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Art. 33 GSchG - Art. 33 LEaux

  Huber-Wälchli Veronika​

 

 

 

Erhöhung der Mindestrestwassermenge

1         Die Behörde erhöht die Mindestrestwassermenge in dem Ausmass, als es sich aufgrund einer Abwägung der Interessen für und gegen die vorgesehene Wasserentnahme ergibt.

2         Interessen für die Wasserentnahme sind namentlich:

a.       öffentliche Interessen, denen die Wasserentnahme dienen soll;

b.       die wirtschaftlichen Interessen des Wasserherkunftsgebiets;

c.       die wirtschaftlichen Interessen desjenigen, der Wasser entnehmen will;

d.      die Energieversorgung, wenn ihr die Wasserentnahme dienen soll.

3         Interessen gegen die Wasserentnahme sind namentlich:

a.       die Bedeutung der Gewässer als Landschaftselement;

b.       die Bedeutung der Gewässer als Lebensraum für die davon abhängige Tier- und Pflanzenwelt, samt deren Artenreichtum, namentlich auch für die Fischfauna, deren Ertragsreichtum und natürliche Fortpflanzung;

c.       die Erhaltung einer Wasserführung, die ausreicht, um die Anforderungen an die Wasserqualität der Gewässer langfristig zu erfüllen;

d.      die Erhaltung eines ausgeglichenen Grundwasserhaushalts, der die künftige Trinkwassergewinnung, die ortsübliche Bodennutzung und eine standortgerechte Vegetation gewährleistet;

e.       die Sicherstellung der landwirtschaftlichen Bewässerung.

4         Wer einem Gewässer Wasser entnehmen will, unterbreitet der Behörde einen Bericht über:

a.       die Auswirkungen unterschiedlich grosser Wasserentnahmen auf die Interessen an der Wasserentnahme, insbesondere auf die Herstellung von elektrischer Energie und deren Kosten;

b.       die voraussichtlichen Beeinträchtigungen der Interessen gegen eine Wasserentnahme und über mögliche Massnahmen zu deren Verhinderung.

Augmentation du débit résiduel minimal

1         L'autorité fixe un débit résiduel supérieur aussi élevé que possible après avoir pesé les intérêts en présence.

2         Plaident notamment en faveur d'un prélèvement d'eau:

a.       les intérêts publics que le prélèvement devrait servir;

b.       les intérêts économiques de la région d'où provient l'eau;

c.       les intérêts économiques de la personne qui entend opérer le prélèvement;

d.       l'approvisionnement en énergie, lorsqu'il nécessite un prélèvement d'eau.

3         S'opposent notamment à un prélèvement d'eau:

a.       l'importance du cours d'eau en tant qu'élément du paysage;

b.       l'importance du cours d'eau en tant que biotope et le maintien de la diversité de la faune et de la flore qui en dépendent ainsi que la conservation du rendement de la pêche et de la reproduction naturelle des poissons;

c.       le maintien d'un débit qui garantisse à long terme le respect des exigences quant à la qualité des eaux;

d.       le maintien d'un régime équilibré des eaux souterraines qui permette, à long terme, d'utiliser celles-ci comme eau potable, de continuer à exploiter le sol selon le mode usuel et de préserver une végétation adaptée à la station;

e.       le maintien de l'irrigation agricole.

4         Quiconque entend opérer un prélèvement dans un cours d'eau soumet à l'autorité un rapport concernant:

a.       les répercussions probables du prélèvement, pour différents débits, sur les intérêts que sert le prélèvement, notamment sur la production d'énergie électrique et son coût;

b.       les intérêts au respect desquels le prélèvement risque de s'opposer et les possibilités d'y parer.

Aumento dei deflussi residuali minimi

1         L'autorità aumenta i deflussi residuali minimi nella misura risultante dalla ponderazione degli interessi a favore o contro l'entità del prelievo d'acqua previsto.

2         Sono interessi a favore del prelievo d'acqua segnatamente:

a.       gli interessi pubblici ai quali il prelievo deve servire;

b.       gli interessi economici della regione di provenienza dell'acqua;

c.       gli interessi economici di chi intende procedere al prelievo;

d.       l'approvvigionamento energetico, se esige un prelievo.

3         Sono interessi contro il prelievo d'acqua segnatamente:

a.       l'importanza dell'acqua in quanto elemento del paesaggio;

b.       l'importanza dell'acqua in quanto biotopo per la fauna e la flora che ne dipendono e per la loro diversità, in particolare anche per la fauna ittica, per il rendimento dalla pesca e per la capacità naturale di riproduzione dei pesci;

c.       la conservazione di un deflusso sufficiente a lungo termine per rispettare le esigenze in materia di qualità dell'acqua;

d.       la conservazione di un bilancio equilibrato delle acque sotterranee, che garantisca il futuro sfruttamento come acqua potabile, lo sfruttamento del suolo secondo l'uso locale e una vegetazione consona al luogo;

e.       la preservazione dell'irrigazione agricola.

4         Chi intende prelevare acqua da un corso d'acqua deve presentare all'autorità un rapporto su:

a.       le conseguenze di prelievi d'acqua di diversa entità sugli interessi a favore del prelievo, in particolare sulla produzione di energia elettrica e sul suo costo;

b.       i prevedibili pregiudizi che saranno arrecati agli interessi contro il prelievo e le possibili misure per prevenirli.

 

 

Inhaltsübersicht

​I.  

​Entstehungsgeschichte

​1

​II. 

​Allgemeine Bemerkungen

4

III. 

​Interessenabwägung (Abs. 1)

7

​A. ​

Allgemeines

7

​B. 

Interessen für die Wasserentnahme (Abs. 2)

16

1.

Öffentliche Interessen, denen die Wasserentnahme dienen soll (Bst. a)

16

2.​

Wirtschaftliche Interessen des Wasserherkunftsgebiets (Bst. b)

18

​3.

Wirtschaftliche Interessen desjenigen, der Wasser entnehmen will (Bst. c)

21

​4.

Energieversorgung, wenn ihr die Wasserentnahme dienen soll (Bst. d)

24

​5.

​Weitere Interessen

29

​C.

​Interessen gegen die Wasserentnahme (Abs. 3)

30

​1.

​Bedeutung des Gewässers als Landschaftselement (Bst. a)

30

​2.

​Bedeutung der Gewässer als Lebensraum für Tier‑ und Pflanzenwelt (Bst. b)

33

​3.

​Langfristige Erhaltung der Wasserqualität (Bst. c)

37

​4.

​Erhaltung eines ausgeglichenen Grundwasserhaushalts (Bst. d)

39

​5.

​Sicherstellung der landwirtschaftliche Bewässerung (Bst. e)

41

​6.

​Weitere Interessen

43

​D.

​Resultat der Interessenabwägung

45

​1.

​Allgemeines

45

​2.

​Erhöhung der Mindestrestwassermenge

60

​3.

​Verzicht auf die Wasserentnahme

63

​4.

​Andere Massnahmen

65

IV.

​Restwasserbericht (Abs. 4)

67

 

I.              Entstehungsgeschichte

 

 

 

01. Bereits in Art. 31 E-GSchG 1984 war unter der Marginalie «Weitergehende Anforderungen» eine Interessenabwägung vorgesehen.

02. Im Entwurf des Bundesrats (Art. 33 E-GSchG 1987) fanden sich die in Art. 33 Abs. 2 Bst. a–c GSchG aufgezählten Interessen für die Wasserentnahme sowie alle in Art. 33 Abs. 3 GSchG erwähnten Interessen gegen die Wasserentnahme.

03. In der parlamentarischen Beratung wurde Abs. 1 präziser und verpflichtender formuliert, ohne ihn inhaltlich zu ändern, und der Katalog von Abs. 2 mit dem Interesse «die Energieversorgung, wenn ihr die Wasserentnahme dienen soll» ergänzt (Art. 33 Abs. 2 Bst. d GSchG). Die Interessen gegen die Wasserentnahme gemäss Art. 33 Abs. 3 Bst. a und b E-GSchG 1987 wurden neu gegliedert und klarer unterschieden zwischen der Funktion als Landschaftselement (Bst. a) und als Lebensraum (Bst. b); Bst. c erfuhr eine redaktionelle Änderung, Bst. d und e blieben unverändert.

 

 

II.           Allgemeine Bemerkungen

 

 

 

04. Erst mit Art. 33 GSchG kommt der Bund dem Verfassungsauftrag nach, Vorschriften über die Sicherung angemessener Restwassermengen zu erlassen (Art. 76 Abs. 3 BV; vgl. Vor Art. 29–36 GSchG N 26). Ziel ist es, Restwassermengen festzulegen, die den Schutzinteressen in höherem Mass Rechnung tragen als dies Art. 31 GSchG vermag (Botschaft GSchG 1987, 1089, 1136).

05. Art. 33 GSchG schreibt die Erhöhung der Mindestrestwassermenge aufgrund einer Interessenabwägung (dazu N 7 ff.) im Einzelfall vor (Botschaft GSchG 1987, 1089). Dabei handelt es sich um die zweite Stufe im zweistufigen Verfahren zur Festlegung angemessener Restwassermengen (Vor Art. 29–36 GSchG N 58 ff.). Mit «Mindestrestwassermenge» ist nicht nur die Mindestrestwassermenge gemäss Art. 31 GSchG (Komm. zu Art. 31 GSchG N 7 ff.), sondern auch die aufgrund von Art. 32 GSchG allenfalls tiefer angesetzte Mindestrestwassermenge gemeint. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und der Gesetzessystematik (Begründung bei Pestalozzi, Restwassermengen, 719 f., Fn. 43). Auch in diesen Fällen muss eine Interessenabwägung nach Art. 33 GSchG durchgeführt und die Mindestrestwassermenge allenfalls erhöht werden (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 50, 57, 63 f.; Eckert, Restwassermengen, 85; eher skeptisch Griffel, Grundprinzipien, 288, N 391, Fn. 152; zur Interessenabwägung i.S.v. Art. 33 GSchG im Rahmen einer Schutz‑ und Nutzungsplanung s. Komm. zu Art. 32 GSchG N 72).

