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Art. 36a GSchG - Art. 36a LEaux

Fritzsche Christoph​

 

 

Gewässerraum

1         Die Kantone legen nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest, der erforderlich ist für die Gewährleistung folgender Funktionen (Gewässerraum):

a.       die natürlichen Funktionen der Gewässer;

b.       den Schutz vor Hochwasser;

c.       die Gewässernutzung.

2         Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.

3         Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt‑ und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird. Der Gewässerraum gilt nicht als Fruchtfolgefläche. Für einen Verlust an Fruchtfolgeflächen ist nach den Vorgaben der Sachplanung des Bundes nach Artikel 13 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 Ersatz zu leisten.

Espace réservé aux eaux

1         Les cantons déterminent, après consultation des milieux concernés, l'espace nécessaire aux eaux superficielles (espace réservé aux eaux) pour garantir:

a.       leurs fonctions naturelles;

b.       la protection contre les crues;

c.       leur utilisation.

2         Le Conseil fédéral règle les modalités.

3         Les cantons veillent à ce que les plans directeurs et les plans d'affectation prennent en compte l'espace réservé aux eaux et à ce que celui-ci soit aménagé et exploité de manière extensive. L'espace réservé aux eaux n'est pas considéré comme surface d'assolement. La disparition de surfaces d'assolement est compensée conformément aux plans sectoriels de la Confédération visés à l'art. 13 de la loi du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire.

Spazio riservato alle acque

1         Previa consultazione degli ambienti interessati, i Cantoni determinano lo spazio necessario alle acque superficiali affinché siano garantite:

a.       le funzioni naturali delle acque;

b.       la protezione contro le piene;

c.       l'utilizzazione delle acque.

2         Il Consiglio federale disciplina i dettagli.

3         I Cantoni provvedono affinché lo spazio riservato alle acque sia preso in considerazione nei piani direttori e di utilizzazione e sia sistemato e sfruttato in modo estensivo. Lo spazio riservato alle acque non è considerato superficie per l'avvicendamento delle colture. La perdita di superfici per l'avvicendamento delle colture va compensata secondo quanto previsto nei piani settoriali della Confederazione di cui all'articolo 13 della legge del 22 giugno 1979 sulla pianificazione del territorio.

 

Inhaltsübersicht

 

Entstehungsgeschichte1
II.Allgemeine Bemerkungen​2
III.Kommentierung​5
​A.Festlegung des Gewässerraums (Abs. 1)5​
​1.Zuständigkeit der Kantone​5
​2.Raumbedarf der «oberirdischen Gewässer»​8
​3.Funktionen des Gewässerraums14
​4.Zuständigkeiten und Verfahren27
​B.Festlegung der Einzelheiten durch den Bundesrat (Abs. 2)​43
​1.Umsetzung in der GSchV​43
​2.​​Gewässerraum bei Fliessgewässern​46
​3.Gewässerraum für stehende Gewässer​53
​4.Erhöhung des Gewässerraums​56
​5.Anpassung des Gewässerraums in dicht überbauten Gebieten​59
​6.Verzicht auf die Festlegung des Gewässerraums​60
​7.Frist und Übergangsbestimmungen​68
​CGewässerraum in dicht überbauten Gebieten​75
​1.Grundlagen​75
​2.Massgebliche Gesichtspunkte​87
​3.Fallgruppen​92
​4.Anpassung an die «baulichen Gegebenheiten»101
​D.Berücksichtigung des Gewässerraums bei der Richt‑ und Nutzungsplanung (Abs. 3, Satz 1, 1. Hälfte)105
​E.Extensive Gestaltung und Bewirtschaftung des Gewässerraums (Abs. 3,
Satz 1, 2. Hälfte)
106
​1.Zwingende Anforderungen des Bundesrechts106
​2.Standortgebundene Anlagen im öffentlichen Interesse110
​3.Ausnahmen in dicht überbauten Gebieten117
​4.Besitzstandsgarantie135
​5.Extensive landwirtschaftliche Bewirtschaftung143
​6.Keine Geltung als Fruchtfolgefläche (Abs. 3, Satz 2)149
​7.Massnahmen gegen die natürliche Erosion155
​FHinweise zur Entschädigungspflicht156
​1.Grundsätze156
​2.Gewässerraum im Besonderen159
3.Uferstreifen164
​4.Beschränkung der landwirtschaftlichen Nutzungsmöglichkeiten166

 

 

I.              Entstehungsgeschichte

 

1. Art. 36a GSchG wurde im Rahmen der Gesetzesrevision 2011 in das Gesetz aufgenommen (m.w.H. Komm. zu Vor Art. 36a GSchG N 1 ff).

II.           Allgemeine Bemerkungen

 

2. Art. 36a GSchG verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer (Gewässerraum) festzulegen (Abs. 1). Der Bundesrat legt die Einzelheiten fest (Abs. 2). Der Gewässerraum ist extensiv zu gestalten und zu bewirtschaften, wofür die Kantone zu sorgen haben. Der Gewässerraum dient nicht als Fruchtfolgefläche (Abs. 3).

3. Den Auftrag zur Regelung der Einzelheiten erfüllte der Bundesrat mit der GSchV-Änderung vom 4. Mai 2011, welche am 1. Juni 2011 in Kraft getreten ist (Art. 41ac GSchV sowie ÜbgBest zur Änderung vom 4. Mai 2011; AS 2011 1955).

4. Gleichzeitig mit dem GSchG wurden per 1. Januar 2011 auch das WBG und per 1. Juni 2011 die WBV an die Bestimmungen über den Gewässerraum angepasst (Art. 4 Abs. 2 WBG; AS 2010 4289, Ziff. II.1 bzw. Art. 21 Abs. 3 WBV; Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 GSchV, AS 2011 1969).

 

 

III.        Kommentierung

 

 

A.           Festlegung des Gewässerraums (Abs. 1)

 

1.             Zuständigkeit der Kantone


5. Gemäss Art. 36a Abs. 1 GSchG ist der Gewässerraum nicht vom Bund selbst festzulegen, sondern fällt in die Zuständigkeit der Kantone. Diese sind an die zwingenden Vorgaben des Bundesrechts gebunden, wie sie der Bundesrat im Rahmen der ihm zustehenden Kompetenz zur Regelung der Einzelheiten (Art. 36a Abs. 2 GSchG) erlassen hat (Art. 41a und 41b GSchV). Daher ist in diesem Zusammenhang von einer konkurrierenden Kompetenz zu sprechen (vgl. dazu Häfelin/Haller/Keller, Bundesstaatsrecht, N 1092 f.): Die kantonalen und kommunalen Kompetenzen gehen in dem Umfang unter, als der Bund seine Zuständigkeit ganz oder teilweise wahrgenommen hat. Die Kantone dürfen insoweit keine dem Bundesrecht widersprechenden Regelungen erlassen oder beibehalten.

6. Der Bund beaufsichtigt den Vollzug und regelt die Koordination (Art. 46 Abs. 1 und 2 GSchG, vgl. Komm. zu Art. 46 GSchG N 5 ff., 10 ff.).

7. Das kantonale Recht kann auch anordnen, die Gemeinden hätten den Gewässerraum festzulegen. Mit einer solchen kommunalen Lösung lässt sich die Koordination zwischen Gewässerraumfestlegung einerseits und kommunaler Nutzungsplanung andererseits ohne grosse Schnittstellenprobleme angehen, weshalb sich die meisten Kantone für diese kommunale Lösung entschieden haben. Demgegenüber bietet die Gewässerraumfestlegung durch den Kanton, wie sie etwa der Kanton Zürich beschlossen hat, eher Gewähr für eine rechtsgleiche Verwaltungspraxis (Stutz, Uferstreifen, 112).

2.             Raumbedarf der «oberirdischen Gewässer»
 
8. Der Gewässerraum ist für «oberirdische Gewässer» festzulegen (Art. 36a Abs. 1 GSchG). Ein «oberirdisches Gewässer» umfasst das Wasserbett mit Sohle und Böschung (Art. 4 Bst. a GSchG); «unterirdisch» sind das Grundwasser (inkl. Quellwasser), Grundwasserleiter, Grundwasserstauer und Deckschicht (Art. 4 Bst. b GSchG). Zu den einzelnen Begriffen (vgl. Komm zu Art. 4 GSchG, N 3 ff. und 13 ff).¨
 
9. Aus dieser Gegenüberstellung erhellt, dass die eingedolten Gewässer den oberirdischen zugeordnet werden, für welche die Kantone den Gewässerraum auszuscheiden haben (VGer ZH, Urteil vom 26. Juni 2012 [AN.2012.00001], E. 4.1, in: BEZ 2012 Nr. 35, auch in: URP 2013, 344 ff.; vgl. Komm zu Art. 4 GSchG N 6). Die Einschränkungen der landwirtschaftlichen Nutzung gemäss Art. 41c Abs. 3 und 4 gelten indessen für eidgedolte Gewässer nicht (Art. 41c Abs. 6 Bst. b GSchV, s. N 148).

10. In der Regel verfügen oberirdische Gewässer über ein topografisch bestimmbares hydrologisches Einzugsgebiet und haben einen natürlichen Ursprung. Die Gewässer müssen aber nicht zwingend natürlich verlaufen; auch bereits beeinträchtigte Gewässer sind solche im Sinne des Gewässerschutzrechtes und fallen daher unter den Schutz von Art. 36a GSchG (BGE 140 II 428, 436, E. 8.1).

11. Der Gewässerbegriff geht nicht von einer gewissen Mindestlänge oder Mindestbreite aus. Auch kleine oder sehr kleine Gewässer, sind Gewässer im Sinne der Gewässerschutzgesetzgebung. Indessen kann dort allenfalls auf die Festlegung des Gewässerraumes verzichtet werden (vgl. N 67).

12. Gewässer können auch künstlich angelegt sein (etwa Kraftwerks‑ oder Industriekanäle, Hochwasserentlastungs‑ und Bewässerungskanäle sowie Entwässerungsgräben, Speicherseen, künstliche Weiher). Die GSchV geht davon aus, dass der Gewässerraum selbst bei solchen Gewässern gilt (BGer 1C_821/2013 und 1C_825/2013 vom 30. März 2015, E. 6.4.4). Die Kantone können jedoch auf die Festlegung des Gewässerraums verzichten (vgl. N 64 f).

13. Art. 36a enthält keine Einschränkung auf «öffentliche» Gewässer (Art. 2 GSchG). Der Gewässerraum ist daher auch für private Gewässer auszuscheiden, soweit solche Gewässer aufgrund der kantonalen Rechtsordnung bestehen (vgl. dazu etwa BGer 2C_622/2010 vom 20. Dezember 2010, E. 3.2).

 

3.             Funktionen des Gewässerraums

Übersicht
 
 

14. Der Gewässerraum ist festzulegen, soweit er erforderlich ist für die Gewährleistung einer oder mehrerer der in Abs. 1 Bst. a–c abschliessend genannten Funktionen. «Erforderlich» meint dreierlei: Zum einen darf der Gewässerraum nicht hinter dem zurückstehen, was nötig ist. Zum anderen wird dadurch auch die obere Grenze fixiert: Mehr als erforderlich darf nicht festgelegt werden. Drittens ist kein Gewässerraum festzulegen, wenn dies nicht erforderlich ist.

 

Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer

15. Der Gewässerraum steht dem Gewässer zur Verfügung und gewährleistet damit die natürlichen Funktionen des Gewässers (Bst. a). Zu diesen gehören insbesondere der Transport von Wasser und Geschiebe, die Sicherstellung der Entwässerung, die Selbstreinigung des Wassers und die Erneuerung des Grundwassers, die Ausbildung einer naturnahen Strukturvielfalt in den aquatischen, amphibischen und terrestrischen Lebensräumen, die Entwicklung standorttypischer Lebensgemeinschaften, die dynamische Entwicklung des Gewässers und die Vernetzung der Lebensräume.

