une altitude supérieure à 1700 m, ou qu'il est non piscicole et se situe entre 1500 et 1700 m d'altitude. Seul l'emplacement du captage d'eau et non pas la distance à vol d'oiseau est déterminant. Pour les prélèvements opérés dans les eaux non piscicoles, il est possible de fixer des débits résiduels inférieurs à ceux prévus par l'art. 31 LEaux et ce jusqu'à un débit restant représentant au moins 35 % du débit Q347.

L'art. 32 let. bbis LEaux s'applique pour les eaux piscicoles ou non, indépendamment de la grandeur du cours d'eau et de l'emplacement du débit. Les débits résiduels inférieurs en vertu de cette lettre ne peuvent être autorisés que dans des portions de cours d'eau dont le potentiel écologique est faible et pour autant que les fonctions naturelles du cours d'eau ne soient pas sensiblement affectés. Avec les plans de protection et d'utilisation, les cantons disposent d'un instrument à disposition pour les cas où de petits écarts aux débits résiduels permettraient la production d'une quantité importante d'énergie supplémentaire.

L'art. 32 let. c LEaux limite toutefois les plans de protection et d'utilisation aux zones limitées, de faible étendue et présentant une unité topographique. Une zone doit être considérée comme de faible étendue lorsqu'elle forme une unité paysagère, que ce soit sur le plan hydrologique ou topographique. Les mesures de compensation prises dans le cadre d'un plan de protection et d'utilisation doivent se conformer à deux principes: elles doivent d'une part respecter la protection des eaux ou les biotopes qui en dépendent et d'autre part ne pas être requises de toute façon (art. 34 al. 3 OEaux). Savoir si une mesure de compensation est une mesure complémentaire appropriée au sens de l'art. 34 al. 3 OEaux repose sur une appréciation au cas par cas. La fixation de débits résiduels inférieurs doit tenir compte de certaines limites. Ainsi, l'assèchement d'eau piscicole n'est pas autorisé, vu que cela s'opposerait aux art. 1 let. a, 7 al. 2 et 9 al. 1 let. a LFSP. Les art. de la LPN (cf. art. 5 s., art. 18a, 18, 21 et 23a LPN) posent également des limites pour la fixation de débits résiduels inférieurs. La compensation prévue à la let. c de l'art. 32 LEaux doit être équivalente, c'est à dire que les préjudices écologiques par suite de l'utilisation supplémentaire et les avantages écologiques de la protection supplémentaire devraient être équivalents.

L'art. 34 al. 2 let. c OEaux requiert que les mesures prévues dans le plan de protection et d'utilisation soient fixées de manière contraignante pour tous. Les plans de protection et d'utilisation sont soumis pour approbation au Conseil fédéral.

L'art. 32 let. d LEaux est conçu pour les cas de nécessité, qui se présentent de temps en temps sans que la date exacte ne soit connue d'avance. Par exemple, en cas de sécheresse extrême, l'autorité doit pouvoir accorder des autorisations d'exception temporaires afin d'assurer l'irrigation des terres agricoles et l'approvisionnement en eau potable. Le prélèvement d'eau même dans des cas de nécessité doit se faire sur la base d'une autorisation. Une situation qui se répète avec une certaine régularité dans un temps relativement court n'est toutefois pas considérée comme un cas de nécessité.

 

 

Literatur: Brunner Ursula/Looser Martin, Schutzintensität und Interessen im Umweltrecht – Eine Auswertung von neun umweltrechtlichen Erlassen, Schlussbericht zu einem Forschungsauftrag des Bundesamts für Umwelt (BAFU), Zürich 2012 (zit. Schutzintensität); Eckert Maurus, Rechtliche Aspekte der Sicherung angemessener Restwassermengen, Diss. Zürich 2002 (zit. Restwassermengen); Ernst Basler + Partner AG, Ausnahmen von den Mindestrestwassermengen im Rahmen einer Schutz‑ und Nutzungsplanung (Art. 32 Bst. c GSchG) – Methodik für die Begründung, weshalb die vorgeschlagenen Massnahmen einen genügenden Ausgleich für tiefere Mindestrestwassermengen darstellen, Schlussbericht vom Januar 2005 im Auftrag des Bundesamts für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL), Zollikon 2005 (zit. Mindestrestwassermengen); Griffel Alain, Raumplanungs‑, Bau‑ und Umweltrecht – Entwicklungen 2009, Bern 2010 (zit. Entwicklungen 2009); Jagmetti Riccardo, Energierecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Band VII, Basel/Genf/München 2005 (zit. Energierecht); Marti Jakob, Neukonzessionierung der Kraftwerke Linth-Limmern in Linthtal aus der Sicht der Behörden, in: Wasser Energie Luft 2008, 295 ff. (Neukonzessionierung Linth-Limmern); Pestalozzi Martin, Sicherung angemessener Restwassermengen – alles oder nichts?, in: URP 1996, 708 ff. (zit. Restwassermengen); Schindler Benjamin, Verwaltungsermessen – Gestaltungskompetenzen der öffentlichen Verwaltung in der Schweiz, Habil. Zürich 2010 (zit. Verwaltungsermessen); Schweizer Steffen/Meyer Matthias/Heuberger Nick et. al., Zahlreiche gewässerökologische Untersuchungen im Oberhasli, in: Wasser Energie Luft 2010, 298 ff. (zit. Gewässerökologische Untersuchungen).