06. Während Art. 31 GSchG «gewissermassen das Existenzminimum für die Wasserlebewelt» sichert (Botschaft GSchG 1987, 1089) und Art. 32 GSchG davon in bestimmten Fällen Ausnahmen zulässt, erhöht die Behörde gemäss Art. 33 Abs. 1 GSchG die Mindestrestwassermenge im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung (N 7 ff., 45 ff.); die Möglichkeit einer Reduktion ist nicht vorgesehen (N 47). Bei der Abwägung sind mindestens die in Art. 33 Abs. 2 GSchG für (N 16 ff.) und in Abs. 3 gegen (N 30 ff.) die Wasserentnahme aufgezählten Interessen zu berücksichtigen. Für Analogieschlüsse von einem Gewässer zu einem anderen bleibt kein Platz (Eckert, Restwassermengen, 78). Die Interessenabwägung ist zwingend vorzunehmen (BGE 120 Ib 233, 245 f. [Geisslibach], E. 7c; zur Frage, ob auch die Erhöhung zwingend vorzunehmen ist vgl. N 48 ff.).

 

 

III.        Interessenabwägung (Abs. 1)

 

 

A.           Allgemeines

 

 

07. Die Interessenabwägung gemäss Art. 33 Abs. 1 GSchG ist als «angeleitete Interessenabwägung» mit Pro und Contra ausgestaltet (Brunner/Looser, Schutzintensität, 18). Die Vollzugsbehörde wird verpflichtet, die Mindestrestwassermenge zu erhöhen «in dem Ausmass, als es sich aufgrund einer Abwägung der Interessen für und gegen die vorgesehene Wasserentnahme ergibt.» Anschliessend sind vier relevante Interessen für (Abs. 2) und fünf gegen (Abs. 3) die Wasserentnahme aufgeführt. Damit soll der Gefahr begegnet werden, dass einzelne Interessen übersehen werden (vgl. Botschaft GSchG 1987, 1137). Die Aufzählung ist nicht abschliessend (s. z.B. BGE 125 II 18, 20 [Wynau II], E. 4a bb, in: URP 1999, 146). Die aufgezählten Interessen machen deutlich, dass der Gesetzgeber in erster Linie an Wasserentnahmen zur Energienutzung gedacht hat (vgl. N 23, 42).

08. Zu berücksichtigende Interessen sind einerseits die in Art. 33 Abs. 2 und 3 GSchG namentlich genannten, die in jedem Fall in die Interessenabwägung einbezogen werden müssen (Botschaft GSchG 1987, 1138; BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 58, 60; Griffel, Grundprinzipen, N 391). Andererseits sind auch relevante weitere öffentliche und private Interessen zu berücksichtigen (dazu N 29, 43 f.). Die Beurteilung der Interessen für oder gegen eine Wasserentnahme ist nicht statisch, sondern kann sich im Laufe der Zeit wandeln, nicht nur, wenn gesetzliche Vorschriften geändert werden (betr. Energiegesetzgebung vgl. N 25 ff., Vor Art. 29–36 GSchG N 47 ff.), sondern auch bei Veränderungen von gesellschaftlichen Anschauungen und Werten.

09. Das Vorgehen bei einer Interessenabwägung erfolgt schrittweise: Die betroffenen Interessen müssen erstens vollständig ermittelt, zweitens bewertet bzw. beurteilt und drittens aufgrund der Beurteilung möglichst umfassend berücksichtigt werden (vgl. Art. 3 RPV; BFE/BAFU, Bewertung, 86 f., 118 ff. mit einer anschaulichen Beschreibung des Vorgehens; Brunner/Looser, Schutzintensität, 19 ff; Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, § 26 N 34 ff.; Wullschleger, Interessenabwägung, 80 f.).

10. Die Abwägung einer Gesamtinteressenlage erfordert von der Behörde in erster Linie, die rechtserheblichen Interessen vollständig zu berücksichtigen und anschliessend deren Gewichtung mit sachgerechten Erwägungen sorgfältig vorzunehmen (z.B. BGE 119 Ib 254 [Curciusa], E. 2a, 8b, in: URP 1993, 403; 120 Ib 233, 239 [Geisslibach], E. 3e). Von ausschlaggebender Bedeutung ist deshalb die Sachverhaltsabklärung bzw. die Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse, an die das Bundesgericht hohe Anforderungen stellt und die häufig nicht genügen (vgl. z.B. BGE 120 Ib, 233, 239 [Geisslibach], E. 3e; 126 II 283 [Lungerersee], E. 4b; BGE 140 II 262 [Obergoms], E. 8.3, in: URP 2014, 351; vgl. auch N 73). Es ist selbstverständlich nicht zulässig, die Auswirkungen von festgelegten Restwassermengen auf ein Fischgewässer erst nachträglich, d.h. nach der Erteilung der Bewilligung zur Wasserentnahme, zu überprüfen (BGE 117 Ib 178, 190 f., E. 4c, ca, vgl. auch 3c, betreffend eine fischereirechtliche Bewilligung). Als Grundlage für die Sachverhaltsabklärung dient der Behörde der Restwasserbericht (N 67 ff., insb. 72 ff.)

11. Die einzelnen Interessen für oder gegen eine Wasserentnahme, z.B. die Anliegen der Landwirte (vgl. BGE 120 Ib 233, 247 f. [Geisslibach], E. 7c) oder die Bedeutung der Wasserführung eines Wasserfalls für das Landschaftsbild (BGer 1A.151/2002 vom 22. Januar 2002 [Giessbach], E. 5.1, in: URP 2003, 235) stellen einzelne Aspekte dar, die zum vorneherein weder für noch gegen eine Wasserentnahme sprechen. Notwendig ist vielmehr eine Gesamtabwägung der für oder gegen die Wasserentnahme sprechenden Interessen (BGE 125 II 18, 22 [Wynau II], E. 4a bb m.H., in: URP 1999, 146), mithin eine Optimierung der ermittelten und beurteilten Interessen (Tschannen/Zimmerli/ Müller, Verwaltungsrecht, § 26 N 37).

12. Schliesslich ist die Auseinandersetzung mit allen relevanten Interessen in der Begründung des Entscheids notwendig. Der Entscheid, der aufgrund der Interessenabwägung getroffen wird, muss nachvollziehbar begründet werden (BGE 119 Ib 254 [Curciusa], E. 8a, in: URP 1993, 403; Brunner/Looser, Schutzintensität 21 f.; Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, § 26 N 38, zu den Rechtsfehlern der Interessenabwägung N 39 ff.). Der Verzicht auf eine Interessenabwägung – «eine umfassende Gewichtung der auf dem Spiele stehenden Interessen» – ist mit dem Bundesrecht nicht zu vereinbaren. Wenn Interessen gegen eine Wasserentnahme bestehen, muss begründet werden, inwiefern sie keine Erhöhung der Mindestrestwassermenge rechtfertigen (BGE 120 Ib 233, 246 [Geisslibach], E. 7d).

13. Ob die ermittelten Interessen im Rahmen der Interessenabwägung richtig gegeneinander abgewogen worden sind und ob die Gründe, die zur Nichtberücksichtigung bestimmter Interessen geführt haben, gesetzeskonform sind, sind in erster Linie Rechtsfragen, die das Bundesgericht frei überprüft. Dabei auferlegt es sich eine gewisse Zurückhaltung, wenn die Behörde gestützt auf Berichte von Fachstellen entschieden hat und im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts bestehen (z.B. BGE 125 II 591 [Wägital], E. 8a, in: URP 2000, 120; vgl. BGE 140 II 262 [Obergoms]), E. 8.3, in: URP 2014, 351; N 79). Die Ermittlung der verschiedenen berührten Interessen ist als Tatfrage zu betrachten.

14. Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung i.S.v. Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). «Offensichtlich unrichtig» bedeutet dabei «willkürlich» (BGE 135 III 127, E. 1.5). Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung prüft das Bundesgericht nur insoweit, als eine solche Rüge vorgebracht worden ist. Dabei muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtliche Mangel leidet (vgl. BGE 134 II 244, E. 2.2 m.H.).

15. Die Restwasservorschriften (einschliesslich Art. 33 GSchG) müssen gemäss Art. 33 Abs. 1 Satz 2 GSchV in Versickerungsabschnitten mit nicht ständiger Wasserführung (vgl. Art. 4 Bst. i GSchG) nicht erfüllt sein. Entgegen dem Wortlaut dieser Bestimmung hält das Bundesgericht auch für solche Gewässerabschnitte eine Interessenabwägung anhand der Kriterien von Art. 33 GSchG (und allenfalls eine Erhöhung der Restwassermenge) für notwendig, umso mehr als die Abwägung der betroffenen Interessen gemäss Art. 33 GSchG auch der Anwendung von Art. 22 WRG (dazu N 28) dient (BGE 126 II 283, 295 f. [Lungerersee], E. 4b, in: URP 2000, 679; vgl. Komm. zu Art. 31 GSchG N 31). Befindet sich die zeitweise austrocknende Restwasserstrecke in einer Aue von nationaler Bedeutung, ist zu prüfen, ob sich die Wasserentnahme überhaupt als zulässig erweist, und wenn ja, wie sie zu rechtfertigen ist, sollen doch gemäss Art. 4 Abs. 1 AuenV solche Objekte ungeschmälert erhalten werden (E. 4a–b, 5a; zu den zu treffenden Abklärungen im Einzelnen E. 4b a.E.). Bei Abschnitten von Restwasserstrecken mit nicht ständiger Wasserführung müssen mindestens die erforderlichen Massnahmen nach NHG und BGF getroffen werden (Pestalozzi, Restwassermengen, 728). Dies ergibt sich schon daraus, dass gemäss Art. 33 Abs. 2 GSchV bei Wasserentnahmen aus Gewässern, die am Ort der Wasserentnahme keine ständige Wasserführung aufweisen, die nach NHG und BGF erforderlichen Massnahmen zu treffen sind. Es kann nicht sein, dass ein Restwasserabschnitt mit nicht ständiger Wasserführung schlechter geschützt ist als ein Gewässer, dem ohne Bewilligung nach Art. 29 GSchG Wasser entnommen werden darf.

 

 

B.            Interessen für die Wasserentnahme (Abs. 2)

 

 

1.             Öffentliche Interessen, denen die Wasserentnahme dienen soll (Bst. a)

16. Öffentliche Interessen im Sinn von Art. 33 Abs. 2 Bst. a GSchG sind beispielsweise wichtige Wassernutzungen wie Trinkwasser‑ oder Löschwasserversorgung (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 58) oder das Potenzial eines Speichersees, bei Hochwasser Wasser zurückzuhalten.