16. Der Gewässerraum ist ein wichtiger Lebensraum für Tiere und Pflanzen und dient zugleich der Vernetzung von Lebensräumen. Er ist ein wichtiges Element der Kulturlandschaft und Erholungsraum für die Bevölkerung (BGE 140 II 428, 431 f., E. 2.1, m.H.; BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 39 f., auch zum Folgenden). Zudem verringert ein ausreichender Abstand der Bodennutzung zum Gewässer den Eintrag von Nähr‑ und Schadstoffen.

17. Bei der Festlegung des Gewässerraums ist das Interesse an einer möglichen Revitalisierung einzubeziehen. Allerdings ist der Gewässerraum unabhängig vom Bestehen konkreter Revitalisierungsprojekte auszuscheiden (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 3; UREK-S, Bericht UREK-S Schutz und Nutzung, 8059, auch zum Folgenden). Ob eine Revitalisierung durchzuführen ist oder nicht, entscheidet der Kanton unter Berücksichtigung der in Art. 38a GSchG genannten Kriterien (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 3).

Schutz vor Hochwasser

18. Ein genügender Gewässerraum gewährleistet auch den Schutz vor Hochwasser (Abs. 1 Bst. b), indem Wasser‑ und Geschiebetransport verbessert werden und Überflutungsgebiete eine Rückhaltewirkung ausüben können (Wagner Pfeifer, Umweltrecht Handbuch, N 951). Er dient der Gefahrenprävention und sichert den Raum für künftige Hochwasserschutzprojekte. Die Pflicht zur Festlegung des Gewässerraums besteht allerdings unabhängig von der Pflicht, Hochwasserschutzprojekte durchzuführen (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 3).

19. Der Hochwasserschutz ist im WBG und der WBV geregelt. Das WBG enthält Grundsätze zum Hochwasserschutz (Art. 3 WBG) und bezeichnet diesen als Aufgabe der Kantone (Art. 2 WBG). Die Kantone haben Hochwasser-Gefahrengebiete auszuscheiden (Art. 21 WBV).

20. Hochwasserschutz bedeutet den Schutz von Menschen und erheblichen Sachwerten vor schädlichen Auswirkungen des Wassers, insbesondere vor Überschwemmungen, Erosionen und Feststoffablagerungen (Art. 1 Abs. 1 WBG). Die Kantone gewährleisten den Hochwasserschutz in erster Linie durch den Unterhalt der Gewässer und durch raumplanerische Massnahmen (Art. 3 Abs. 1 WBG).

21. Grundlage für die zu treffenden Hochwasserschutzmassnahmen bilden die Gefahrenkarten, welche die Kantone zu erstellen haben (Art. 21 WBV) und wofür der Bund Subventionen leistet (Art. 6 Abs. 2 Bst. b WBG).

22. Die Gefahrenkartierung nach Art. 21 WBV ist das Ergebnis der technischen Bearbeitung eines Raumes durch den Ingenieur. Ob eine Gefahrensituation vorliegt, bestimmt sich einzig nach hydrologischen und damit naturwissenschaftlichen Gesichtspunkten (Stutz, Uferstreifen, 121). Damit ist die Gefahrenkartierung als solche eine Sachverhaltsfeststellung. Sie soll, in Gefahrenstufen abgestuft, Angaben zur Gefahrenart, zur räumlichen Ausdehnung und zum Grad der Gefährdung enthalten (BGer 2C_461/2011 vom 9. November 2011, E. 7.1). Eine Interessenabwägung muss bei dieser Kartierung nicht vorgenommen werden.

23. Aus den Gefahrenkarten ergeben sich zumindest von Bundesrechts wegen noch keine unmittelbaren, grundeigentümerverbindlichen Nutzungsbeschränkungen. Gefahrenkarten dokumentieren gewissermassen das öffentliche Interesse für nutzungseinschränkende Anordnungen. Was konkret zu tun ist, muss in einem Planungsverfahren unter Einbezug aller relevanten Interessen entschieden werden (BGer 2C_461/2011 vom 9. November 2011, E. 7.2; Waldmann, Entschädigung, 166).

24. Das Ergebnis der Gefahrenkartierung ist somit eine (von mehreren) Grundlagen für die Festlegung des Gewässerraums. Erst bei dieser Festlegung erfolgt eine Abstimmung aller massgeblichen Aspekte, wozu auch die verschiedenen Interessen der von der Gewässerraumfestlegung betroffenen Personen gehören (Stutz, Uferstreifen, 121).

Gewässernutzung

25. Schliesslich kann der Gewässerraum der Gewässernutzung dienen (Abs. 1 Bst. c). Mithin ist der räumliche Bedarf auszuscheiden, der insbesondere für die Realisierung von Massnahmen zur Minderung negativer Auswirkungen von Schwall und Sunk (z.B. Ausgleichsbecken bei Speicherkraftwerken), für Becken zur Pumpspeicherung oder für die Schaffung von Umgehungsgerinnen bei Kraftwerken oder Wehren benötigt wird (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 12).

26. Der Begriff der Gewässernutzung geht aber darüber hinaus: Ein Gewässer kann in verschiedener Weise gewässerschutzkonform im Sinn von Art. 1 GSchG genutzt werden, so etwa für die Entnahme von Trink‑ und Brauchwasser (Bst. b), für die landwirtschaftliche Bewässerung (Bst. f) oder die Erholungsnutzung (Bst. g). Demgegenüber entspricht die Wasserkraftnutzung zur Gewinnung elektrischer Energie nicht der primären Zielsetzung des GSchG, sondern untersteht aufgrund ihrer möglichen Auswirkungen auf das Gewässer speziellen Bedingungen (Art. 29 ff. GSchG; VGer ZH, Urteil vom 27. März 2013 [VB.2012.00644], E. 3.2.1).

 

4.             Zuständigkeiten und Verfahren
Anhören der betroffenen Kreise

 

27. Hinsichtlich des Verfahrens schreibt Art. 36a Abs. 1 GSchG vor, dass die Kantone den Gewässerraum «nach Anhörung der betroffenen Kreise» festzulegen haben, ohne aber diese Kreise näher zu bestimmen. Das belässt den Kantonen einen gewissen Spielraum. Es beurteilt sich im Einzelfall, wer «betroffen» und demzufolge anzuhören ist.

28. Art. 36a Abs. 1 legt ausdrücklich fest, dass der Gewässerraum nach Anhörung der betroffenen Kreise festzulegen ist. Dies steht im Einklang mit der Entstehungsgeschichte: Die Verpflichtung, betroffene Kreise anzuhören, wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratung in den Gesetzestext eingefügt. Ziel war, mit der vorgängigen Anhörung Probleme rechtzeitig auszuräumen, um dergestalt eine bessere Entscheidbasis zu finden (Votum Fässler, AB 2009 N 253). Mithin hat die Anhörung zu einem Zeitpunkt zu erfolgen, in welchem die abschliessende Interessenabwägung noch offen ist, zumal es sich um eine Art «Vernehmlassung» handelt. Deren explizite Verankerung im Gesetz gewährleistet, dass die betroffenen Kreise – es wurde vor allem an die Landwirtschaft gedacht – in jedem Fall angehört werden. Die Pflicht zur Anhörung bedeutet also nicht zusätzliche Rekurs‑ oder Einsprachemöglichkeiten, welche die Verfahren verlängern würden, sondern einen «pragmatischen Umgang mit den betroffenen Parteien» (Votum Killer, AB 2009 N 652).

29. Der Einbezug der betroffenen Kreise ermöglicht die notwendige Breite der Interessenabwägung und bildet damit eine wichtige Grundlage für den sachgerechten Planungsentscheid. Daher ist der Kreis der einzubeziehenden Personen nicht zu eng zu ziehen, sondern sind in der Regel nicht nur die Grundeigentümer, sondern auch Mieter, Pächter (Bewirtschafter) und (bei Festlegung durch den Kanton) die betroffenen Gemeinden anzuhören.

30. Eine neue Form und ein neues Verfahren der Mitwirkung waren mit Art. 36a Abs. 1 GSchG nicht beabsichtigt. Daher gewährleistet die «Mitwirkung der Bevölkerung», wie sie Art. 4 Abs. 2 RPG als Vorgabe für das kantonale Recht gebietet, auch den Einbezug der betroffenen Kreise nach Art. 36a Abs. 1 GSchG.

31. Eine fehlende Anhörung macht die Gewässerraumfestlegung nicht nichtig, sondern bloss anfechtbar. Durchsetzen kann den Anspruch auf Anhörung nur, wer rechtsmittelbefugt ist (Muggli, Handkommentar RPG, Art. 4 N 29), was bei den betroffenen Grundeigentümern und Bewirtschaftern regelmässig zutrifft.

32. Über die Anhörungspflicht hinaus enthalten weder das GSchG noch die GSchV Bestimmungen über das Verfahren und die Instrumente zur Festlegung des Gewässerraums. Es ergeben sich trotzdem klare Vorgaben:

Gebot der grundeigentümerverbindlichen Festlegung

33. Die Kantone müssen das erforderliche Vollzugsrecht schaffen und Regelungslücken schliessen. Form und Inhalt des kantonalen Ausführungsrechts und die Zuständigkeit zur Rechtsetzung bestimmen sich nach kantonalem Recht (vgl. VGer AG, Urteil vom 27. September 2012 [WNO.2012.2], E. II.4.4.1 und 4.4.2, in: URP 2013, 150). Es ist hierfür ein Planungsverfahren zu wählen, das parzellenscharfe, grundeigentümerverbindliche und anfechtbare Festlegungen trifft (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 4; vgl. auch Stutz, Uferstreifen, 117; Fritzsche, Entschädigungspflicht, 220 f.; BAFU/BLW/ARE, Merkblatt Gewässerraum und Landwirtschaft, Ziff. 2.2). Festlegungen auf Stufe der (rein behördenverbindlichen) Richtplanung oder Sachplanung würden demzufolge nicht genügen.

34. Art. 41a und 41b GSchV gebieten zwingend die Berücksichtigung von Kriterien, die eine Betrachtung der konkreten Situation erfordern. Daher sind bei der Ausscheidung von Gewässerräumen nicht flächendeckend einheitliche, sondern an die konkreten Verhältnisse angepasste Festlegungen vorzunehmen. Eine rein generell-abstrakte Festlegung, wie sie Abs. 2 der (durch das kantonale Recht abzulösenden) Übergangsbestimmungen zur GSchV noch enthält, würde dem Sinn und Zweck des Bundesrechts nicht entsprechen. Mit einer generell-abstrakten Regelung liesse sich auch kein befriedigendes Gesamtergebnis erzielen, das alle berechtigten Interessen angemessen berücksichtigt (Stutz, Uferstreifen, 117).

35. In Frage kommen primär die im kantonalen Recht bereits verankerten oder im weiten Spielraum von Art. 17 und 18 RPG neu zu schaffenden Instrumente der kantonalen oder kommunalen Nutzungsplanung, z.B. Freihaltezonen, Grünzonen, Erholungszonen, Gewässerabstandslinien, Sondernutzungsplanungen, Gefahrenzonen, Natur‑ oder Landschaftsschutzzonen. Dabei richten sich Verfahren und Rechtsschutz nach dem für die Nutzungsplanung anwendbaren Raumplanungsrecht (Stutz, Uferstreifen, 117). Es gelten die Bestimmungen des RPG zur Nutzungsplanung, d.h. neben dem Gebot der Information und Mitwirkung der Bevölkerung (Art. 4 RPG) das Gebot der Genehmigung der Nutzungspläne durch eine kantonale Behörde (Art. 26 RPG) und die Vorgaben zum Rechtsweg (Art. 33 RPG).