 

 

Materialien und amtliche Publikationen: Bundesamt für Umweltschutz (BUS) (Hrsg.), Abgrenzung zwischen Fisch‑ und Nichtfischgewässern, in: Schriftenreihe Fischerei Nr. 45, Bern 1986 (zit. Fisch‑ und Nichtfischgewässer); Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) (Hrsg.) (verfasst durch Estoppey Rémy/Kiefer Bernd/Kummer Manfred et al.), Wegleitung Angemessene Restwassermengen – Wie können sie bestimmt werden?, Vollzug Umwelt, Bern 2000 (zit. Wegleitung Restwassermengen); Baudepartement und Finanzdepartement SG (Hrsg.), Beurteilungshilfe zur Klassierung von Fliessgewässern als Nichtfischgewässer nach Art. 32 Bst. b GSchG, St. Gallen 2000 (zit. Klassierung Nichtfischgewässer); Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) (Hrsg.) (verfasst durch Vogel Urs/Kirchhofer Arthur/Breitenstein Martina), Restwassermengen – Was nützen sie dem Fliessgewässer? – Débits résiduels – quel bénéfice pour les cours d'eau?, in: Schriftenreihe Umwelt Nr. 358, Bern 2004 (zit. Restwassermengen); Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL)/Bundesamt für Wasser und Geologie (BWG)/Bundesamt für Meteorologie und Klimatologie (MeteoSchweiz) (Hrsg.), Auswirkungen des Hitzesommers 2003 auf die Gewässer, in: Schriftenreihe Umwelt Nr. 369, Bern 2004 (zit. Hitzesommer 2003); Botschaft zur Volksinitiative «Lebendiges Wasser (Renaturierungs-Initiative)» vom 27. Juni 2007, BBl 2007 5511 ff. (zit. Botschaft Lebendiges Wasser 2007); Parlamentarische Initiative Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie S (UREK-S) (07.492) «Schutz und Nutzung der Gewässer» vom 23. November 2007 (zit. Pa. Iv. UREK-S Schutz); Bundesamt für Energie (BFE)/Bundesamt für Umwelt (BAFU) (Hrsg.) (verfasst durch Ott Walter/Bade Stephanie/Hürlimann Joachim/Leimbacher Jörg), Bewertung von Schutz‑, Wiederherstellungs‑ und Ersatzmassnahmen bei Wasserkraftanlagen, Bern 2008 (zit. Bewertung); Bundesamt für Umwelt (BAFU) (Hrsg.) (verfasst durch Bolliger Roman/Zysset Andreas/Winiker Michèle et al.), Schutz‑ und Nutzungsplanung nach Gewässerschutzgesetz – Erfahrungen, Beurteilungskriterien und Erfolgsfaktoren, Umwelt-Wissen Nr. 0931, Bern 2009 (zit. Schutz‑ und Nutzungsplanung); Bundesamt für Umwelt (BAFU) (Hrsg.) (verfasst durch Könitzer Christoph/Wagner Thomas/Mathys Lukas et. al.), Wiederherstellung der Fischwanderung. Strategische Planung. Ein Modul der Vollzugshilfe Renaturierung der Gewässer, Bern 2012 (zit. Wiederherstellung Fischwanderung); Bundesamt für Umwelt (BAFU), Grimsel: Bundesrat genehmigt Schutz‑ und Nutzungsplanung, Medienmitteilung, <http://www.bafu.admin.ch/
dokumentation/medieninformation/00962/index.html?lang=de&msg-id=43701>, 9.3.2012 (zit. Medienmitteilung Grimsel).