17. Aus Bst. a könnte man e contrario schliessen, dass es sich bei den Interessen gemäss Bst. b–d um private Interessen handelt. Das trifft nicht zu. Angesichts der grossen Bedeutung der Wassernutzung zur Energieerzeugung in manchen Bergkantonen ist auch die in Abs. 2 Bst. d separat erwähnte Wassernutzung zur Energieerzeugung nicht als privates, sondern in erster Linie als öffentliches Interesse zu betrachten (N 24 ff.; vgl. dazu Eckert, Restwassermengen, 80). Auch Interessen gemäss Bst. b und c können öffentliche Interessen sein.

2.             Wirtschaftliche Interessen des Wasserherkunftsgebiets (Bst. b)

18. Mit den wirtschaftlichen Interessen des Wasserherkunftsgebiets hat der Gesetzgeber in erster Linie an die Bedeutung der Wasserkraftnutzung in den Bergregionen gedacht (Eckert, Restwassermengen, 78 f.). Daneben können auch touristische Interessen ein wirtschaftliches Interessen des Wasserherkunftsgebiets für eine Wasserentnahme darstellen, z.B. die Verlängerung der Skisaison durch Pistenbeschneiungen (vgl. aber N 43).

19. Im Hinblick auf die Energiewende (vgl. N 8) ist die Bedeutung der Wasserkraftindustrie für die Bergregionen langfristig unverändert gross und vielfältig, trotz der gegenwärtig tiefen Strompreise. Wichtig für die Kantone und Gemeinden im Berggebiet sind die Einnahmen aus Wasserzinsen und Steuern aller Art, andere in den Konzessionsverträgen vereinbarte Leistungen wie z.B. Energiebezugsrechte, Mitfinanzierung von Infrastrukturanlagen, Abgabe von Wasser (Übersicht bei Jagmetti, Energierecht, N 4531–4548) und – je nach Ausgestaltung (dazu Wyer, Abgaben Wasserkraftnutzung, 562 ff.) – die Heimfallregelung. Von grosser volkswirtschaftlicher Bedeutung sind auch die Arbeitsplätze direkt in der Wasserkraftindustrie und indirekt im örtlichen Baugewerbe (Eckert, Restwassermengen, 79, mit Hinweisen zur Situation in Graubünden). Eine detaillierte Darlegung der Bedeutung der direkten Einnahmen der Wasserkraftnutzung für die Kantone AG, GR und VS mit Angaben für das Jahr 2003 und den Kanton BE für 2005 findet sich bei Wyer (Abgaben Wasserkraftnutzung, 549 ff.).

20. Die wirtschaftlichen Interessen des Wasserherkunftsgebiets können theoretisch dazu führen, dass je nach den momentanen wirtschaftlichen Interessen die angemessenen Restwassermengen grösser oder kleiner ausfallen (vgl. Kritik bei BFE/BAFU, Bewertung, 199). In der Praxis dürften Veränderungen dieser Interessen keine grosse Rolle spielen; sie sind aus Sicht der Wasserherkunftsgebiete immer sehr hoch.

3.             Wirtschaftliche Interessen desjenigen, der Wasser entnehmen will (Bst. c)

21. Auch bei Bst. c hat der Gesetzgeber in erster Linie an die Betreiber von Wasserkraftanlagen gedacht. Die Rentabilität einer Wasserkraftanlagen hängt direkt von der Höhe der Restwassermengen ab, welche die nutzbare Wassermenge beschränkt (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 58; Eckert, Restwassermengen, 79 f.; Riva, Wohlerworbene Rechte, 179 ff.). Es muss deshalb abgeklärt werden, wie sich unterschiedliche Erhöhungen der Mindestrestwassermenge auf die Energiegestehungskosten (unter Berücksichtigung der kostendeckenden Einspeisevergütung und allfälliger Subventionen) und den Betrieb der Anlage auswirken (BGE 140 II 262 [Obergoms], E. 8.3, in: URP 2014, 351; vgl. N 73). Auch dieses Kriterium eröffnet einen sehr grossen Beurteilungsspielraum; es ist deshalb daran zu erinnern, dass Art. 33 GSchG ökologisch angemessene Restwassermengen zum Ziel hat (BFE/BAFU, Bewertung, 199).

22. Wirtschaftliche Interessen der Landwirtschaft oder von Bergbahnbetreibern an Wasserentnahmen sind z.B. die Vermeidung eines allfälligen Ernteausfalls bei Trockenheit oder die Verlängerung der Skisaison. In beiden Fällen kann auch der Umstand, dass eine anderweitige Wasserbeschaffung teurer wäre als die vorgesehene, ein Interesse für die Wasserentnahme darstellen.

23. Dass die Sicherstellung der landwirtschaftlichen Bewässerung als Interesse gegen die Wasserentnahme aufgezählt wird (N 41), ist darauf zurückzuführen, dass die Aufzählung der Interessen für bzw. gegen eine Wasserentnahme aus der Optik der Wasserkraftnutzung erfolgte (N 7).

4.             Energieversorgung, wenn ihr die Wasserentnahme dienen soll (Bst. d)

24. Das Interesse Energieversorgung allgemein, «wenn ihr die Wasserentnahme dienen soll», wurde vom Ständerat als zusätzliches Interesse in das Gesetz aufgenommen, obwohl es sich dabei um ein öffentliches Interesse i.S.v. Bst. a handelt (Eckert, Restwassermengen, 80, mit Hinweisen zur Entstehungsgeschichte; vgl. Jagmetti, Energierecht, N 4237, Fn. 339). Dieses Interesse ist nicht nur auf die inländische Stromversorgung beschränkt (Einzelheiten bei Eckert, Restwassermengen, 80).

25. Das Interesse an einer ausreichenden, breit gefächerten, sicheren, wirtschaftlichen und umweltverträglichen Energieversorgung (Art. 89 Abs. 1 BV) wurde in den letzten Jahrzehnten durch die Energiegesetzgebung gestärkt (zur Entwicklung des nationalen Energierechts s. Jagmetti, Energierecht, N 1301 ff.). Bereits in den 1980er-Jahren umfasste das Interesse im Sinn von Bst. d eine möglichst sichere, ausreichende und preisgünstige Energieversorgung (BGE 112 Ib 424, 439 f. [Val Müstair], E. 7b).

26. Gestützt auf Art. 24octies aBV (heute Art. 89 Abs. 2 BV) bezweckt das EnG von 1998 die verstärkte Nutzung von einheimischen und erneuerbaren Energien (Art. 1 Abs. 2 Bst. c sowie Art. 3 Abs. 1 Bst. b). Im Jahr 2007 wurde der Zweckartikel des EnG ergänzt mit zahlenmässigen Zielvorgaben für die Erzeugung von Elektrizität aus erneuerbaren Energien und aus Wasserkraftwerken (Art. 1 Abs. 3 und 4 EnG). Als Förderinstrument wurde die kostendeckende Einspeisevergütung (KEV) eingeführt (vgl. BGE 140 II 262 [Obergoms], E. 8.4.1, in: URP 2014, 351).

27. Auch wenn die Energiestrategie 2050 (Vor Art. 29–36 GSchG N 47 ff.) den Akzent noch weiter zugunsten der erneuerbaren Energien verschieben und damit das Interesse Energieversorgung weiter stärken sollte, würde dies bei einem Kleinwasserkraftwerk i.d.R. nicht bedeuten, dass dieses Interesse ein erhöhtes Gewicht gegenüber den ebenfalls in Verfassung und Gesetz verankerten Anliegen das Umwelt‑, Natur‑ und Landschutzes hätte. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass jede Anlage, welche die KEV beansprucht, alle gesetzlichen Anforderungen erfüllen muss. Vor dem Hintergrund der Interessenabwägung nach Art. 33 GSchG und Art. 39 WRG sollen v.a. Anlagen realisiert werden, die mit möglichst geringen Eingriffen einen möglichst grossen Nutzen für die Stromproduktion bringen, anhand der Kriterien Leistung oder Produktion sowie der Fähigkeit, zeitlich flexibel und marktorientiert (v.a. im Winter) zu produzieren (vgl. BGE 140 II, 262 [Obergoms], E. 8.4.1, in: URP 2014, 351). Wesentlich dabei ist auch die Länge der durch die Wasserentnahme beeinträchtigten Restwasserstrecke bzw. das Gefälle der genutzten Gewässerstrecke im Verhältnis zur Stromproduktion (zu den Interessen betreffend Wasserkraftnutzung und Kriterien für deren Beurteilung vgl. BAFU/BFE/ARE, Kantonale Schutz‑ und Nutzungsstrategien, 18 ff.; zu den möglichen Auswirkungen der Energiestrategie 2050 bei grösseren Anlagen vgl. Vor Art. 29–36 GSchG N 50 f.).

28. In der Praxis sah das Bundesgericht bei einem Wasserkraftwerk mit einer Produktion von 290 GWh pro Jahr aus energiepolitischer Sicht ein grosses öffentliches Interesse an dessen Betrieb (BGer 1A.104/2001 vom 15. März 2002 [Eglisau], E. 5.5). In einem anderen Fall sah es in der Erhöhung der Produktion um 80 GWh pro Jahr ein gewichtiges regionales Interesse, dem jedoch das überwiegende Interesse an der Erhaltung einer «einzigartigen Aarelandschaft» gegenüberstand (BGE 109 Ib 214 [Wynau I], E. 6b, 7). Bei einem Kleinwasserkraftwerk (Produktion ca. 30.9 GWh pro Jahr, v.a. im Sommer, ungünstiges Verhältnis zwischen Länge der Restwasserstrecke und Stromproduktion) beurteilte das oberste Gericht den Beitrag an die einheimische Energieerzeugung als eher gering (BGE 140 II, 262 [Obergoms], E. 8.4.1, in: URP 2014, 351, dazu auch N 32, dritter Punkt, 63, dritter Punkt). Bei einem deutlich kleineren Kleinwasserkraftwerk (Produktion ca. 3.5 GWh pro Jahr) hielt es angesichts des öffentlichen Interesses an der Nutzung einheimischer regenerierbaren Energiequellen einen geringfügigen Eingriff in das Schutzziel eines BLN-Objektes für zulässig (BGer 1A.151/2002 vom 22. Januar 2003 [Giessbach], E. 4.3, 4.6, in: URP 2003, 235, dazu auch N 56 ff.).

5.             Weitere Interessen

29. Die Interessen für Wasserentnahmen sind soweit ersichtlich praktisch vollständig erfasst (s. jedoch Komm. zu Art. 29 GSchG N 31, erster Punkt).