36. In Betracht fällt aber auch die Durchführung einer (grundeigentümerverbindlichen) kantonalen oder allenfalls kommunalen Fachplanung, welche alsdann in Nutzungsplanungs‑ und Baubewilligungsverfahren zu berücksichtigen ist (vgl. hierzu Stutz, Uferstreifen, 116 f. mit Fn. 46; Stutz, Raumbedarf, 16 und 23 [Fn. 34], auch zum Folgenden; BGE 139 II 470, E. 4.3). Diese Art der Umsetzung ist in umwelt‑, gewässerschutz‑ und wasserbaurechtlichen Materien häufig. Zu denken ist etwa an den Kataster der belasteten Standorte gemäss Art. 32c Abs. 2 USG, an die kantonsweite Bezeichnung von besonders gefährdeten Gebieten (Gewässerschutzbereiche Au und Ao sowie Zuströmbereiche Zu und Zo) gemäss Art. 19 GSchG i.V.m. Art. 29 GSchV oder an die Ausscheidung von Hochwassergefahrengebieten i.S.v. Art. 21 Abs. 1 WBV (soweit nach kantonalem Recht grundeigentümerverbindlich).

37. Zwingend zu beachten haben die Kantone in jedem Fall die spezifischen Koordinationsvorschriften von Art. 36a Abs. 3 Satz 1 GSchG und von Art. 46 Abs. 1 und 1bis GSchV sowie die allgemeinen Koordinationsgrundsätze von Art. 25a RPG (BGE 139 II 470, 481, E. 4.3 m.H.).

Gebot durchgehender Planung

38. Mit der Festsetzung des Gewässerraums wird eine raumwirksame Aufgabe im Sinne von Art. 2 RPG erfüllt: Raumwirksame Tätigkeiten liegen vor, wenn die zu ihrer Erfüllung angestrengten Tätigkeiten die Nutzung des Bodens oder die Besiedlung des Landes verändern oder bestimmt sind, diese zu erhalten (Art. 1 Abs. 1 RPV). Angesichts der umfassenden und nicht abschliessenden Umschreibung in Art. 1 Abs. 2 Bst. a RPV ist auch die Festsetzung des Gewässerraums eine raumwirksame Aufgabe in diesem Sinne. Sie ist nach Art. 2 Abs. 1 RPG mit anderen Planungen «abzustimmen» (vgl. dazu Näheres bei Tschannen, Kommentar RPG, Art. 2 N 52). Das wird in Art. 46 Abs. 1 GSchV ausdrücklich formuliert, wonach die Kantone die Massnahmen nach der Verordnung soweit erforderlich aufeinander und mit Massnahmen aus anderen Bereichen abzustimmen haben.

Gebot der umfassenden Interessenabwägung

39. Bei einer raumwirksamen Tätigkeit ist auch Art. 3 RPV zu beachten: Stehen den Behörden bei Erfüllung und Abstimmung raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume zu (was bei der Ausscheidung von Gewässerräumen regelmässig der Fall ist), so wägen sie die Interessen gegeneinander ab, indem sie die betroffenen Interessen ermitteln, beurteilen und auf Grund der Beurteilung im Entscheid möglichst umfassend berücksichtigen.

40. Das heisst bezogen auf den Gewässerraum auch, dass ein genügend gross gewählter Perimeter betrachtet werden muss; nur so lassen sich die verschiedenen öffentlichen und privaten Interessen sachgerecht berücksichtigen und können zweckmässige Gesamtergebnisse erzielt werden.

41. Der Gewässerraum kann nicht in einem Baubewilligungsverfahren (etwa im Rahmen der Genehmigung des Umgebungsplanes) festgelegt werden. Eine ungeordnete, zufällige Festlegung des Gewässerraums für einzelne Grundstücke würde dem Gebot umfassender Interessenabwägung nicht entsprechen und oft zu einem Flickwerk führen (Stutz, Urteilsanmerkungen 2013, 163).

Gebot gesamtheitlicher Sicht

42. Entlang des Zürichsees liegen viele Baugrundstücke auf sogenanntem Konzessionsland, d.h. auf seinerzeit (im 19. und 20. Jahrhundert) aufgeschüttetem ehemaligem Seegebiet, das mit den entsprechenden Konzessionsverleihungen ins Privateigentum überging. In der Konzessionsverleihung war jeweils ein Bewilligungsvorbehalt statuiert, wonach der Landanlagekonzessionär ohne Bewilligung der kantonalen Baudirektion (sog. Baukonzession) keine Baute auf seiner Landanlage erstellen darf. Zur Vermeidung rechtsungleicher Entscheide hatte die Baudirektion eine Richtlinie erlassen (Richtlinie für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und für Seebauten vom 7. Juli 1995) und ein Merkblatt herausgegeben (Merkblatt Höhenbegrenzung und Gewässerabstand bei Neu‑/Umbauten auf Landanlagen vom 1. Dezember 2008).

43. In diesem Zusammenhang erwog das Bundesgericht in BGE 139 II 470, 476 ff., E. 3.2–3.5, dass sich die Planungspflicht der Kantone auf ihr gesamtes Territorium erstreckt und auch das im Privateigentum stehende Aufschüttungsland einschliesst. Soweit verbindliche Normen (die revidierte Gewässerschutzgesetzgebung) und nutzungsplanerische Festlegungen (Bau‑ und Zonenordnung) bestehen, welche die Nutzung des Seeuferbereichs regeln und dabei auch das aufgeschüttete Land einschliessen, ist der Kanton beim Entscheid über die Baukonzessionen daran gebunden. Sein Ermessen wird in diesem Umfang eingeschränkt. Ihm ist daher verwehrt, an Bauvorhaben auf Landanlagen unter Verweis auf den Bewilligungsvorbehalt höhere Anforderungen zu stellen, als dies die gesetzlichen Bestimmungen und nutzungsplanerischen Festlegungen verlangen. Es bleibt ihm aber unbenommen, den Seeuferschutz in genereller Weise – also nicht nur für das aufgeschüttete Land – auszuweiten, wenn er dies für erforderlich hält (zustimmend auch Hänni/Iseli, Gewässerraum, 87).

 

B.            Festlegung der Einzelheiten durch den Bundesrat (Abs. 2)

 

1.             Umsetzung in der GSchV

Minimalvorgaben

 

44. Gemäss Art. 36a Abs. 2 GSchG regelt der Bundesrat die Einzelheiten. Die Bestimmung bezieht sich auf Abs. 1. Demgemäss bestimmt der Bundesrat auf Verordnungsstufe den Rahmen, innerhalb dessen die Kantone den Raumbedarf der Gewässer festlegen müssen, was er mit Art. 41a und 41b GSchV umgesetzt hat. Diese Bestimmungen enthalten Anforderungen für die Breite des von den Kantonen festzulegenden Gewässerraums, und zwar für Fliessgewässer einerseits (Art. 41a GSchV) und stehende Gewässer andererseits (Art. 41b GSchV).

45. Das sind Minimalvorgaben an die Kantone («muss mindestens betragen»). Die minimale Breite des Gewässerraums darf nicht unterschritten werden (vgl. BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 3, 11; Marti, St. Galler Kommentar, Art. 76 N 12). Es ist den Kantonen aber freigestellt, über die Anforderungen des Bundesrechts hinauszugehen. Diesbezüglich hat der Bund keine abschliessende, kantonales Recht verdrängende Ordnung geschaffen (vgl. Stutz, Uferstreifen, 110).

Anweisungen an die Kantone

46. Art. 41a und 41b GSchV sind Anweisungen an die Kantone, nicht aber grundeigentümerverbindlich und insbesondere nicht im baurechtlichen Bewilligungsverfahren direkt anwendbar. Die Wirkungen der Bestimmungen in einem bestimmten Perimeter treten für die Grundeigentümer erst ein, wenn dort der Gewässerraum rechtskräftig festgelegt ist. Das unterscheidet sich von Art. 2 ÜbgBest, welcher im Sinne von «Sofortmassnahmen» grundeigentümerverbindliche Festlegungen trifft und die Funktion einer Planungszone erfüllt.

 

2.             Gewässerraum bei Fliessgewässern

Festlegung Gewässerraum als Korridor
 
 

47. Den Gewässerraum für Fliessgewässer (Bäche, Flüsse) regelt Art. 41a GSchV. Danach muss der Gewässerraum eine von der Gerinnesohle abhängige Mindestbreite aufweisen. Der Gewässerraum besteht aus dem Raum für eine natürliche Gerinnesohle und den beiden Uferbereichen. Er stellt einen Korridor dar, wobei das Gerinne nicht in der Mitte dieses Korridors liegen muss (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 10).

48. Der Korridor ermöglicht, den Gewässerraum an die Gegebenheiten im Umfeld des Gewässers anzupassen (z.B. bei Gebäuden, Strassen etc.) und dabei auch die Interessen der betroffenen Grundeigentümer angemessen zu berücksichtigen (Stutz, Uferstreifen, 117 f.; vgl. BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 10). Bei der Festlegung des Gewässerraums müssen allerdings nicht nur die aktuellen Verhältnisse berücksichtigt werden, sondern es ist auch eine mittel‑ und langfristige Perspektive erforderlich (Stutz, Uferstreifen, 98). Daher sind bestehende Gebäude mit dem Gewässerraum im Grundsatz nicht zu «umfahren», sondern in den Gewässerraum einzubeziehen (Baurekursgericht ZH, Entscheid vom 29. August 2012 [BRGE III Nr. 104/2012], E. 5.3, in: BEZ 2012 Nr. 68).

Gerinnesohle als Ausgangspunkt

49. Ausgangspunkt für die Breite des Gewässerraums ist die (natürliche) Gerinnesohle (Art. 41a GSchV), also die natürliche Breite des Gewässers, d.h. die bei mittlerem Wasserstand von Wasser überdeckte Landoberfläche. Diese Breite ist nicht immer statisch. Daher ist die aktuelle Gerinnesohle bei verbauten Gewässern mit einem Korrekturfaktor zu multiplizieren, welcher bei eingeschränkter Breitenvariabilität 1.5, bei fehlender Breitenvariabilität 2.0 beträgt (vgl. BUWAL, Ökomorphologie Stufe F; BWG, Wegleitung Hochwasserschutz).

50. Im Unterschied dazu ist für die Bestimmung des Uferstreifens gemäss den ÜbgBest GSchV die aktuelle Gerinnesohle massgebend (vgl. zur Unterscheidung auch Baurekursgericht ZH, Entscheid vom 29. August 2012 [BRGE III Nr. 104/2012], E. 4, in: BEZ 2012 Nr. 68).

Breite des Gewässerraums

51. Ausgehend von der Gerinnesohlenbreite ist im Einzelfall die Breite des Gewässerraums nach den Vorgaben von Art. 41a Abs. 2 GSchV festzulegen. Dabei orientiert sich die Breite an der etablierten Schlüsselkurve gemäss dem Leitbild Fliessgewässer und setzt diese vereinfachend um (BUWAL/BWG, Leitbild Fliessgewässer).

52. Für Gewässer mit Gerinnesohlen von mehr als 15 m enthält Art. 41a GSchV keine Vorgaben. Die Kantone müssen hier den Gewässerraum im Einzelfall unter Berücksichtigung der Sicherung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der Gewässernutzung festlegen (vgl. Art. 36a Abs. 1 GSchG). Dabei ist mindestens jene Breite des Gewässerraums vorzusehen, die für Fliessgewässer mit natürlicher Gerinnesohle von 15 m gilt (Stutz, Uferstreifen, 115).

Erhöhte Anforderungen in Schutzgebieten

53. Art. 41a Abs. 1 GSchV legt für den Gewässerraum in Schutzgebieten erhöhte Mindestanforderungen fest. Dieser breitere Gewässerraum dient der Sicherstellung und Förderung der natürlichen Vielfalt standortgerechter Tier‑ und Pflanzenarten insbesondere bei kleineren Fliessgewässern und fördert damit die Biodiversität in den genannten Gebieten. Er schützt und ermöglicht die Aufwertung von Fliessgewässern auch in inventarisierten Gebieten, deren Schutzziele nicht explizit auf Fliessgewässer ausgerichtet sind, bei denen aber ein stärkerer Schutz der Fliessgewässer auch im Sinne des Inventars ist (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 11).