 

 

C.           Interessen gegen die Wasserentnahme (Abs. 3)

 

 

1.             Bedeutung des Gewässers als Landschaftselement (Bst. a)

30. Ein wichtiges Interesse gegen die Wasserentnahme ist die Bedeutung von Fliessgewässern als Landschaftselement (Bst. a). Die Qualität einer Landschaft erschöpft sich nicht nur in einer anthropozentrisch ausgerichteten, visuellen Beurteilung, sondern es kommt ihr dort ein selbständiger Wert zu, wo natürliche Landschaftsformen und ‑elemente in ihrer Eigenart, Vielfalt und Schönheit als ganz besondere Erhaltungsziele angestrebt werden (BGE 127 II 273 [Bootssteg Ermatingen], E. 4e, in: URP 2001, 1039).

31. Fliessgewässer gestalten und prägen die Landschaft auf vielfältige Art und Weise, nicht nur optisch, sondern durch das Rauschen auch akustisch sowie durch die Vielfalt und Eigenart ihrer Erscheinungsformen (morphologische Vielfalt) und die Strömungs‑ und Fliessverhältnisse (VAW, Gebirgsbäche, 15, 48; vgl. auch BGE 140 II 262 [Obergoms], E. 8.4.2, in: URP 2014, 351; BGer 1A.151/2002 vom 22. Januar 2003 [Giessbach], E. 4.5.5, in: URP 2003, 235). Bst. a ist bewusst offen formuliert. Damit soll sichergestellt werden, dass nicht nur Gewässer in inventarisierten oder geschützten Landschaften genügend Restwasser aufweisen, sondern auch Gewässer in anderen Landschaften, wenn sie ein besonders wertvolles Landschaftselement darstellen (BAFU, Wegleitung Restwassermengen, 60).

32. In der Praxis spielt die Sichtbarkeit eines Gewässers im Hinblick auf seine Bedeutung als Landschaftselement häufig eine ausschlaggebende Rolle:

  • Fehlen besondere Erhaltungsziele zum Schutz der Landschaft um ihrer selbst willen wie z.B. bei den Giessbachfällen (Teil des BLN-Objektes Nr. 1511 «Giessbach»), die als Landschaftselement nur im Hinblick auf die Wahrnehmung durch die Betrachtenden geschützt werden, ist lediglich zu prüfen, ob und allenfalls inwiefern diese landschaftsästhetische und touristische Bedeutung des Gewässers durch die Wasserentnahme betroffen ist (BGer 1A.151/2002 vom 22. Januar 2003, E. 4.5.1, in: URP 2003, 235).
  • Einem schlecht einsehbaren Wasserfall, dessen Umgebung durch eine Kantonsstrasse geprägt ist und dessen touristische Bedeutung demzufolge gering ist, kommt als Landschaftselement eine geringe Bedeutung zu. Dies gilt umso mehr als wegen des schmalen Gewässerbetts der Charakter des Wasserfalls auch mit einer Restwassermenge von 1 m3/s weitgehend erhalten bleibt (BGer 1C_371/2012 vom 30. Mai 2013 [Laubeggfall], E. 5.3, in: URP 2013, 721).
  • Im Fall Obergoms beurteilte das Bundesgericht (BGE 140 II 262, E. 8.4.2, in: URP 2014, 351) die Bedeutung von zwei alpinen Fliessgewässern (Gonerliwasser, Gerewasser) als Landschaftselemente anhand folgender Kriterien (in Klammer die Beurteilung des Gonerliwassers): Qualität der Landschaft in der Umgebung der Gewässer («schönes, wildes Alpental mit sehr reicher, vielfältiger Tierwelt‑ und interessanter Flora»), rechtlicher Status dieser Landschaft (Landschaftsschutzgebiet von kantonaler Bedeutung), Qualität des Gewässer an sich und als Landschaftselement (bietet bei hoher Wasserführung «mit seinen zahlreichen Abstürzen und dem aus der Ferne hörbaren Rauschen ein eindrückliches Naturschauspiel»), Sichtbarkeit (gut sichtbar), Vorbelastung durch bestehende Bauten und Anlagen (nur schmaler Fussweg zum Fassungsstandort, Wasserfassung würde Ersteingriff darstellen). Die Wasserfassung Gonerliwasser hätte nur im Juni und im Juli Überlauf (Abfluss etwa ein Drittel bzw. ein Viertel des natürlichen mittleren Abflusses). In den übrigen zehn Monaten würde die Restwassermenge bei der Fassung im Monatsmittel 62 l/s betragen (E. 8.4.2 i.V.m. 5.2). Die Dynamik ginge verloren. Das Gerewasser tritt aufgrund der Geländestrukturen weniger prominent in Erscheinung und ist durch menschliche Eingriffe deutlich vorbelastet. Zudem führt die Einmündung eines Baches kurz nach der Wasserfassung zu einer verbesserten Gewässerdynamik (s. auch N 21, 26 f., 33 zum Resultat der Interessenabwägung N 63, dritter Punkt).
2.             Bedeutung der Gewässer als Lebensraum für Tier‑ und Pflanzenwelt (Bst. b)

33. Als Interesse gegen die Wasserentnahme gilt die Bedeutung der Gewässer als Lebensraum für die gewässerabhängige Tier‑ und Pflanzenwelt, samt deren Artenreichtum, namentlich auch für die Fischfauna, deren Ertragsreichtum und natürliche Fortpflanzung. Angestrebt wird die Erhaltung aller Lebensräume und der davon abhängigen Tiere und Pflanzen, insbesondere die quantitative Erhaltung der Fische (Fischertrag) sowie deren natürliche Fortpflanzung in allen dafür geeigneten Gewässern (vgl. BGE 140 II 262 [Obergoms], E. 7.2 a.E., in: URP 2014, 351; BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 60 ff., Tab.1; Eckert, Restwassermengen, 81).

34. Von besonderer Bedeutung ist die Dynamik der Wasserführung. Eine reduzierte Wasserführung ohne Dynamik kann zu einer Verschlechterung der Längs‑ und Quervernetzung und damit zu einer Beeinträchtigung von aquatischen Lebensräumen und Uferbereichen führen. Neben einer flächenmässigen Abnahme der Lebensräume leidet auch deren Qualität, da insbesondere hohe Fliessgeschwindigkeiten fehlen (vgl. BGE 140 II 262, E. 8.4.2 a.E., in: URP 2014, 351; vgl. Vor Art. 29–36 GSchG N 4). Nicht nur im Hinblick auf die Restwassermenge, sondern in erster Linie im Hinblick auf die Erhaltung der Dynamik eines Fliessgewässers ist es günstig, wenn kurz nach der Wasserfassung ein Seitenbach in die Restwasserstrecke mündet (vgl. Kantonsgericht VS, Urteil vom 19. April 2012 [A1 11 94], E. 8.2.3). Die zeitweise Erhöhung der Mindestrestwassermenge kann auch notwendig sein zur Sicherstellung eines zeitweisen ökologischen Kontinuums zwischen zwei Gewässerabschnitten mit ständiger Wasserführung, die durch einen Abschnitt mit nicht ständiger Wasserführung voneinander getrennt sind (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 72; s. N 15).

35. In Bezug auf Art. 33 Abs. 3 Bst. a GSchG ist festzuhalten, dass sich die Zielsetzung dieser Bestimmung und jene von Bst. b teilweise decken. Merkmale, die für die Bedeutung der Gewässer als Lebensraum wichtig sind (z.B. naturnahe Gestaltung, dynamischer Abfluss, vielfältige Pflanzenwelt) tragen auch zur Bedeutung der Gewässer als Landschaftelemente bei.

36. Im Vergleich zu Art. 31 Abs. 2 Bst. c, d und e GSchG (Komm. zu Art. 31 GSchG N 47 ff., 59 ff., 67 f.) geht es bei Art. 33 Abs. 3 Bst. b GSchG nicht nur um die Erhaltung seltener Lebensräume sowie die Erhaltung der Fortpflanzungsfähigkeit der Fischpopulationen, sondern generell um die Bedeutung der Gewässer als Lebensraum für alle davon abhängigen Tiere und Pflanzen (N 33; vgl. BUWAL, Restwassermengen, 62).

3.             Langfristige Erhaltung der Wasserqualität (Bst. c)

37. Im Unterschied zu Art. 31 Abs. 2 Bst. a GSchG , wonach die Anforderungen an die Wasserqualität (Anh. 2 GSchV) lediglich zum Zeitpunkt der Erteilung der Bewilligung erfüllt werden müssen (Komm. zu Art. 31 GSchG N 41), bezweckt Art. 33 Abs. 2 Bst. c GSchG, dass die Anforderungen der GSchV an die Wasserqualität langfristig erfüllt werden (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 61 f., Tab. 1).

38. «Langfristig» bedeutet für die Dauer der Wasserentnahmebewilligung bzw. der Konzession. Wenn in dieser Zeit mit einer erhöhten Belastung des Gewässers gerechnet werden muss, z.B. weil zahlreiche noch nicht überbaute Bauzonen vorhanden sind oder weil in Baugesetzen die zulässige Ausnützung wesentlich erhöht werden soll, sodass eine Zunahme der Abwassermengen zu erwarten ist, ist eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge geboten.

4.             Erhaltung eines ausgeglichenen Grundwasserhaushalts (Bst. d)

39. Bst. d bezweckt die Erhaltung eines ausgeglichenen Grundwasserhaushalts, damit die künftige Nutzung des Grundwassers sichergestellt ist.

40. Damit sollen als Funktionen des Grundwassers die künftige Trinkwassergewinnung, die ortsübliche Bodennutzung und eine standortgerechte Vegetation, insbesondere auch die Auenvegetation, gewährleistet werden. Dies geht zeitlich und inhaltlich deutlich über die Anforderung von Art. 31 Abs. 2 Bst. b GSchG (Komm. zu Art. 31 GSchG N 43 f.) hinaus, wonach lediglich die gegenwärtige Trinkwassergewinnung sichergestellt und keine wesentliche Beeinträchtigung des Wasserhaushalts landwirtschaftlich genutzter Böden angestrebt wird (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 61 f., Tab. 1). Es sollen alle Grundwasservorkommen erhalten werden, die durch die Wasserentnahme betroffen sind, nicht nur jene im unmittelbaren Uferbereich.