 

3.             Gewässerraum für stehende Gewässer

 

54. Art. 41b GSchV enthält Mindestanforderungen an den Gewässerraum bei stehenden Gewässern (Seen). Danach muss die Breite des Gewässerraums, gemessen ab der Uferlinie, mindestens 15 m betragen (Abs. 1). Im Gegensatz zur Regelung bei den Fliessgewässern enthält Art. 41b keine erhöhten Mindestmasse für Objekte des Natur‑ und Landschaftsschutzes.

55. Die «Uferlinie» wird in der GSchV nicht definiert. Als Uferlinie gilt die Begrenzungslinie eines Gewässers, bei deren Bestimmung in der Regel auf einen regelmässig wiederkehrenden höchsten Wasserstand abgestellt wird. Dabei wird den Kantonen ein gewisser Spielraum für die Berücksichtigung der jeweiligen Gegebenheiten belassen (z.B. Jährlichkeiten Wasserstand, Oberkante Böschung bei kleineren stehenden Gewässern; BGer 1C_821/2013 und 1C_825/2013 vom 30. März 2015, E. 6.4.4; BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 13).

56. Die Legaldefinition des Gewässers (Art. 4 Bst. a GSchG) stellt auf Gewässerbett, Sohle und Böschung ab, d.h. auf Elemente, die sich im Lauf der Zeit verändern können, sei es durch natürliche Vorgänge (Erosion, Verlandung) oder infolge menschlicher Eingriffe. Dies spricht dafür, alle (zumindest periodisch) vom Seewasser überschwemmten Landteile zum Gewässer zu zählen, unabhängig von Zeitpunkt und Art ihrer Entstehung. So hat das BGer festgehalten, dass die durch den Kiesabbau künstlich geschaffenen Buchten die Uferlinie des Zürichsees modifiziert haben und damit zur Seefläche gehören. Nach Auffassung des BGer wäre jede andere Auslegung auch unpraktikabel, gibt es doch am Zürichsee (und den meisten anderen grossen Seen der Schweiz) kaum mehr unberührte natürliche Ufer, die nicht in der Vergangenheit durch Aufschüttungen, Abgrabungen oder Verbauungen verändert worden sind (vgl. BGer 1C_821/2013 und 1C_825/2013 vom 30. März 2015, E. 6.4.4). Dementsprechend wurde auch in BGE 140 II 437, 440, E. 2.3 und 139 II 470, 483 E. 4.5 für die Bemessung des Gewässerraums auf das bestehende, hart verbaute Seeufer abgestellt, ohne danach zu fragen, wo sich früher das natürliche Seeufer befunden habe.

4.             Erhöhung des Gewässerraums

 

57. Die nach Art. 41a Abs. 1 und 2 GSchV (Fliessgewässer) bzw. Art. 41b Abs. 1 GSchV (stehende Gewässer) bestimmte Breite des Gewässerraums muss zwingend erhöht werden, soweit dies erforderlich ist (alternativ) zur Gewährleistung des Schutzes vor Hochwasser, des für eine Revitalisierung erforderlichen Raums, der Schutzziele von Objekten nach Art. 41a Abs. 1 GSchV, anderer überwiegender Interessen des Natur‑ und Landschaftsschutzes oder einer Gewässernutzung (vgl. die im Wesentlichen übereinstimmenden Art. 41a Abs. 3 und Art. 41b Abs. 2 GSchV). Dementsprechend müssen die Kantone für jedes Gewässer je nach Breite, Natürlichkeit, Lage innerhalb oder ausserhalb eines Natur‑ oder Landschaftsschutzgebietes und weiteren Überlegungen den Gewässerraum festlegen (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 11 f.).

58. Überwiegende Interessen des Natur‑ und Landschaftsschutzes, die einen breiteren Gewässerraum erforderlich machen, liegen beispielsweise in regionalen Naturpärken vor, in deren Chartas entsprechende gewässerbezogene strategische Ziele zum Schutz der Natur und der Landschaft festgelegt wurden. Der Begriff «Naturschutz» umfasst den Arten‑ und den Habitatschutz (Schutz von Lebensräumen für Tiere und Pflanzen).

59. Unter Raumbedarf zur Gewährleistung der Gewässernutzung ist insbesondere der Gewässerraum gemeint, der für die Realisierung von Massnahmen zur Minderung negativer Auswirkungen von Schwall und Sunk (z.B. Ausgleichsbecken bei Speicherkraftwerken), für Becken zur Pumpspeicherung oder für die Schaffung von Umgehungsgerinnen bei Kraftwerken oder Wehren benötigt wird (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 11 f.).

 

5.             Anpassung des Gewässerraums in dicht überbauten Gebieten

 
60. Die Breite des Gewässerraums kann in dicht überbauten Gebieten den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist (Art. 41a Abs. 4 und 41b Abs. 3 GSchV).
 
 
6.             Verzicht auf die Festlegung des Gewässerraums
Allgemeine Voraussetzungen
 
 

61. Soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, kann unter den in Art. 41a Abs. 5 bzw. Art. 41b Abs. 4 GSchV genannten Voraussetzungen auf die Festlegung des Gewässerraums verzichtet werden. Damit soll der Aufwand für die Festlegung des Gewässerraums begrenzt und auf jene Gewässer konzentriert werden, bei denen Konflikte zwischen Schutz und Nutzung wahrscheinlich sind. Der Verzicht gebietet eine Interessenabwägung: Ein (pauschaler) generell abstrakter Verzicht auf die Festlegung des Ufer‑ und Gewässerraums ist mit dem Bundesrecht nicht vereinbar (vgl. VGer AG, Urteil vom 27. September 2012 [WNO.2012.2], E. II.6.6, in: AGVE 2012 150 ff. und URP 2013, 158 ff.).

62. Überwiegende Interessen, die eine Ausscheidung des Gewässerraums auch in solchen Fällen erfordern, sind insbesondere Interessen des Hochwasserschutzes, des Natur‑ und Landschaftsschutzes, der Gewässernutzung, einer angestrebten Revitalisierung oder die Sicherung der Funktionen des Gewässerraums (vgl. BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 12). Der Verzicht auf die Festlegung des Gewässerraums berührt die Qualifikation als Gewässer nicht. Insbesondere sind die Vorschriften der ChemRRV für die Anwendung von Düngern und Pflanzenschutzmitteln und der DZV für die Anlage von Grün‑ und Streueflächenstreifen an kleinen oder künstlich angelegten Gewässern gleichwohl einzuhalten (BAFU/BLW/ARE, Merkblatt Gewässerraum und Landwirtschaft, Ziff. 2.3).

Wald

63. Die Kantone können bei Gewässern im Wald oder in hochgelegenen Regionen, die wenig intensiv genutzt werden und bei denen Konflikte zwischen Schutz und Nutzung im Gewässerraum daher weniger oft auftreten (z.B. Sömmerungsgebiete), auf die Ausscheidung des Gewässerraums verzichten.

Eingedolte Fliessgewässer

64. Die Kantone können auch auf die Ausscheidung des Gewässerraums bei eingedolten Fliessgewässern verzichten, da ohne ein konkretes Projekt in vielen Fällen unklar ist, wo der Gewässerlauf bei einer allfälligen zukünftigen Ausdolung angelegt wird. Zur Wahrung öffentlicher Interessen ist der Gewässerraum indessen auszuscheiden, wenn dies insbesondere aus Gründen des Hochwasserschutzes oder zur Sicherstellung von genügend Raum für eine allfällige spätere Ausdohlung nötig ist (Schutz vor Überbauung des Gebietes über eingedolten Gewässern; vgl. BPUK/KOLAS/BLW/ARE, BPUK Synthesebericht, 11).

Künstlich angelegte Gewässer

65. Die Kantone können auch auf die Festlegung des Gewässerraums bei künstlich angelegten Gewässern verzichten. Diese Ausnahme bezieht sich allerdings nur auf Gewässer, die (vollständig) künstlich angelegt wurden (z.B. Kraftwerks‑ oder Industriekanäle, Suonen, Entwässerungsgräben, Speicherseen) und nicht auf korrigierte (und in diesem Sinne künstliche) Uferabschnitte von natürlichen Seen oder Fliessgewässern (BGer 1C_821/2013 und 1C_825 /2013 vom 30. März 2015, E. 6.4.4).

66. Öffentliche Interessen, den Gewässerraum gleichwohl festzulegen, bestehen etwa bei Fliessgewässern, die eine ökologische Bedeutung als Lebensraum oder für die Vernetzung von Lebensräumen haben (BPUK/KOLAS/ BLW/ARE, BPUK Synthesebericht, 11), bei Stauseen oder auch bei künstlichen Weihern, welche auf Grund der Natur‑ und Landschaftsschutzgesetzgebung geschaffen wurden.

Stehende Gewässer mit Wasserfläche unter 0,5 ha

67. Auf die Festlegung des Gewässerraums können die Kantone auch bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von weniger als 0,5 ha verzichten. Die Beschränkung der Ausscheidung des Gewässerraums auf stehende Gewässer mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha erfolgt aus Gründen der Praktikabilität (vgl. im Detail BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 14).

Kleine Fliessgewässer

68. Die Kantone haben aufgrund ihrer Gewässerhoheit (Art. 664 ZGB) einen gewissen Spielraum, Rinnsale geringer Bedeutung von der Gewässerraumfestlegung auszunehmen. Das BAFU empfiehlt, den Gewässerraum für die Gewässer auszuscheiden, die auf der Landeskarte 1:25'000 verzeichnet sind. Die Kantone können die Ausscheidung auch auf der Grundlage von detaillierteren kantonalen Kartengrundlagen (z.B. kantonale Gewässernetze) vornehmen (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 11; vgl. auch BAFU/BLW/ARE, Merkblatt Gewässerraum und Landwirtschaft, Ziff. 2.3). Das erweist sich als zweckmässiger als die Basis der Landeskarte, weil das kantonale Gewässernetz in der Regel eine höhere Lagegenauigkeit als das Gewässernetz des Bundes aufweist.

 

7.             Frist und Übergangsbestimmungen

Frist
 
 
69. Die Kantone haben den Gewässerraum bis zum 31. Dezember 2018 festzulegen (Abs. 1 ÜbgBest GSchV). Sanktionen für die Nichteinhaltung dieser Frist sieht die GSchV nicht ausdrücklich vor. Allerdings gilt für die betroffenen Gewässer oder Gewässerabschnitte Abs. 2 ÜbgBest GSchV mit den pauschalen Festlegungen zum Uferstreifen auch über die genannte Frist hinaus. Daher liegt es im Interesse der Kantone, den Uferstreifen möglichst rasch durch einen definitiven Gewässerraum abzulösen. Dabei besteht auch die Möglichkeit, aktuelle Baugesuche oder Sondernutzungsplanungen zum Anlass für eine vorzeitige Festlegung des Gewässerraums zu nehmen. Es ist aber auch dabei auf eine planerisch sinnvolle Länge des einbezogenen Gewässerabschnitts zu achten (BPUK/KOLAS/BLW/ARE, BPUK Synthesebericht, 7).
Uferstreifen

70. Solange der Gewässerraum nicht festgelegt ist, gilt Abs. 2 ÜbgBest GSchV, wonach entlang von Fliessgewässern beidseits ein von der aktuellen Gerinnesohlenbreite abhängiger Uferstreifen freizuhalten ist. Der Uferstreifen unterscheidet sich insoweit vom Gewässerraum, gemäss Art. 41a GSchV, als letzterer ein Korridor ist, in dem das Gewässer nicht in der Mitte fliessen muss. Bei stehenden Gewässern ab 0,5 ha beträgt der Uferstreifen 20 m.

71. Der freizuhaltende Uferstreifen ist von der Uferlinie zu messen. Als solche gilt die Begrenzungslinie eines Gewässers, bei deren Bestimmung in der Regel auf einen regelmässig wiederkehrenden höchsten Wasserstand abgestellt wird (vgl. N 54).