5.             Sicherstellung der landwirtschaftliche Bewässerung (Bst. e)

41. Die Sicherstellung der landwirtschaftlichen Bewässerung kann nur bei einer Wasserentnahme für nicht landwirtschaftliche Zwecke, z.B. zur Wasserkraftnutzung, als Interesse gegen eine Wasserentnahme betrachtet werden (vgl. N 23). Die Restwassermengen sollen so bemessen sein, dass eine Wasserentnahme zur landwirtschaftlichen Bewässerung aus der Restwasserstrecke weiterhin gewährleistet ist (s. auch N 65 f.). Es ist mit dem Bundesgericht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber Wasserentnahmen für die landwirtschaftliche Bewässerung privilegieren wollte – jedenfalls gegenüber der Wasserkraftnutzung – und zwar nicht nur im Hinblick auf das Landschaftsbild zum Schutz vor Vergandung (BGE 120 Ib 233, 245 [Geisslibach], E. 7c; 112 Ib 424, 436 f. [Val Müstair], E. 6c; vgl. auch Art. 32 Bst. d GSchG; a.M. Eckert, Restwassermengen, 82 f.).

42. Bei einer Wasserentnahme für eine Bewässerungsanlage ist die Sicherstellung der landwirtschaftlichen Bewässerung selbstverständlich ein Interesse für die Wasserentnahme im Sinn von Art. 33 Abs. 2 Bst. c GSchG (N 22).

6.             Weitere Interessen

43. Wirtschaftliche Interessen des Wasserherkunftsgebiets oder anderer Akteure können auch Interessen gegen eine Wasserentnahme darstellen, z.B. das Interesse einer Gemeinde oder Region an einer intakten Landschaft mit Wasserfällen und rauschenden Bergbächen im Hinblick auf die touristische Entwicklung und die damit verbundenen Arbeitsplätze (SGS, Restwassernutzung, 30). Gegen eine Wasserentnahme kann auch das private Interesse eines Unternehmens sprechen, welches Schlauchbootfahrten anbietet und dazu auf eine gewisse Wassertiefe angewiesen ist, ebenso das Interesse eines Unternehmens und der Standortgemeinde an einer bedeutenden, kommerziell genutzten Quelle, deren Schüttung infolge von Wasserentnahmen aus Fliessgewässern in ihrer Umgebung zurückgehen könnte.

44. Als Interesse gegen eine Wasserentnahme kommen weiter ideelle Interessen einer Gemeinde oder Region an einer einmaligen Landschaft in Betracht. Verzichtet ein Gemeinwesen auf die Wasserkraftnutzung, hat es u.U. Anspruch auf Ausgleichsbeiträge gemäss VAEW.

 

D.           Resultat der Interessenabwägung

 

 

1.             Allgemeines

45. Art. 33 Abs. 1 GSchG sieht als einzige Massnahme die Erhöhung der Mindestrestwassermenge aufgrund einer Interessenabwägung (dazu N 9 ff.) vor. Wenn der notwendige Schutz der Gewässer mit anderen Massnahmen sichergestellt werden kann, kommen solche Massnahmen statt einer Erhöhung der Mindestrestwassermenge grundsätzlich ebenfalls in Betracht (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 57; dazu N 65 f.).

46. Der Schutz des landschaftlichen Bildes gemäss Art. 22 WRG und die umfassende Interessenabwägung gestützt auf Art. 39 WRG können über eine blosse Erhöhung der Mindestrestwassermenge nach Art. 33 GSchG hinaus den Verzicht auf die Fassung eines Fliessgewässers gebieten (BGE 140 II 262 [Obergoms], E. 4.4, 5.2 m.H., in: URP 2014, 351, dazu auch N 21, 26 ff., 31 f., 63, dritter Punkt).

47. Gegenstand der Interessenabwägung nach Art. 33 Abs. 1 GSchG kann immer nur eine die Mindestrestwassermenge (nach Art. 31 oder 32 GSchG) übersteigende Restwassermenge sein (Botschaft GSchG 1987, 1089, 1136 f.; vgl. N 5 f.).

48. Der Behörde steht Auswahlermessen hinsichtlich des Ausmasses der Erhöhung und Entschliessungsermessen (dazu Komm. zu Art. 32 N 18) hinsichtlich der Erhöhung als solcher zu (bundesgerichtliche Rechtsprechung s. N 53; Brunner/Looser, Schutzintensität, Tabellarische Übersicht II, 21; Jagmetti, Energierecht, N 4237, wonach eine Erhöhung vorzunehmen sei, «wenn die gesetzlich festgelegten Interessen an der Wasserentnahme weniger schwer wiegen als die im Gesetz ebenfalls aufgezählten Interessen an ihrer Unterlassung»).

49. Gestützt auf die Ausführungen in der Botschaft und den Wortlaut der Bestimmung («Die Behörde erhöht …» bzw. «L'autorité fixe un débit résiduel supérieur aussi élevé que possible …») wird in Wissenschaft und Lehre die Auffassung vertreten, damit sei «der Wille des Gesetzgebers klar, dass die nach Art. 31 GSchG bestimmte Mindestrestwassermenge gemäss Art. 33 GSchG grundsätzlich immer erhöht werden muss und deshalb in der Regel nur das Ausmass der Erhöhung im Rahmen der […] Interessenabwägung zu ermitteln ist»; ein völliger Verzicht auf eine Erhöhung sei nur in speziell gelagerten Ausnahmefällen mit spezieller Begründung zulässig (Pestalozzi, Restwassermengen, 720 f.; im Ergebnis gl.M. Eckert, Restwassermengen, 83, Fn. 393, mit berechtigter Kritik an der Begründung von Pestalozzi). Daraus wird abgeleitet, den Behörden komme nur hinsichtlich des Ausmasses der Erhöhung ein Ermessensspielraum zu, nicht aber hinsichtlich der Erhöhung als solcher (Griffel, Grundprinzipien, N 391 a.E.). Würdigt man den Umstand, dass die Erhöhung nach Art. 33 GSchG als zweite Stufe der Festlegung angemessener Restwassermengen dienen soll, erscheint diese Auffassung an sich folgerichtig (vgl. jedoch Vor Art 29–36 GSchG N 26).

50. In der parlamentarischen Beratung findet sie jedoch keine Stütze. Vielmehr sollten die Kantone in Art. 33 GSchG «einen sehr weiten Spielraum haben, dies ergibt sich auch aus ihrer Gewässerhoheit» (Hefti [Berichterstatter], AB 1988 S 660). Dies spricht dafür, dass es zulässig ist, aufgrund einer Interessenabwägung von einer Erhöhung der Mindestrestwassermenge abzusehen. Zudem sind auch die Ausführungen in der Botschaft ambivalent: Einerseits lassen sie – wie auch der Wortlaut der Bestimmung – auf eine Verpflichtung zur Erhöhung schliessen (Botschaft GSchG 1987, 1089, 1136). Andererseits wird davon ausgegangen, dass die zweistufige Lösung zur Festlegung angemessener Restwassermengen den Kantonen einen erheblichen Ermessensspielraum einräumt (Botschaft GSchG 1987, 1089, 1092). Wären die Kantone gezwungen, praktisch in jedem Fall eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge vorzunehmen, bestünde kein erheblicher Ermessensspielraum.

51. In der kantonalen Praxis nutzen die meisten Behörden ihren Spielraum aus, indem sie eine auffallende Zurückhaltung bei der Anwendung von Art. 33 Abs. 1 GSchG zeigen und selten eine Erhöhung vornehmen (vgl. Vor Art. 29–36 GSchG N 87). Jedoch legte der Kanton GL bei der Neukonzessionierung der Kraftwerke Linth-Limmern bei neun von 19 Fassungen Erhöhungen der nach Art. 31 GSchG ermittelten minimalen Restwassermengen fest (Marti, Neukonzessionierung Linth-Limmern, 296). Die Interessenabwägung wurde anhand eines behördeninternen Schemas vorgenommen, bei welchem sowohl die Interessen für als auch jene gegen eine Wasserentnahme mit Punkten quantifiziert wurden. Überwog die Punktzahl gegen eine Wasserentnahme jene für die Wasserentnahme, wurde die Mindestrestwassermenge erhöht. Diese Methodik erlaubt es, die Interessenabwägung leichter nachvollziehen zu können.

52. Es ist überdies zu berücksichtigen, dass in manchen Fällen eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge nicht notwendig ist, sei es, dass die aufgrund von Art. 31 Abs. 2 GSchG vorgenommene Erhöhung auch die Anforderungen nach Art. 33 Abs. 3 GSchG erfüllt, sei es, dass keine Interessen gegen die Wasserentnahme bestehen oder sei es, dass mit einer Erhöhung keine wesentliche Verbesserung für das Gewässer erreicht wird.

53. Gerichtspraxis betreffend Auswahl‑ und Entschliessungsermessen:

  • Wird von keiner Seite geltend gemacht, es lägen Gründe für eine Erhöhung vor, ist eine für den Winter festgesetzte Restwassermenge von 140 l/s (bei einer Abflussmenge Q347 von 155 l/s) nicht zu beanstanden (BGE 126 II 283 [Lungerersee], nicht publizierte E. 7a).
  • Wenn die entscheidende Behörde aufgrund eines Augenscheins und aufgrund nachvollziehbarer Erwägungen zum Ergebnis gelangt, dass der Gewinn einer Erhöhung der Mindestrestwassermenge im Sommer für das Landschaftsbild in keinem Verhältnis zur Minderproduktion an Energie stehe, besteht für das Bundesgericht kein Anlass, diese Interessenabwägung umzustossen (BGE 126 II 283 [Lungerersee], nicht publizierte E. 7b, s. auch Komm. zu Art. 35 GSchG N 42).
  • Wenn die Anordnung höherer Restwassermengen weder für die Landschaft noch für die Biotope und die darin lebende Fauna und Flora eine wesentliche Verbesserung bringen würde, sind die Anforderungen von Art. 33 Abs. 3 Bst. a und b GSchG erfüllt. Eine Erhöhung der Restwassermengen ohne Gewähr für eine entsprechende Verbesserung würde den Zielen der Energiepolitik, die nach Art. 33 Abs. 2 Bst. d GSchG ein ausdrücklich genanntes Interesse für die Wasserentnahme darstellt, widersprechen (BGer 1C_67/2011 vom 19. April 2012 [Borgne], E. 8, zusammengefasst in: URP 2013, 72).
  • Kommt einem Wasserfall als Landschaftselement zwar eine gewisse Bedeutung zu, führt die Fassung des Wassers aber nicht zu einem vollständigen Verlust des Wasserfalls, besteht kein Grund, eine Dotierwassermenge anzuordnen (BGE 119 Ib 254, 285 f., E. 9l). Bei diesem Entscheid spielte weiter ein Rolle, dass der Wasserfall auch bei Trockenheit während der Sommermonate kein oder nur wenig Wasser führt und es sich nicht um den einzigen Wasserfall im Tal handelt.

54. Die Abwägung der Interessen nach Art. 33 Abs. 1–3 GSchG dient auch der Anwendung andere Bestimmungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts. Besonders zu erwähnen sind die Vorschriften zum Schutz der Landschaft (Art. 3 und 5 f. NHG, Art. 22 WRG sowie kantonale Vorschriften). Im Rahmen der Verleihung von Wasserrechten hat die Behörde nicht nur gestützt auf Art. 33 GSchG eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, sondern in erster Linie gemäss Art. 39 WRG. Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob die Bestimmungen über die Restwassermengen sowie Art. 22 WRG respektiert werden (BGE 140 II 262 [Obergoms], E. 4.4, 4.5, in: URP 2014, 351; BGer 1A.151/2002 vom 22. Januar 2003 [Giessbach], E. 5.1, in: URP 2003, 235). Nach Art. 22 WRG sind Naturschönheiten zu schonen und da, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert zu erhalten (Abs. 1). Wasserwerke sind so auszuführen, dass sie das landschaftliche Bild nicht oder möglichst wenig stören (Abs. 2).

55. Eine umfassende Beurteilung sämtlicher raum‑ und umweltrelevanter Gesichtspunkte ist auch im Rahmen der Nutzungsplanung vorzunehmen (z.B. BGE 123 II 88, E. 2a), ebenso bei der Erteilung oder Verweigerung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG (z.B. BGE 134 II 97, E. 3.1 m.H.). Auch in diesen Verfahren (z.B. für eine Beschneiungs- oder eine Bewässerungsanlage) ist zu prüfen, ob die Bestimmungen über die Restwassermengen und den Schutz der Landschaft eingehalten werden. Art. 3 Abs. 1 NHG verlangt, dass bei der Erfüllung von Bundesaufgaben das heimatliche Landschafts‑ und Ortbild sowie Natur‑ und Kulturdenkmäler geschont werden und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert erhalten bleiben.

56. Ein Spezialfall ist die Interessenabwägung bei Wasserentnahmen in BLN-Objekten. Gemäss geltender Gesetzgebung verdient ein solches Objekt die ungeschmälerte Erhaltung, jedenfalls die grösstmögliche Schonung (Art. 6 Abs. 1 NHG). Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung darf bei Erfüllung einer Bundesaufgabe nur in Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte gleich‑ oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen (Art. 6 Abs. 2 NHG). Sind bei der Erteilung einer Wasserrechtskonzession betreffend Landschaftsschutz Art. 22 WRG, Art. 33 Abs.3 Bst. a GSchG und Art. 6 NHG anzuwenden, ist die letztgenannte Bestimmung, welche die strengsten Anforderungen stellt, zuerst anzuwenden (BGer 1A.151/2002 vom 22. Januar 2002 [Giessbach], E. 4, in: URP 2003, 235).

57. Ein leichter Eingriff ist zulässig, wenn er im Rahmen einer Interessenabwägung als gerechtfertigt erscheint und nicht negative Präjudizien für eine Folgeeentwicklung zu erwarten sind (BGer 1A.151/2002 vom 22. Januar 2002 [Giessbach], E. 4.1). Damit die Beeinträchtigung durch ein Kleinwasserkraftwerk, an welchem kein nationales Interesse besteht, in einem BLN-Gebiet noch als leichten und damit zulässigen Eingriff beurteilt werden konnte, mussten die Restwassermengen in den Monaten September und Oktober erhöht werden (BGer 1A.151/2002 vom 22. Januar 2002 [Giessbach], E. 4.3–4.6; Huber-Wälchli/Keller, Rechtsprechung 2003–2012, 239 f.). Dabei war unerheblich, ob dadurch die Wirtschaftlichkeit des Kraftwerks in Frage gestellt würde. Ohne diese Erhöhung wäre die Wasserentnahme nicht zulässig gewesen. Das NHG dient somit dazu, das Interesse «Gewässer als Landschaftselement» zu konkretisieren. Die Erhöhung der Mindestrestwassermengen erfolgte jedoch gestützt auf Art. 33 Abs. 3 Bst. a GSchG im Interesse der Bedeutung des Gewässers als Landschaftselement (BGer 1A.151/2002 vom 22. Januar 2002 [Giessbach], E. 5.1).

58. Die Auffassung, landschaftsbestimmende Elemente könnten dazu führen, dass Restwassermengen festgesetzt werden, die das vom GSchG verlangte Mass übersteigen würden (Jagmetti, Energierecht, N 4233, Fn. 326), trifft deshalb nicht zu.

59. Die Auffassung von Jagmetti geht wohl auf folgende Bemerkung des Bundesgerichts zurück (BGer 1A.151/2002 vom 22. Januar 2002 [Giessbach], E. 5.1): «Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes über die Festsetzung der Restwassermenge (Art. 29 ff.) korrekt angewendet wurden. Seine Erwägungen hierzu sind einlässlich und zutreffend, sodass darauf verwiesen werden kann.» Diese Bemerkung betrifft alle Aspekte der Festsetzung der Restwassermengen mit Ausnahme der Bedeutung des Gewässers als Landschaftselement. Dies ergibt sich aus den weiteren Ausführungen des Gerichts zur Bedeutung des Gewässers als Landschaftselement im Rahmen der Festlegung der Restwassermenge und dem anschliessenden Satz: «Die weitere Interessenabwägung gemäss Art. 33 GSchG und Art. 22 WRG wurde vom Verwaltungsgericht zutreffend vorgenommen» (BGer 1A.151/2002 vom 22. Januar 2002 [Giessbach], E. 5.1).

2.             Erhöhung der Mindestrestwassermenge

60. Das Mass der Erhöhung hängt ab vom Resultat der Interessenabwägung sowie von den Zielen, die mit der Erhöhung erreicht werden sollen (vgl. Art. 33 Abs. 3 Bst. a–e GSchG, s. N 30 ff., s. auch N 15). Dabei ist auch die natürlicherweise im Gewässer vorhandene Restwassermenge bzw. das zufliessende Wasser des Zwischeneinzugsgebiet zu berücksichtigen (BGE 126 II 283, 299 [Lungerersee], E. 5b, in: URP 2000, 679). Ein Seitengewässer, das kurz nach der Wasserfassung in die Restwasserstrecke mündet, verbessert die Gewässerdynamik und mildert die landschaftliche Beeinträchtigung, ohne dass die Mindestrestwassermenge erhöht werden müsste (BGE 140 II 262 [Obergoms], E. 8.4.3, in: URP 2014, 351). Zu beachten ist, dass das aus dem Zwischeneinzugsgebiet zufliessende Wasser bereits bei der Erhöhung der rechnerisch ermittelten Mindestrestwassermengen nach Art. 31 Abs. 2 GSchG berücksichtigt wird (vgl. BGE 140 II 262, E. 8.4.3 m.H. auf E. 7.2; vgl. Huber-Wälchli/Keller, Rechtsprechung bis 2002, 35).

61. Bei Projekten mit Wasserentnahmen aus mehreren Fliessgewässern muss bei jeder einzelnen Wasserentnahme ein Interessenabwägung im Hinblick auf die Erhöhung der Mindestrestwassermenge vorgenommen werden (BGE 120 Ib 233, 240 f. [Geisslibach], E. 5a). Dabei ist sowohl den Interessen der einzelnen Wasserentnahme als auch dem Interesse des gesamten Projekts Rechnung zu tragen (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 57 ff., Abb. 4.14).

62. Je nach dem Ziel, welches mit der Erhöhung der Mindestrestwassermengen erreicht werden soll, ist eine zeitliche Differenzierung unumgänglich. Bei Gewässern bzw. Gewässerabschnitten, deren landschaftsästhetische und touristische Bedeutung im Vordergrund steht (N 32), bietet sich die Möglichkeit, im Interesse der Betrachter die Mindestrestwassermenge abgestuft nach Saison oder Tageszeit – z.B. Wasserfall in Betrieb von 8–18 Uhr – zu erhöhen. Aus ökonomischer Sicht mögen solche Lösungen zweckmässig sein. Sie tragen jedoch dazu bei, die Landschaft zu trivialisieren. Erfolgt die Erhöhung im Hinblick auf die Bedeutung des Gewässers als Lebensraum, ist i.d.R. zur Aufrechterhaltung der Abflussdynamik eine jahreszeitlich variable Erhöhung erforderlich (N 33 f.). Sollen Grundwasservorkommen langfristig erhalten werden, sind zusätzlich zu einer generellen Erhöhung der Mindestrestwassermenge zeitweise erhöhte Abflüsse (mittlere Hochwasser) zur Verhinderung der Kolmatierung notwendig (vgl. Komm. zu Art. 31 GSchG N 45).

3.             Verzicht auf die Wasserentnahme

63. Ausnahmsweise kann die Interessenabwägung dazu führen, dass auf die Wasserentnahme ganz verzichtet werden muss. In folgenden Fällen ist ein Verzicht angebracht oder notwendig:

  • Resultiert aus der Interessenabwägung eine so hohe Restwassermenge, dass die Wirtschaftlichkeit des Projekts, für welches das Wasser entnommen wird, nicht mehr gegeben ist, drängt sich ein Verzicht auf (vgl.
    BUWAL, Restwassermengen, 63 f., insb. Abb. 4.15).
  • Eine Wasserentnahme in einem BLN-Gebiet, die einen schweren Eingriff mit nachteiligen zukünftigen Auswirkungen darstellt, ist nicht zulässig (e contrario aus BGer 1A.151/2002 vom 22. Januar 2003 [Giessbach], E. 4.1–4.2, in: URP 2003, 235, vgl. N 57). Zu allfälligen Auswirkungen der Revision des EnG s. Vor Art. 29–36 GSchG N 49 ff.
  • Die Verpflichtung zum Schutz des landschaftlichen Bildes gemäss Art. 22 WRG und eine umfassende Interessenabwägung gestützt auf Art. 39 WRG sowie Art. 33 GSchG können ergeben, dass ein Eingriff nicht zu rechtfertigen ist und auf die Fassung eines Fliessgewässers zur Wasserkraftnutzung auch ausserhalb eines BLN-Gebietes ganz zu verzichten ist (BGE 140 II 262 [Obergoms], E. 5.2 a.E., 8.4, in: URP 2014, 351).