72. Die Bestimmungen zum Uferstreifen sind ab Datum ihres Inkrafttretens (1. Juni 2011) direkt anwendbar und bedürfen keiner gesetzgeberischen Umsetzung durch die Kantone (vgl. etwa Stutz, Uferstreifen, 102; Stutz, Raumbedarf, 14). Sie gehen weniger weit reichenden, generell-abstrakten kantonalen Gewässerabständen vor (vgl. BGer 1C_505/2011 vom 1. Februar 2012, E. 3.1.3 und E. 3.3, in: URP 2012, 160 ff.; VGer ZH, Urteil vom 26. Juni 2012 [AN.2012.00001], E. 4.4; Häfelin/Haller/Keller, Bundesstaatsrecht, N 1192). Bundesrecht bricht kantonales Recht (Art. 49 BV), was auch für das Verordnungsrecht des Bundes gilt.

73. Art. 36a GSchG und die ausführenden Bestimmungen dienen wichtigen öffentlichen Anliegen, nämlich insbesondere der Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, dem Schutz vor Hochwasser und der Gewässernutzung. Mit Abs. 2 ÜbgBest GSchV soll sichergestellt werden, dass im Gewässerraum nach Inkrafttreten der geänderten Verordnung keine unerwünschten neuen Anlagen mehr errichtet werden (BGE 139 II 470, 481, E. 4.2 m.H.; BGer 1C_505/2011 vom 1. Februar 2012, E. 3.1.3, in: URP 2012, 165, unter Hinweis auf BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 4; vgl. auch Baurekursgericht ZH, Entscheid vom 20. November 2012 [BRGE II Nr. 0186/2012], E. 4.3, in: BEZ 2013 Nr. 5). Diese Zielsetzung verlangt, dass die neuen Bestimmungen zum Uferstreifen auch in hängigen Rechtsmittelverfahren Anwendung finden (vgl. ebenso BGer 1C_821/2013 und 1C_825/2013 vom 30. März 2015, E. 5.1).

74. Art. 2 ÜbgBest GSchV verdrängt nicht nur generell-abstrakte kantonale Gewässerabstände, sondern auch solche, die etwa in Form von Baulinien, Freihaltezonen, Baubereichen in Kernzonen‑ oder Sondernutzungsplänen auf Stufe Nutzungsplanung festgelegt worden sind. Allerdings ist zu beachten, dass mit derartigen nutzungsplanerischen Festlegungen, soweit sie (und nur dann) nach umfassender Interessenabwägung zustandegekommen sind und den materiellen Kriterien von Art. 36a GSchG bzw. Art. 41a und 41b GSchV entsprechen, der Gewässerraum bereits ausgeschieden ist, was die Geltung von Art. 2 ÜbgBest GSchV zum Uferstreifen in solchen Fällen ausschliesst (vgl. auch BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 13).

75. Mit dem Gewässerraum muss insbesondere auch der erforderliche Raumbedarf für Revitalisierungen gesichert werden (Art. 41a Abs. 3 Bst. b und 41b Abs. 2 Bst. b GSchV), weshalb die Gewässerraum‑ und die Revitalisierungsplanung zu koordinieren sind. Bauten und Anlagen, welche die Festlegung des künftigen Gewässerraums oder die künftige Revitalisierungsplanung negativ präjudizieren oder vereiteln könnten, dürfen im übergangsrechtlichen Gewässerraum nicht mehr bewilligt werden, und zwar auch nicht auf dem Wege der Gestaltungsplanung. Dem Gewässerraum kommt insoweit die Funktion einer Planungszone zu: (BGE 140 II 437, 445, E. 6.2; BGer 1C_821/2013 und 1C_825/2013, E. 6.5.2).

 

C.           Gewässerraum in dicht überbauten Gebieten

 

1.             Grundlagen, Ziel und Zweck

 

76. In dicht überbauten Gebieten ist die Ausscheidung des Gewässerraums oft nicht oder nur an die baulichen Gegebenheiten angepasst sinnvoll. Daher können dort die Kantone gemäss Art. 41a Abs. 4 GSchV (bei Fliessgewässern) bzw. Art. 41b Abs. 3 GSchV (bei stehenden Gewässern) die Breite des Gewässerraums den baulichen Gegebenheiten anpassen, sofern der Schutz vor Hochwasser gewährleistet bleibt.

77. Dabei besteht das Ziel darin, Siedlungsgebiete zu verdichten und im Sinne einer erwünschten Siedlungsentwicklung nach Innen Baulücken zu schliessen, wenn das Interesse an der baulichen Nutzung überwiegt (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 15). Es soll dort eine Ausnahme von den Mindestbreiten ermöglicht werden, wo der Gewässerraum die natürlichen Funktionen (Art. 36a Abs. 1 GSchG) auch auf lange Sicht nicht erfüllen kann (ARE/BAFU/BPUK, Merkblatt «dicht überbaute Gebiete», 3; vgl. auch Kantonsgericht LU, Urteil vom 10. Juli 2013 [V 12 272], E. 3.4.3).

Leitentscheide des Bundesgerichts

78. Das Bundesgericht nahm bisher in zwei Leitentscheiden zum dicht überbauten Gebiet Stellung:

79. Im ersten Urteil vom 12. Juni 2014 (BGE 140 II 428, Dagmersellen, zusammengefasst in: URP 2014, 555 ff., mit Kommentar der Redaktion und Ortophoto) war ein Bauvorhaben am Rande des Dorfes streitig. Die Bauherrschaft beabsichtigte die Erstellung zweier Mehrfamilienhäuser im Uferstreifen der Wigger. Das Bundesgericht argumentierte zusammengefasst, mit Blick auf das gesamte Gemeindegebiet sei bei den Baugrundstücken von einem peripher gelegenen Gebiet auszugehen, das nicht als «dicht überbaut» bezeichnet werden könne (E. 8).

80. Im zweiten Urteil vom 14. August 2014 (BGE 140 II 437, Rüschlikon am Zürichsee, zusammengefasst in: URP 2014, 569 ff., mit Kommentar der Redaktion und Ortophoto) war ein Einfamilienhaus im Uferstreifen des Zürichsees Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens. Das Bundesgericht ging hier vom Vorliegen eines dicht überbauten Gebietes aus.Es hielt fest, dass die betreffende Parzelle im Hauptsiedlungsgebiet der Gemeinde liege, welches selber Teil der dicht überbauten Agglomeration der Stadt Zürich sei.

81. Da sich die den beiden Entscheiden zugrundeliegende Sachverhalte wesentlich voneinander unterscheiden, aber dennoch repräsentativ für Fliessgewässer einerseits bzw. stehende Gewässer andererseits im Mittelland sind, haben sie eine grosse praktische Bedeutung für die künftige Handhabung der Gewässerraumbestimmungen innerhalb des Siedlungsgebiets, sei es gemäss der heute geltenden Übergangsregelung oder sei es nach Ausscheidung des definitiven Gewässerraums (Kommentar der Redaktion zum Urteil BGE 140 II 437, in: URP 2014, 582). Vgl. zu den Kriterien gemäss der bisher ergangenen bundesgerichtlichtlichen Rechtsprechung auch Hänni/Iseli, Gewässerraum, 88 und Aemisegger, Rechtsprechung, 75 ff.).

Merkblatt

82. Bund und Kantone haben ein Merkblatt zu den dicht überbauten Gebieten publiziert (ARE/BAFU/BPUK, Merkblatt «dicht überbaute Gebiete»), das die Kantone bei einem landesweit einheitlichen Vollzug unterstützen soll (BGE 139 II 470, E. 4.5; vgl. zur Bedeutung des Merkblattes auch Baurekursgericht ZH, Entscheid vom 11. März 2014 [BRGE II Nr. 00312/2014], E. 4.2.2.). Es enthält eine Kriterienliste zur Bestimmung des dicht überbauten Gebiets, betont aber, dass den Kantonen ein Spielraum zustehe. Im Rahmen pflichtgemässer Ermessensausübung sind Aspekte der Gewässer‑ und der Siedlungsentwicklung heranzuziehen und sowohl übergeordnete Konzepte als auch die konkrete Situation vor Ort zu berücksichtigen. Die Kriterien sind nicht abschliessend und müssen fallweise gewichtet werden (ARE/BAFU/BPUK, Merkblatt «dicht überbaute Gebiete», 4, Abschnitt C).

83. Im Rahmen der öffentlichen Urteilsberatung im Fall Dagmersellen (in BGE 140 II 428 nicht publizierte Erwägungen) kritisierte das BGer, dass der Bundesrat in der GSchV den Begriff «dicht überbautes Gebiet» gewählt hatte. Weil sich Widerstand von Gemeinden und der Bevölkerung abzeichnete, sei das erwähnte Merkblatt verfasst worden. Die Richter bemängelten dieses Vorgehen, sei es doch Aufgabe des Bundesrats, anwendbare Verordnungen zu erlassen und nicht Merkblätter zu formulieren. Unklare Gesetze und Verordnungen liessen sich nicht mit Merkblättern korrigieren, wichtig sei vielmehr eine sorgfältige Gesetzgebung (Jud, Gewässerraum, 6). Dessen ungeachtet stützte sich aber das BGer in den bisher ergangenen Entscheiden auch auf das Merkblatt ab. In der Tat kann dieses eine gewisse, wenn auch nicht immer sehr konkrete Hilfestellung bei der Auslegung geben.

Grundsätze der Auslegung

84. Das «dicht überbaute Gebiet» ist ein Begriff der GSchV und damit des Bundesrechts, der bundesweit einheitlich auszulegen ist (BGE 140 II 428, E. 7), jedoch den Kantonen einen Spielraum bei der Umsetzung belässt. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der durch Lehre und Rechtsprechung näher konkretisiert werden muss (Stutz, Uferstreifen, 103 f.; BGE 140 II 428, 432, E. 3.1).

85. Der Begriff wird nicht nur in Art. 41a Abs. 4 und Art. 41b Abs. 3 GSchV (Festlegung des Gewässerraums), sondern auch in Art. 41c Abs. 1 GSchV (Ausnahmen im Gewässerraum) verwendet. Art. 41a, 41b und 41c gehen von einem einheitlichen Begriff aus (BGE 140 II 428, E. 7). Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der durch Lehre und Rechtsprechung näher konkretisiert werden muss (BGE 140 II 428, 432, E. 3.1; Stutz, Uferstreifen, 103 f.).

86. Es ist ein Unterschied zu Art. 37 Abs. 3 GSchG (Verbauung und Korrektion von Fliessgewässern) gegeben, wo von «überbauten Gebieten» (ohne den Zusatz «dicht») die Rede ist (dazu BGer 1A.62/1998 vom 15. Dezember 1998, E. 3e und 4, in: ZBl 101/2000, 323; URP 2000, 648). Der Verordnungsgeber hat mit dem Begriff «dicht überbaut» zum Ausdruck gebracht, dass eine «weitgehende» Überbauung wie in Art. 36 Abs. 3 RPG nicht genügt (BGE 140 II 428, 435, E. 7; vgl. auch Stutz, Uferstreifen, 104 und Fn. 23). Der Begriff des dicht überbauten Gebietes knüpft nicht an vorbestehende raumplanerische Begriffsbildungen an, sondern wurde mit Blick auf die Gewässerraumthematik neu geschaffen.

87. Art. 36a GSchG wurde als indirekter Gegenentwurf zur Volksinitiative «Lebendiges Gewässer» konzipiert. Der Rückzug der Initiative erfolgte nach Annahme des Gesetzes, aber vor Erlass der dazugehörigen Ausführungsbestimmungen. Vor diesem Hintergrund ist der Begriff des «dicht überbauten Gebiets», der Ausnahmen vom Grundsatz des Schutzes und der extensiven Nutzung des Gewässerraums gemäss Art. 36a GSchG erlaubt, restriktiv auszulegen (BGE 140 II 428, E. 7). Im Einzelfall sind sowohl Aspekte der Gewässer‑, als auch der Siedlungsentwicklung heranzuziehen und neben übergeordneten Konzepten ebenso die konkreten Situationen vor Ort zu berücksichtigen (ARE/BAFU/BPUK, Merkblatt «dicht überbaute Gebiete», 4). Je gewichtiger die öffentlichen Interessen an einer Verdichtung sind, desto weniger dicht muss die vorbestandene Überbauung sein.