    Im Fall Obergoms ergab die Abwägung aller erheblichen in Frage stehenden Interessen (vgl. N 26 ff., 32, dritter Punkt) durch das Bundesgericht, dass die geplante Fassung des Gonerliwassers einen bedeutenden Ersteingriff in eine wertvolle Landschaft darstellt, der nicht zu rechtfertigen ist (E. 8.4.3). Beim Gerewasser überwiegt hingegen das Interesse an der Wasserentnahme. Einerseits ist die zu nutzende Wassermenge grösser und andererseits ist das Gebiet nicht mehr unberührt, die Restwasserstrecke ist weniger gut einsehbar und die Einmündung eines Seitengewässers kurz nach der Fassung verbessert die Gewässerdynamik, mildert die landschaftliche Beeinträchtigung und reduziert die Verschlechterung der Lebensbedingungen für Wassertiere.
  • Die Verpflichtung zum Schutz des heimatlichen Landschaftsbildes z.B. gemäss Art. 3 Abs. 1 NHG und eine umfassende Interessenabwägung im Rahmen einer Nutzungsplanung oder gestützt auf Art. 24 RPG sowie auf Art. 33 GSchG können ergeben, dass ein Eingriff nicht zu rechtfertigen ist und auf die Fassung eines Fliessgewässers z.B. für eine Beschneiungs– oder eine Bewässerungsanlage zu verzichten ist (vgl. N 55).

64. Ein Verzicht auf eine Wasserentnahme kann sich auch bereits aufgrund von Art. 31 GSchG als notwendig erweisen, z.B. wenn mit einer geplanten Wasserentnahme zwingende gesetzliche Grenzen überschritten werden (vgl. Komm. zu Art. 32 GSchG N 57 ff.; vgl. BGE 126 II 283 295 ff. [Lungerersee] E. 4a–b, in: URP 2000, 679; N 15) oder wenn bereits die gemäss Art. 31 GSchG ermittelte Mindestrestwassermenge die Grenze der Wirtschaftlichkeit übersteigt (vgl. BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 83, Abb. 4.15). Ein Verzicht kann auch zum Schutz eines besonders schutzwürdigen Lebensraums i.S.v. Art. 18 Abs. 1bis NHG in Betracht kommen, wenn dieser zu Unrecht nicht gestützt auf eine umfassende Interessenabwägung nach Art. 18 Abs. 1ter NHG geschützt wurde (vgl. BGE 118 Ib, 485, 487 ff., E. 3a–c; Fahrländer, Kommentar NHG, Art. 18, N 23 ff.).

4.             Andere Massnahmen

65. Es besteht kein Grund, andere Massnahmen als die Erhöhung der Mindestrestwassermengen, mit denen den Interessen zum Schutz der Gewässer i.S.v. Art. 33 Abs. 3 GSchG allenfalls Rechnung getragen werden kann, auszuschliessen (N 45; mögliche Massnahmen s. Komm. zu Art. 31 GSchG N 73 ff.). Da es bei Art. 33 GSchG um die Erhöhung der Mindestrestwassermenge geht, stehen andere Massnahmen nicht im Vordergrund. In erster Linie kommen sie in Betracht zur Erfüllung der Anforderungen an die Wasserqualität (Abs. 3 Bst. c) und zur Sicherstellung der landwirtschaftlichen Bewässerung (Abs. 3 Bst. e).

66. Statt durch Erhöhung der Mindestrestwassermenge bzw. durch höhere Dotierwasserabgaben (Komm. zu Art. 35 GSchG N 32) kann die landwirtschaftliche Bewässerung auch sichergestellt werden, indem der Konzessionär gestützt auf Art. 54 Bst. f WRG zur Abgabe von Wasser verpflichtet wird (Jagmetti, Energierecht, N 4546).

 

 

IV.        Restwasserbericht (Abs. 4)

 

 

 

67. Wer einem Gewässer Wasser entnehmen will (Gesuchstellerin oder Gesuchsteller), unterbereitet der Behörde einen Bericht. Dieser Bericht wird als Restwasserbericht bezeichnet (vgl. Art. 35 Abs. 1 GSchV). Der Gesuchsteller hat die Pflicht, den Bericht selber zu erstellen oder ihn erstellen zu lassen (zu den Aufgaben des Gesuchstellers s. BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 25 ff.).

68. Bei Wasserentnahmen für Anlagen, die der UVP unterliegen (dazu N 78), ist der Restwasserbericht Teil des UVB (Art. 35 Abs. 1 GSchV; zur Pflicht zur Berichtsverfassung, den Phasen zur Ausarbeitung des Berichts und der Kooperation zwischen Gesuchsteller und Fachstelle s. Rausch/Keller, Kommentar USG, Art. 9 N 103 ff.).

69. Mit der Pflicht, einen Restwasserbericht zu unterbreiten, geht die Pflicht einher, die erforderlichen Daten und Unterlagen zu beschaffen. Mit der Erarbeitung von Restwasserberichten werden i.d.R. spezialisierte Fachpersonen beauftragt.

70. Umfang und Detaillierungsgrad der Abklärungen hängen von Art und Ausmass der geplanten Wasserentnahme sowie vom ökologischen Wert des Gewässers ab. Es wird empfohlen, sich frühzeitig bei der zuständigen Behörde bzw. der zuständigen Fachstelle über die Anforderungen im Einzelnen zu informieren.

71. Ein Restwasserbericht ist erforderlich für alle Wasserentnahmen, die nach Art. 30 Bst. a GSchG bewilligt werden sollen, unabhängig von deren Zweck – nicht aber für Wasserentnahmen, die nach Art. 30 Bst. b oder c GSchG bewilligt werden (Eckert, Restwassermenge, 106; vgl. Komm. zu Art. 30 GSchG N 9, zu den in diesen Fällen erforderlichen Unterlagen N 38 f.).

72. Der Restwasserbericht dient der Behörde als Grundlage für die Interessenabwägung nach Art. 33 Abs. 1 GSchG (s. N 10), aber auch für die Erteilung der Wasserentnahmebewilligung nach Art. 29 GSchG (vgl. Komm. zu Art. 35 GSchG N 45). Die Behörde ist auf Unterlagen angewiesen, aus denen die erheblichen Interessen für (N 16 ff.) und gegen (N 30 ff.) eine Wasserentnahme sowie die konkreten Auswirkungen des Projekts auf die beiden Interessengruppen hervorgehen. Der Bericht muss sich mit diesen Interessen auseinandersetzen. Die Unterlagen nach Art. 33 Abs. 4 Bst. a GSchG dienen der Ermittlung der Interessen für, jene nach Bst. b der Ermittlung der Interessen gegen die Wasserentnahme bzw. gegen das Projekt (Botschaft GSchG 1987, 1138; Pestalozzi, Restwassermengen, 721 f.).

73. Der Inhalt des Berichts gemäss Art. 33 Abs. 4 GSchG muss zum einen aus einer Darstellung der wirtschaftlichen Interessen bestehen, nämlich der Auswirkungen unterschiedlich grosser Wasserentnahmen auf die Interessen an der Wasserentnahme, insbesondere auf die Herstellung von elektrischer Energie und deren Kosten (Bst. a). Zum andern hat der Bericht eine Darstellung der voraussichtlichen Beeinträchtigungen der Interessen gegen eine Wasserentnahme und über mögliche Massnahmen zu deren Verhinderung zu enthalten, mithin die voraussichtlichen Auswirkungen der Entnahme auf die Umwelt (Bst. b). Der Bericht muss insbesondere darlegen, wie sich unterschiedlich grosse Wasserentnahmen bzw. grössere und kleinere Dotierwassermengen auf den Gestehungspreis der zu produzierenden Energie auswirken (Botschaft GSchG 1987, 1138). Ein Restwasserbericht ist unvollständig, wenn er für ein Gewässer die Auswirkungen unterschiedlich grosser Wasserentnahmen ausblendet oder wenn er nicht aufzeigt und begündet, wo die Grenze der wirtschaftlichen Tragbarkeit liegt (BGE 140 II 262 [Obergoms], E. 8.3, in: URP 2014, 351). Solche Angaben sind jedoch nur möglich, wenn zuvor abgeklärt worden ist, welche Restwassermengen unter ökologischen und landschaftsschützerischen Gesichtspunkten erforderlich sind und welchen Einfluss auf die Schutzinteressen tiefer angesetzte Restwassermengen hätten (vgl. BGE 126 II 283, 296 [Lungerersee], E. 4b, in: URP 2000, 679).

74. Damit enthält Art. 33 Abs. 4 GSchG implizit weitere Anforderungen an den Restwasserbericht. Dieser hat auch alle Angaben zu enthalten, die notwendig sind, um beurteilen zu können, ob Art. 31 GSchG eingehalten und allfällige Ausnahmen gemäss Art. 32 GSchG (betreffend Schutz‑ und Nutzungsplanung vgl. Komm. zu Art. 32 GSchG N 72) zu Recht beansprucht werden (vgl. BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 65 ff, Übersicht über Inhalt und Vorschlag zur Gliederung eines Restwasserberichts Tab. 2.). Wichtig ist, dass der Bericht neben nachvollziehbaren Angaben zur Wassermenge Q347 auch zuverlässige Angaben zu den ganzjährigen Abflussverhältnissen enthält, damit beurteilt werden kann, ob – allenfalls zeitlich unterschiedliche – Erhöhungen der zahlenmässig festgelegten Mindestrestwassermengen gestützt auf Art. 31 Abs. 2 und/oder Art. 33 GSchG erforderlich sind (vgl. Komm. zu Art. 31 GSchG N 78).

75. Das BAFU empfiehlt, im Bericht den Überlegungen zur Interessenabwägung Restwasserszenarien (Restwasser gemäss Art. 31 Abs. 1 und 2 GSchG, Restwasser gemäss Art. 32 GSchG, weitere Restwasserszenarien unter Berücksichtigung der im Einzelfall bestehenden Interessen) zugrunde zu legen (BAFU, Wegleitung Restwassermengen, 65 f.). Der Bericht soll einen Vorschlag des Gesuchstellers für aus seiner Sicht sinnvolle Dotierwassermegen enthalten. Überdies sollte im Bericht auch angegeben werden, wie der Gesuchsteller nachweisen wird, dass er die Dotierwassermenge einhält (Art. 36 Abs. 1 GSchG).

76. Für Restwasserberichte zu Wasserentnahmen, die nicht Teil eines UVP-pflichtigen Vorhabens sind, bestehen über Art. 33 Abs. 4 GSchG hinaus keine weiteren formalen Anforderungen. Die Berichte müssen so abgefasst sein, dass gestützt darauf eine sorgfältige Abwägung (mindestens) der in Art. 33 Abs. 2 und 3 GSchG genannten Interessen möglich ist. Der Bericht darf knapp, muss aber vollständig sein (BGer 1C_371/2012 vom 30. Mai 2013 [Laubeggfall], E. 3.4–3.6).