 

2.             Massgebliche Gesichtspunkte

 

88. Ob das Gebiet «dicht überbaut» ist, beurteilt sich ausschliesslich nach der konkreten Bebauungssituation. Massgebend ist demzufolge die bauliche Nutzung eines bestimmten Uferabschnittes. Kein massgebliches Kriterium für die dichte Überbauung bildet daher der Umstand, dass der Gewässerabschnitt verbaut ist und die Aufwertungsmöglichkeiten im Uferbereich beschränkt sind. Dies kann allenfalls im Rahmen der nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV gebotenen Interessenabwägung die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die Beanspruchung des Gewässerraums rechtfertigen, ist aber nicht schon bei dessen Festlegung zu berücksichtigen (so BGE 140 II 428, 436, E. 8.1). Abweichend dazu und unzutreffend bezog das BGer im Entscheid BGE 140 II 437, 444, E. 5.4 die ökologische Funktion des Uferabschnitts bzw. die fehlenden Aufwertungsmöglichkeiten in die Begriffsbestimmung «dicht überbaut» ein (vgl. dazu die berechtigte Kritik in Schmid, Urteilsanmerkungen, 586 f.).

89. Eine sachgerechte Planung setzt einen genügend gross gewählten Betrachtungsperimeter voraus (Stutz, Urteilsanmerkungen 2013, 163). Daher darf der Blick nicht ausschliesslich auf eine konkrete Bauparzelle und die unmittelbar angrenzenden Parzellen gerichtet werden. Vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung anzustellen, mit Blick auf die bestehende Baustruktur des Gemeindegebietes. Planungsperimeter ist – zumindest in kleineren Gemeinden – in der Regel das Gemeindegebiet (vgl. §§ 2 Abs. 2 und 11a Abs. 1 KGSchV LU, wonach der Kanton die erforderliche Breite des Gewässerraums ermittelt, dessen verbindliche Festlegung aber durch die Gemeinden im Verfahren der Nutzungsplanung erfolgt). Dabei liegt der Fokus auf dem Land entlang dem Gewässer und nicht (wie beim raumplanerischen Begriff des weitgehend überbauten Gebiets) auf dem Siedlungsgebiet als Ganzem (ARE/BAFU/BPUK, Merkblatt «dicht überbaute Gebiete», 3, 4, Abschnitt B; BGE 140 II 428, E. 7; 140 II 437, E. 5.1).

90. Eine behördliche Planungsabsicht, eine Sondernutzungsplanung oder die Lage in einer Bauzone allein reichen für die Annahme eines überbauten Gebiets nicht aus (BGer 1C_164/2012 vom 30. Januar 2013, E. 8.4.1, in: URP 2013, 113 ff.; Stutz, Uferstreifen, 103; BPUK/KOLAS/BLW/ARE, BPUK Synthesebericht, 8; ARE/BAFU/BPUK, Merkblatt «dicht überbaute Gebiete», 3); auch darf nicht aus dem (allgemeinen) Interesse an einer Verdichtung auf das Vorliegen eines dicht überbauten Gebiets geschlossen werden (VGer ZH, Urteil vom 5. September 2013 [VB.2013.00340], E. 4.5.1). Insoweit wird das raumplanungsrechtliche Gebot innerer Verdichtung durch die Bestimmungen zum Gewässerraum eingeschränkt.

91. Im Sinne einer groben Annäherung liegt dicht überbautes Gebiet vor, wenn die Grundstücke in der Umgebung baulich weitgehend ausgenützt sind, das zur Bebauung geplante Grundstück in einer Kernzone oder Zentrumszone liegt, in der Umgebung des zur Bebauung geplanten Grundstücks bereits viele Bauten und Anlagen im Uferstreifen bzw. Gewässerraum stehen oder die Bauparzelle eine Baulücke bildet (Stutz, Uferstreifen, 104; Raumbedarf, 18, im gleichen Sinne BGE 140 II 428, E. 3.3 und Fritzsche/Bösch/Wipf, Planungs‑ und Baurecht, 791).

92. Das bedarf allerdings der Konkretisierung:

 

3.             Fallgruppen Zentrumsgebiet

 

93. Typische Fälle dichter Überbauung sind Ortsteile mit zentrumsbildenden Funktionen (Stadt‑ oder Dorfzentren, ARE/BAFU/BPUK, Merkblatt «dicht überbaute Gebiete», 4, auch im Folgenden). Der Verordnungsgeber wollte eine Anpassung des Gewässerraums bzw. Ausnahmebewilligungen vor allem in dicht überbauten städtischen Quartieren und Dorfzentren zulassen, die (wie Basel und Zürich) von Flüssen durchquert werden. In solchen Gebieten sollen die raumplanerisch erwünschte städtebauliche Verdichtung und die Siedlungsentwicklung nach innen ermöglicht und Baulücken geschlossen werden können. Dicht überbaut in diesem Sinne können auch traditionell gewachsene Dorfzentren in ländlichen Gebieten sein.

Gebiete mit Baulücken

94. Nicht dicht überbaut sind in der Regel Gebiete, in denen sich keine oder nur einzelne Anlagen befinden (ARE/BAFU/BPUK, Merkblatt «dicht überbaute Gebiete», 6, auch zum Folgenden; Stutz, Uferstreifen, 104). Davon besteht aber dann eine Ausnahme, wenn eigentliche Baulücken vorliegen und ein Interesse besteht, den Gewässerraum dort verdichtet zu überbauen. Es muss mithin ein Bedarf bestehen, Baulücken zu schliessen (ARE/BAFU/BPUK, Merkblatt «dicht überbaute Gebiete», Grundsatz 2, Bsp. 3; zum Begriff der Baulücke vgl. BGE 132 II 218, E. 4.2, m.H.; VGer ZH, Urteil vom 5. September 2013 [VB.2013.00340], E. 4.5.4, m.H.; Waldmann/Hänni, Handkommentar RPG, Art. 15 N 23; Riva, Kommentar RPG, Art. 5 N 146 ff.; Fritzsche/Bösch/Wipf, Planungs‑ und Baurecht, 241, je m.w.H.).

95. Eine Verdichtung war jedoch im Fall Rüschlikon (BGE 140 II 437) gerade nicht das Ziel. Vielmehr wird dort am Ufer eine lockere Überbauung angestrebt. Und dennoch nahm das BGer, weil sich das Bauvorhaben im Hauptsiedlungsgebiet der Agglomeration befindet, dicht überbautes Gebiet an (Hänni/Iseli, Gewässerraum, 88).

96. Im Rahmen einer Sondernutzungsplanung, der ein übergeordnetes Konzept zugrunde liegt (Richt‑ oder Nutzungsplanung) können nicht oder nur vereinzelt überbaute Gebiete als dicht überbaut gelten, sofern eine Realisierung ausserhalb des festzulegenden Gewässerraums nicht möglich ist und Lösungen zu einer möglichst grossen Schonung bzw. Integration des Gewässers in die neu zu gestaltende Überbauung gesucht werden (ARE/BAFU/BPUK, Merkblatt «dicht überbaute Gebiete», Grundsatz 3, Bsp. 6).

97. In diesem Sinne hat sich die Praxis von der ursprünglichen Vorstellung des Bundesrates entfernt, wonach nur Städte oder Dorfzentren, z.B. städtische Quartiere in Basel am Rhein oder in Zürich an der Limmat als dicht überbaut erwähnt werden (vgl. BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 12 f.). Der Grund für die Ausnahmen liegt in der Erkenntnis, dass mitten im Siedlungsgebiet gelegene, eingezonte Grundstücke im Sinne einer haushälterischen Nutzung des Bodens durch den Gewässerraum nicht so zerschnitten werden dürfen, dass sie unüberbaubar werden. Damit können auch erhebliche Wertverluste und Entschädigungen für materielle Enteignungen (Härtefälle) vermieden werden (vgl. zur materiellen Enteignung N 156 ff.). Baulücken sollen zudem sinnvoll genutzt werden, und auf nur teilweise überbauten Parzellen sollen Nachverdichtungen möglich sein (ARE/BAFU/BPUK, Merkblatt «dicht überbaute Gebiete», 7).

Periphere Gebiete

98. Dagegen besteht in peripheren Gebieten, die an Gewässer angrenzen, regelmässig kein überwiegendes Interesse an einer verdichteten Überbauung. Hier muss daher der minimale Raumbedarf des Gewässers gemäss Art. 41a Abs. 2 und Art. 41b Abs. 1 GSchV respektiert und von nicht standortgebundenen Anlagen freigehalten werden. Von solchen Verhältnissen ging das BGer im Entscheid Dagmersellen (BGE 140 II 428, E. 7) aus. Das Gericht befand in diesem Entscheid, mit Blick auf das gesamte Gemeindegebiet handle es sich um ein peripher gelegenes Gebiet, das nicht als «dicht überbaut» bezeichnet werden könne. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Wigger im fraglichen Abschnitt verbaut sei und die Aufwertungsmöglichkeiten aufgrund der beiden bestehenden Brücken beschränkt blieben.

Grünräume

99. Nicht «dicht überbaut» sind auch Gebiete innerhalb eines bedeutenden, siedlungsinternen oder siedlungsnahen Grünraums. Auch dort ist der Gewässerraum auszuscheiden (VGer ZH, Urteil vom 5. September 2013 [VB.2013.00340], E. 4.5.4) Dasselbe gilt für Gebiete mit ökologischer oder landschaftlicher Bedeutung (im Ist-Zustand oder nach getroffenen Aufwertungsmassnahmen; ARE/BAFU/BPUK, Merkblatt «dicht überbaute Gebiete», 4, 5, Kriterienliste; BGE 140 II 428, E. 3.4).

100. Nicht dicht überbaut ist daher etwa ein mehr oder weniger freies durchgrüntes Ufergelände von ca. 70 m Länge in einer Erholungszone, auf dem sich lediglich kleinere (See‑)Bauten befinden (Baurekursgericht ZH, Entscheid vom 11. März 2014 [BRGE II Nr. 00312/2014], E. 4.2.2.).

Neubaugebiete

101. Erst recht ist für eigentliche Neubaugebiete (auch innerstädtische) der Gewässerraum entsprechend den Mindestvorgaben von Art. 41a Abs. 2 und Art. 41b Abs. 1 GSchV festzusetzen.

 

4.             Anpassung an die «baulichen Gegebenheiten»

 

102. Ist das Kriterium des «dicht überbauten Gebiets» erfüllt, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Gewässerraum an die baulichen Gegebenheiten angepasst werden soll. Eine Anpassung ist möglich, wenn der Hochwasserschutz gewährleistet bleibt (Art. 41a Abs. 4 und 41b Abs. 3 GSchV).

103. Demzufolge können bestehende Baulücken geschlossen und der Gewässerraum angepasst werden. Darüber entscheidet die zuständige Behörde in pflichtgemässem (Rechtsfolge‑)Ermessen, wobei zwischen den öffentlichen Interessen am Gewässerraum und jenen an einer inneren Verdichtung ein angemessener Ausgleich zu finden ist.

104. Art. 41a Abs. 4 und Art. 41b Abs. 3 GSchV unterscheiden sich von Art. 41c (Ausnahmen im Gewässerraum) dadurch, dass nicht eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, sondern lediglich – aber immerhin – der Hochwasserschutz zu gewährleisten ist.