77. Der Detaillierungsgrad des Berichts hängt ab vom Ausmass der Auswirkungen einer Wasserentnahme auf das Gewässer. Je gewichtiger die Auswirkungen sind, desto detaillierter sollen sie dokumentiert werden (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 66).

78. Anlagen, die der UVP nach Art. 10a USG (früher Art. 9 USG 1983) unterliegen, sind z.B. Wasserkraftwerke von mehr als 3 MW, Beschneiungsanlagen mit mehr als 5 ha beschneibarer Fläche sowie Gesamtmeliorationen mit Bewässerungen von mehr als 20 ha (Anhang zu UVPV, Anlagetypen 21.3, 60.4 und 80.1 Bst. b). Die Anforderungen an einen UVB ergeben sich aus Art. 10b Abs. 2 Satz 2 Bst. a–c USG (unverändert aus Art. 9 Abs. 2 USG 1983 übernommen) sowie Art. 8 ff. UVPV (Griffel/Rausch, Kommentar USG Ergänzungsband, Art. 10b Abs. 2 N 1, 7 ff.; Einzelheiten zu den inhaltlichen Anforderungen vgl. Rausch/Keller, Kommentar USG, Art. 9 N 76 ff. [ohne N 84–86]).

79. Ein UVB muss vollständig und richtig sein (Art. 13 Abs. 1 UVPV). Das muss in gleicher Weise für Restwasserberichte gelten, die im Wesentlichen den gleichen Zweck wie eine UVP verfolgen (vgl. BGE 120 Ib 233, 238, E. 3d). Die Frage, ob die Feststellungen im Restwasserbericht tatsächlich zutreffen, beurteilt sich nach Art. 33 Abs. 1–3 GSchG, nicht nach Abs. 4 (BGE 140 II 262 [Obergoms], E. 8.3, in: URP 2014, 351). Es ist zu unterscheiden zwischen dem notwendigen Inhalt des Restwasserberichts (formelle Frage) und der materiellen bzw. inhaltlichen Frage, ob die Wasserentnahme den Vorgaben des GSchG entspricht (dazu Huber-Wälchli, Anmerkung zu BGE 140 II 262, 372 f.). Bei der Beurteilung der Berichte auf ihre Richtigkeit ist von der Fachstelle insbesondere zu prüfen, ob die verwendeten Daten plausibel sind (Rausch/Keller, Kommentar USG, Art. 9 N 117 ff.). Dies genügt jedoch nicht. Zwar muss die Fachstelle den Bericht nicht Satz für Satz und Zahl um Zahl nachprüfen, aber es empfiehlt sich, Restwasserberichte bzw. UVB sorgfältig zu prüfen, da die Angaben der Gesuchsteller manchmal auch in wesentlichen Punkten nicht richtig sind (z.B. BGE 140 II 62, vgl. E. 8.3 mit E. 8.4.3). Verlässt sich eine Behörde allzu leichtgläubig auf die Angaben im Bericht, besteht die Gefahr, dass die Interessenabwägung fehlerhaft wird (N 10; Komm. zu Art. 35 GSchG N 38).

80. Die materielle Beurteilung des Gesuchs für eine Wasserentnahme bzw. des Vorhabens, für welches die Wasserentnahme erforderlich ist, erfolgt bei UVP-pflichtigen Anlagen durch die Fachstelle, welche der für den Entscheid zuständigen Behörde einen Antrag stellt (Rausch/Keller, Kommentar USG, Art. 9 N 119 ff.). Bei Wasserentnahmen für nicht UVP-pflichtige Anlagen sind die interessierten Fachstellen anzuhören (Komm. zu Art. 35 GSchG N 39).

 

 

Résumé

Avec l'art. 33 LEaux, la Confédération satisfait aux obligations constitutionnelles imposées par l'art. 76 al. 3 Cst. (débit minimum convenable). Une augmentation des débits résiduels des art. 31 LEaux, respectivement art. 32 LEaux, doit être analysée au cas par cas en pesant les intérêts, même pour les sections de cours d'eau temporairement asséchées. La pondération de tous les intérêts en présence selon l'art. 33 LEaux se fait sous la forme d'une «pesée des intérêts guidée» sur la base des intérêts en faveur (al. 2) et des impératifs qui s'opposent (al. 3) à un prélèvement d'eau. La détermination des intérêts est une question de fait, qui ne pourra être revue par le Tribunal fédéral qu'avec un pouvoir de cognition limité (Art. 97 al. 1 LTF) alors que la pondération des intérêts est une question de droit qui peut être revue librement par le TF (art. 95 LTF).

Plaident en faveur d'un prélèvement selon l'art. 33 al. 2 LEaux des intérêts publics (let. a), par exemple le tourisme ou l'approvisionnement en énergie, les intérêts économiques de la région d'où provient l'eau (let. b), en particulier de l'industrie hydraulique, les intérêts économiques de la personne qui entend opérer le prélèvement (let. c), en particulier de l'exploitant de la centrale hydraulique ou de l'exploitation agricole, comme l'approvisionnement en énergie lorsqu'il nécessite un prélèvement d'eau (let. d).

S'opposent à un prélèvement d'eau selon l'art. 33 al. 3 LEaux l'importance du cours d'eau en tant qu'élément du paysage (let. a), l'importance du cours d'eau en tant qu'espace vital pour la faune et la flore (let. b), aussi bien la préservation qualitative mais aussi quantitative, le maintien d'un débit qui garantisse le respect des exigences quant à la qualité des eaux (let. c) pour la durée de l'autorisation ou de la concession, le maintien d'un régime équilibré des eaux souterraines (let. d) ainsi que le maintien de l'irrigation agricole (let. e) lorsque le prélèvement poursuit un autre objectif (par ex. force hydraulique). Une controverse existe dans la doctrine, concernant le fait de savoir si les autorités sur la base de la pesée des intérêts disposent uniquement d'un pouvoir d'appréciation de choix ou si l'autorité dispose également d'une véritable liberté d'appréciation (position du TF). Au final, lorsque l'augmentation des débits résiduels apporte une amélioration considérable pour la faune et la flore, les exigences de l'art. 33 al. 3 let. a et b sont remplies. Exceptionnellement, il est possible de renoncer suite à la pesée des intérêts au prélèvement d'eau, lorsque celui-ci porte une atteinte sévère ayant des effets négatifs injustifiables, notamment à la protection du paysage (Art. 22 et 39 LFH) ou à des biotopes particulièrement dignes de protection (Art. 18 al. 1bis et 1ter LPN).

En vertu de l'art. 33 al. 4 LEaux, le rapport exposant les intérêts pour (let. a) et contre (let. b) ainsi que les répercussions probables sert de base pour la pesée des intérêts. En conséquence, le rapport pour un prélèvement destiné à la production d'énergie doit exposer comment les différents débits de dotation influenceraient le prix de cette énergie. En outre, le rapport doit contenir tous les renseignements requis par les art. 31 s. LEaux. Pour les installations soumises à l'OEIE, le rapport fait partie du rapport d'impact sur l'environnement (Art. 35 al. 1 LEaux en relation avec l'art. 7 ss OEIE).

 

Literatur: Brunner Ursula/Looser Martin, Schutzintensität und Interessen im Umweltrecht – Eine Auswertung von neun umweltrechtlichen Erlassen, Schlussbericht zu einem Forschungsauftrag des Bundesamts für Umwelt (BAFU), Zürich 2012 (zit. Schutzintensität); Eckert Maurus, Rechtliche Aspekte der Sicherung angemessener Restwassermengen, Diss. Zürich 2002 (zit. Restwassermengen); Huber-Wälchli Veronika, Anmerkung zu BGE 140 II 262, in: URP 2014, 369 (zit. Anmerkung BGE 140 II 262); Jagmetti Riccardo, Energierecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Band VII, Basel/Genf/München 2005 (zit. Energierecht); Marti Jakob, Neukonzessionierung der Kraftwerke Linth-Limmern in Linthtal aus der Sicht der Behörden, in: Wasser Energie Luft 2008, 295 ff. (Neukonzessionierung Linth-Limmern); Pestalozzi Martin, Sicherung angemessener Restwassermengen – alles oder nichts?, in: URP 1996, 708 ff. (zit. Restwassermengen); Schweizerische Greinastiftung (SGS), Restwassernutzung und Restwasser, Rechtsfragen, Vollzug und Entschädigungslösungen im Interesse unserer Fliessgewässer, <https://www.loretznet.com/kunden/greina-stiftung.ch/dokumente//energie/G-07-07-03%20WKW-RW%20AbschlussBericht-Titelblatt%20Phase%
20I-def.pdf>, 2007 (zit. Restwassernutzung); Wullschleger Stephan, Interessenabwägung im Umweltrecht, in: URP 1995, 75 ff. (zit. Interessenabwägung); Wyer Hans, Die öffentlichen Abgaben der Wasserkraftnutzung im Alpenraum – Rechtliche Natur und wirtschaftliche Bedeutung, Wien/Stuttgart/Zürich 2006 (zit. Abgaben Wasserkraftnutzung).

Materialien und amtliche Publikationen: Versuchsanstalt für Wasserbau, Hydrologie und Glaziologie der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich (VAW) (Hrsg.) (verfasst durch Schälchli Ueli), Morphologie und Strömungsverhältnisse in Gebirgsbächen: ein Verfahren zur Festlegung von Restwasserabflüssen, in: Mitteilungen 113, Zürich 1991 (zit. Gebirgsbäche); Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) (Hrsg.) (verfasst durch Estoppey Rémy/Kiefer Bernd/Kummer Manfred et al.), Wegleitung Angemessene Restwassermengen – Wie können sie bestimmt werden?, Vollzug Umwelt, Bern 2000 (zit. Wegleitung Restwassermengen); Bundesamt für Energie (BFE)/Bundesamt für Umwelt (BAFU) (verfasst durch Ott Walter/Bade Stephanie/Hürlimann Joachim/Leimbacher Jörg), Bewertung von Schutz-, Wiederherstellungs- und Ersatzmassnahmen bei Wasserkraftanlagen, Bern 2008 (zit. Bewertung); Bundesamt für Umwelt (BAFU)/Bundesamt für Energie (BFE)/Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) (Hrsg.), Empfehlung zur Erarbeitung kantonaler Schutz- und Nutzungsstrategien im Bereich Kleinwasserkraftwerke, Bern 2011 (zit. Kantonale Schutz- und Nutzungsstrategien).