105. Eine Anpassung an die baulichen Gegebenheiten, bei welcher der Hochwasserschutz nicht mehr gewährleistet wäre, ist somit nicht erlaubt (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 12). Das in Art. 36a GSchG vorgegebene Ziel, dass der Gewässerraum auch den Hochwasserschutz gewährleisten muss, darf nicht durch eine Anpassung des Gewässerraums an die baulichen Gegebenheiten in Frage gestellt werden (BPUK/KOLAS/BLW/ ARE, BPUK Synthesebericht, 7). Der Hochwasserschutz ist Gegenstand des WBG (vgl. N 19 ff.).

 

D.           Berücksichtigung des Gewässerraums bei der Richt‑ und Nutzungsplanung (Abs. 3, Satz 1, 1. Hälfte)

 

106. Art. 36a Abs. 3 GSchG wiederholt und konkretisiert die aus der raum­wirksamen Tätigkeit fliessenden Gebote für den Bereich des Gewässerraums: Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt‑ und Nutzungsplanung berücksichtigt wird (Art. 36a Abs. 3 GSchG). Diese Pflicht ergibt sich auch aus Art. 46 Abs. 1bis GSchV, wonach die Kantone (und Gemeinden) bei der Erstellung der Richt‑ und Nutzungsplanung die «Planungen nach dieser Verordnung» zu berücksichtigen haben. Es sind damit die Voraussetzungen zu schaffen, um eine dem Gewässerraum angemessene Nutzung planerisch zu sichern (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 13; Bericht UREK-S Schutz und Nutzung, 8060). Der Gewässerraum ist auch bei einer projektbezogenen Nutzungsplanung, etwa einem Gestaltungs‑ oder Überbauungsplan zu beachten (BGer 1C_164/2012 vom 30. Januar 2013, E. 7, in: URP 2013, 113 ff.).

 

E.            Extensive Gestaltung und Bewirtschaftung des Gewässerraums (Abs. 3, Satz 1, 2. Hälfte)

 

1.             Zwingende Anforderungen des Bundesrechts

107. Nach Art. 36 a Abs. 3 GSchG sorgen die Kantone u.a. dafür, dass der Gewässerraum extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird. Indessen hat der Bundesrat selbst in Art. 41c GSchV die Rechtswirkungen des Gewässerraums klar und auf den ersten Blick abschliessend geregelt. So dürfen im Gewässerraum nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen erstellt werden. Die Behörde kann für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Abs. 1). Abs. 2 umschreibt die Besitzstandsgarantie. Abs. 3–5 schliesslich befassen sich mit der Verwendung von Düngern und Pflanzenschutzmitteln und der landwirtschaftlichen Nutzung im Gewässerraum sowie mit Massnahmen gegen die natürliche Erosion der Ufer.

108. Mit Art. 36a Abs. 3 GSchG hat der Bund den Kantonen die «Sorge» dafür übertragen, dass der Gewässerraum bei der Richt‑ und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie «extensiv gestaltet und bewirtschaftet» wird. Das eröffnet durch die Verwendung unbestimmter Begriffe bei der Konkretisierung einen weiten Spielraum. Diesen hat der Bundesrat mit Art. 41c GSchV zumindest eingeschränkt. Das BGer hat die Gesetzeskonformität der Bestimmung in seinen bisherigen Entscheiden (vgl. etwa BGE 139 II 470; 140 II 437) bestätigt.

109. Wie Art. 41a und 41b GSchG enthält auch Art. 41c GSchG Minimalvorgaben. Die Bestimmung – insbesondere deren Abs. 1 – geht vorbestandenen, weniger strengen kantonalen und kommunalen Regelungen über die im Gewässerabstand zulässigen Anlagen vor. Die Absichten des Gesetzgebers (extensive Gestaltung und Bewirtschaftung des Gewässerraums) sollen nicht durch abweichende kantonale Bestimmungen unterlaufen werden.

110. Noch nicht restlos geklärt ist aber die Frage, wie es sich mit kantonalen oder kommunalen Bestimmungen verhält, die über die bundesrechtlichen Verbote hinausgehen, die also etwa im Gewässerabstandsbereich generell keine Anlagen (also auch keine standortgebundenen) zulassen. Sind diese Bestimmungen weiterhin anwendbar oder durch das Bundesrecht ersetzt worden? Letzteres war wohl nicht die Meinung des Bundesrates (so auch Griffel, Entwicklungen 2011, 13). Da der Bundesrat diese Frage jedoch offengelassen oder übersehen hat, wird letztlich das BGer Klarheit schaffen müssen.

 

2.             Standortgebundene Anlagen im öffentlichen Interesse
Abgrenzung

 

111. Im Gewässerraum dürfen grundsätzlich nur standortgebundene, im öffentlichen Interessen liegende Anlagen neu erstellt werden, wobei zur Füllung von Baulücken in dicht überbauten Gebieten Ausnahmen von diesem Grundsatz möglich sind (Art. 41c Abs. 1 GSchV). Andere Anlagen haben den Gewässerraum zu respektieren. Sie dürfen zwar an die Grenze des Gewässerraums, nicht aber darüber hinaus gestellt werden. Ein sich allenfalls strenger auswirkender kantonaler oder kommunaler Grenzabstand ist einzuhalten, sofern das kantonale Recht nichts anderes vorschreibt.

Zum Begriff der Anlagen

112. Art. 41c Abs. 1 GSchV beschränkt die Erstellung von «Anlagen», ohne aber den Begriff zu definieren. Es ist auf die Rechtslage zur Bewilligungspflicht abzustellen. Das ARE/BAFU verweist im Merkblatt «dicht überbaute Gebiete», 3, Anm. 1, auf Art. 7 Abs. 7 USG. Das ist nur bedingt richtig, weil das USG, im Unterschied zu Art. 22 RPG, auf die Voraussetzung verzichtet, dass die Anlagen auf Dauer angelegt sind (Keller, Kommentar USG, Art. 7 N 38; Ruch, Kommentar RPG, Art. 22 N 24 unter Hinweis auf BGE 113 Ib 315).

113. Zu den «Anlagen» gehören neben den Gebäuden und weiteren Bauten unter anderem auch Verkehrswege (Strassen, Fusswege, Flugzeugpisten etc.) und Terrainveränderungen (vgl. BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 15, sowie im Übrigen die ausführliche Kasuistik bei Ruch, Kommentar RPG, Art. 22 N 24 ff. und Griffel/Rausch, Kommentar USG Ergänzungsband, Art. 7 N 25). Nicht erforderlich ist sodann, dass Anlagen bis zum Boden reichen: Auch auskragende, also nicht abgestützte Anlageteile haben den Gewässerraum einzuhalten (VGer ZH, Urteil vom 16. Januar 2014 [VB.2013.00012], E. 3.5.2). Und analog zu Art. 24 RPG gilt Art. 41c GSchV auch für unterirdische Anlagen.

Standortgebundenheit

114. Anlagen im Gewässerraum müssen standortgebunden sein. Standortgebunden sind Anlagen, die aufgrund ihres Bestimmungszwecks oder aufgrund der standörtlichen Verhältnisse nicht ausserhalb des Gewässerraums angelegt werden können (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 14, auch zum Folgenden). Art. 41c GSchV nennt in einer nicht abschliessenden Aufzählung Fuss‑ und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken. Letztere beiden sind ihrem Zweck entsprechend immer standortgebunden. Fuss‑ und Wanderwege sind im Gewässerraum standortgebunden, wenn die Bach‑ oder Seenähe eigentlicher Zweck eines Weges ist. Nicht standortgebunden ist demgegenüber ein Weg, der nur deshalb nahe am Wasser geführt werden soll, um Kulturland zu schonen (VGer SG, Urteil vom 11. Dezember 2012 [B 2011/164], E. 3.3.7).

115. Auch andere als die in Art. 41c Abs. 1 GSchV erwähnten Anlagen können standortgebunden sein. Dies gilt zum Beispiel für Fluss‑ oder Seebadanstalten oder Seerestaurants, deren Zweck sich erst aus der besonderen Lage an einem Gewässer ergibt (Baurekursgericht ZH, Entscheid vom 29. August 2012 [BRGE III Nr. 0102/2012], E. 7.4.2 betreffend Seerestaurant).

116. Anlagen sind ebenso standortgebunden, wenn sie aufgrund der örtlichen Gegebenheiten nicht ausserhalb des Gewässerraums errichtet werden können. Derart standörtliche Verhältnisse sind beispielsweise Schluchten oder durch Felsen eingeengte Platzverhältnisse, wo Fahrwege, Leitungen etc. im Gewässerraum geführt werden müssen (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 14). Nicht standortgebunden sind demgegenüber etwa Aufschüttungen in einem bestehenden Gewässer, um darauf Wohnungen zu bauen (BGer 1C_821/2013 und 1C_825/2013 vom 30. März 2015, E. 6.3, m.H.).

Voraussetzung des öffentlichen Interesses

117. Standortgebundene Anlagen sind im Gewässerraum nur zugelassen, wenn sie im öffentlichen Interesse liegen. Daraus ergibt sich als Umkehrschluss, dass lediglich im privaten Interesse liegende Anlagen nicht erstellt werden dürfen, auch wenn sie im konkreten Fall standortgebunden sein mögen.

 

3.             Ausnahmen in dicht überbauten Gebieten

 

Abschliessende Regelung

118. In dicht überbauten Gebieten kann die Behörde Ausnahmen vom grundsätzlichen Anlagenverbot im Gewässerraum für zonenkonforme Anlagen bewilligen, sofern keine überwiegenden Interessen (z.B. des Hochwasserschutzes oder des Natur‑ und Landschaftsschutzes) entgegenstehen (Art. 41c Abs. 1 Satz 2 und Bst. a GSchV). Dasselbe gilt gestützt auf Art. 2 ÜbgBest GSchV auch innerhalb des Uferstreifens, bis dieser durch den Gewässerraum abgelöst wird. Und es gilt auch, wenn ein Fliessgewässer so gelegt wird, dass bestehende Bauten in seinen Gewässerraum bzw. den Uferstreifen zu liegen kommen. Art. 41c Abs. 1 GSchV muss dann sinngemäss Anwendung finden (VGer ZH, Urteil vom 7. Mai 2013 [VB.2012.00298], E. 5.3).

119. Die Voraussetzungen eines Dispenses sind in Art. 41c Abs. 1 Satz 2 und Bst. a GSchV abschliessend geregelt. Die Dispensvoraussetzungen kantonalen Rechts finden diesbezüglich keine Anwendung.

120. Ausnahmen sind zulässig, wenn (kumulativ):

  • ein dicht überbautes Gebiet vorliegt;
  • die Anlage zonenkonform ist;
  • keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.

121. Damit hat die per 1. Januar 2016 in Kraft getretene Neufassung von Art. 41c Abs. 1 GSchV keine materielle Änderung gebracht. Die Norm enthält unbestimmte Rechtsbegriffe, die der Auslegung zugänglich sind. Sind diese Voraussetzungen gegeben, «kann» die Behörde Ausnahmen erteilen. Den Behörden ist daher Ermessen eingeräumt (Entschliessungsermessen) bei der Frage, ob bei gegebenen Voraussetzungen die Ausnahme zu erteilen, unter Auflagen zu erteilen oder aber zu verweigern sei. Das Ermessen ist pflichtgemäss zu handhaben. Die rechtsanwendenden Behörden sind insbesondere, wie bei jedem staatlichen Handeln, an das Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen gebunden. Ausserdem sind Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung auch bei Ermessensentscheiden zu beachten (vgl. dazu etwa BGE 122 I 267, 272 f., E. 3b und Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 441).

Voraussetzung der Zonenkonformität

122. In Anwendung von Art. 41c Abs. 1 GSchV ist als erstes zu prüfen, ob sich die in Frage stehende Anlage als zonenkonform erweist, also im Sinne von Art. 22 Abs. 2 Bst. a RPG dem Zweck der Nutzungszone entspricht. Die in den einzelnen Zonen (Art. 15–18 RPG) zulässigen Nutzungen sind im kantonalen und kommunalen Recht umschrieben. Nicht «zonenkonform» sind standortgebundene Anlagen ausserhalb der Bauzone im Sinne von Art. 24 RPG.

Dicht überbautes Gebiet

123. Die Baubehörden können nur in «dicht überbauten Gebieten», nicht aber ausserhalb davon Ausnahmen für Anlagen im Gewässerraum bewilligen. Ob ein dicht überbautes Gebiet vorliegt, ist Rechtsfrage. Ein Ermessen steht den Behörden erst bei der Frage zu, ob – bei Vorliegen von dicht überbautem Gebiet – eine Ausnahmebewilligung zu erteilen ist und wenn ja, unter welchen Bedingungen und Auflagen (BGE 140 II 437, 444, E. 5 und 6). Vgl. zum Begriff des dicht überbauten Gebietes N 75 ff.

Keine entgegenstehenden überwiegenden Interessen

124. Wird das Kriterium des «dicht überbauten Gebiets» als erfüllt eingestuft, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Erteilung einer Ausnahmebewilligung nicht überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Art. 41c Abs. 1 GSchV nennt die in Frage stehenden öffentlichen Interessen nicht, was den rechtsanwendenden Behörden ein weites Feld des Ermessens öffnet.

125. Bei der Beurteilung, ob überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen, ist eine umfassende Abwägung vorzunehmen zwischen den Interessen an der baulichen Nutzung des Grundstücks und den öffentlichen Interessen an der Freihaltung des Grundstücks von Bauten und Anlagen. Dabei dürfen die Behörden nicht den Zweck des Gewässerraums bzw. Uferstreifens aus den Augen verlieren: Nach Möglichkeit sollen die Gewässer alle ihnen von Bundesrechts wegen zugedachten Funktionen ausüben können. Auch der Erstellung von auskragenden Balkonen können überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (VGer ZH, Urteil vom 16. Januar 2014 [VB.2013.00012], E. 3.5.2

126. Wie das Bundesgericht erwogen hat (BGE 139 II 470, 484, E. 4.5; 140 II 437, 444, E. 6) sind bei der umfassenden Interessenabwägung insbesondere die Anliegen des Hochwasserschutzes, des Natur‑ und Landschaftsschutzes und des Interesses der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zu den Gewässern im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Bst. c RPG zu berücksichtigen (vgl. auch § 18 Abs. 2 Bst. i PBG ZH).

Hinweise zur Interessenabwägung

127. Geht es etwa, wie dies beim Bauvorhaben in Rüschlikon (BGE 140 II 437) der Fall war, in erster Linie darum, eine lockere Überbauung der ersten Bautiefe sicherzustellen, um zwischen den Bauten Ufervegetation zu erhalten und eine Querverzahnung des Uferbereichs mit dem Hinterland zu erreichen sowie das Seeufer zugänglich zu machen, ist nicht zwingend nötig, das Bauen im Gewässerraum vollständig zu verbieten: Den genannten Anliegen kann mit Auflagen und Bedingungen Rechnung getragen werden, indem die Ausnahmebewilligung nur für landschaftsverträgliche Bauvorhaben gewährt wird, mit Auflagen zur Sicherstellung des Zugangs der Öffentlichkeit sowie einer naturnahen Terraingestaltung und Bepflanzung.

128. Dabei sind die bundesrechtlichen Vorgaben für die Gestaltung von Gewässerraum und Ufern zu beachten (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 15 f.): Die Ufervegetation (Schilf‑ und Binsenbestände, Auenvegetationen sowie andere natürliche Pflanzengesellschaften im Uferbereich) darf weder gerodet, noch überschüttet, noch auf andere Weise zum Absterben gebracht werden (Art. 21 Abs. 1 NHG). Soweit es die Verhältnisse erlauben, ist Ufervegetation anzulegen oder sind zumindest die Voraussetzungen für deren Gedeihen zu schaffen (Art. 21 Abs. 2 NHG). Die Verwendung von Düngern und Pflanzenschutzmitteln ist im Grundsatz unzulässig. Der Gewässerraum darf nur eingeschränkt landwirtschaftlich genutzt werden (Art. 41c Abs. 3 und 4 GSchV). Sofern nicht Ausnahmen bewilligt werden, ist der Gewässerraum naturnah zu gestalten (Art. 37 Abs. 2 und 3 GSchG).

129. Zu würdigen sind ebenso die Verhältnisse für Aufwertungsmassnahmen im Uferbereich. Sind diese landseits und im angrenzenden Seegebiet eher ungünstig oder sind Aufwertungsmassnahmen nicht möglich oder umsetzbar, relativiert sich das öffentliche Interesse an einer Freihaltung des Gewässerraums.

130. Das öffentliche Interesse am Gewässerraum kann sich auch relativieren, wenn sich der Uferstreifen angesichts der besonderen örtlichen Verhältnisse in dicht überbauten Gebieten, als nicht oder nur vermindert schutzwürdig erweist. Dies kann etwa der Fall sein bei ohnehin nicht natürlich gehaltenen Uferpartien (VGer ZH, Urteil vom 16. Januar 2014 [VB.2013.00012], E. 3.5.2). Ist auch längerfristig mit dem Fortbestand von Seebauten und Ufermauern zu rechnen, wiegt das ökologische Interesse an einer vollständigen Freihaltung des dahinter liegenden Grünstreifens gering. Fällt dagegen eine Uferrevitalisierung im streitigen Abschnitt ernsthaft in Betracht, so darf sie nicht durch die Erteilung einer Ausnahmebewilligung präjudiziert werden.

131. Im Uferstreifen gemäss den Übergangsbestimmungen zur GSchV darf die Erteilung einer Ausnahmebewilligung die künftige Gewässerraum‑ und Revitalisierungsplanung nicht erschweren und ihr, soweit sie bereits konkretisiert ist, nicht widersprechen (BGer 1C_505/2011 vom 1. Februar 2012, «Nebikon», E. 3.3, in: URP 2012, 165; BGE 139 II 470, «Rüschlikon I», E. 4.4; BGE 140 II, 437, «Rüschlikon II», E. 6.2, zusammengefasst in: URP 2014, 478 ff.; vgl. N 74).

Anpassung an die baulichen Gegebenheiten

132. Wenn die Interessenabwägung ergibt, dass eine Ausnahme grundsätzlich bewilligt werden kann, bedeutet das nicht, dass die Baute direkt am Gewässer erstellt werden darf. Der Gewässerraum ist räumlich so wenig wie möglich in Anspruch zu nehmen, und es ist grundsätzlich Sache der Bauherrschaft, nachzuweisen, dass keine weniger starke Beanspruchung des Gewässerraums durch die vorgesehene Baute möglich ist; sie hat auch zu begründen, weshalb ein weniger starker Eingriff für sie unzumutbar ist (BGE 139 II 470, 483, E. 4.5; Stutz, Uferstreifen, 124 f.).

133. Da der Gewässerraum «den baulichen Gegebenheiten» anzupassen ist, sind im Regelfall auch bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen bestehende Baufluchten zu übernehmen und die Überbauung kann nicht gegen das Gewässer hin ausgedehnt werden (Baurekursgericht ZH, Entscheid vom 29. August 2012 [BRGE III Nr. 0104/2012]).

134. In jedem Fall sind aber die kantonalen und kommunalen Grenzabstände einzuhalten. Das betrifft insbesondere auch den Abstand zum Gewässer, soweit dieses als selbstständiges Grundstück ausgeschieden ist. Ausnahmen richten sich nach dem kantonalen Dispensrecht.

135. Die Frage der zulässigen Geschosszahl und Gebäudehöhe, wie sich also ein projektiertes Gebäude nach oben ausdehnt, und jene nach der Gestaltung des Bauvorhabens im Einzelnen, beurteilen sich nach dem kantonalen und kommunalen Baurecht. Aus Sicht des Gewässerschutzes liegt das gestalterische Augenmerk auf der Beanspruchung des Gewässerraums und der Gestaltung der Umgebung. Es gilt auch insoweit der Grundsatz, dass Anspruch auf Ausschöpfung des nach den Bauvorschriften zulässigen Verdichtungspotenzials besteht (Fritzsche/Bösch/Wipf, Planungs‑ und Baurecht, 660). Mit der per 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Änderungen der GSchV wurden weitere Ausnahmetatbestände eingeführt: Gemäss Art. 41c Abs. 1 Bst. b GSchV kann die zuständige Behörde bei topografisch beschränkten Platzverhältnissen land‑ und forstwirtschaftliche Spur‑ und Kieswege auch dann bewilligen, wenn sie nicht im öffentlichen Interesse liegen. Der Abstand von der Uferlinie des Gewässers hat mindestens 3 m zu betragen. Die Oberfläche der Wege darf nicht befestigt sein, damit sie einwachsen kann. Dies soll verhindern, dass unüberwindbare ökologische Barrieren für die Quervernetzung Wasser-Land geschaffen werden (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2014, 11). Ausserdem können neu standortgebundene Teile von Anlagen im Gewässerraum bewilligt werden, die der Wasserentnahme und –einleitung dienen, auch wenn sie nicht im öffentlichen Interesse liegen (Art. 41c Abs. 1 Bst. c GSchV). Damit wird für zukünftige Nutzungen sichergestellt, dass den Gewässern auch Wasser für private Zwecke entnommen oder in diese eingeleitet werden kann. Von der Ausnahme erfasst sind z.B. Anlagen zur Erhaltung und Verbesserung von Struktur und Wasserhaushalt des Bodens (Bewässerung, Drainagen), zur Wärmenutzung oder zu Kühlzwecken (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2014, 11).

 

4.             Besitzstandsgarantie

 
Nach Bundesrecht
 
 

136. Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen sind in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt (Art. 41c Abs. 2 GSchV). Dies gilt nicht nur für Anlagen im Gewässerraum, sondern auch für solche innerhalb des Uferstreifens gemäss den Übergangsbestimmungen. Unter diese Besitzstandsgarantie fallen Unterhalts‑ und – sofern sie der Werterhaltung dienen – auch einfache Erneuerungsarbeiten. Nicht gestattet sind hingegen Umbauten, Erweiterungen oder Nutzungsänderungen (Massüger Sánchez Sandoval, Bestandesschutz, 3).

137. Bauliche Änderungen an zonenfremden Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen richten sich nicht nach Art. 41c Abs. 2 GSchV, sondern nach Art. 24c RPG bzw. Art. 41c RPV (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 14; BAFU/BLW/ARE, Merkblatt Gewässerraum und Landwirtschaft, Ziff. 4, 4.1). Das Bundesgericht hat diese Auffassung (wie schon das Baurekursgericht ZH, Entscheid vom 20. November 2012 [BRGE II Nr. 0186/2012], E. 5.2, in: BEZ 2013 Nr. 5) in einem neuen Entscheid bestätigt (BGer 1C_345/2014 vom 17. Juni 2015, E. 4.1.3). Das Gericht erwog, Art. 41c Abs. 2 GSchV komme keine selbstständige Bedeutung zu, soweit Art. 24c RPG anwendbar werde.

138. Das vermag allerdings kaum zu überzeugen. Art. 24c RPG und Art. 41c RPV gelten sachlich nur für Ausnahmen vom Erfordernis der Zonenkonformität, nicht aber von den übrigen Voraussetzungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts gemäss Art. 22 Abs. 3 RPG (Waldmann/Hänni, Handkommentar RPG, Vor Art. 24 ff. N 6). Art. 41c Abs. 2 RPV unterscheidet nicht zwischen Bau- und Nichtbauzonen (so auch zutreffend Verwaltungsgericht SG, Urteil vom 24. März 2015 [B 2013/153], E. 5.1; Massüger Sánchez Sandoval, Bestandesschutz, 25). Wie es sich mit zonenkonformen Bauten und Anlagen im Gewässerraum verhalte, liess das Bundesgericht offen.

139. Die Besitzstandsgarantie gilt gemäss ausdrücklichem Wort nur «grundsätzlich». Was damit gemeint ist, ergibt sich aus den Erläuterungen des BAFU: Bestehende Fahrwege, Leitungen oder weitere vergleichbare Anlagen sollen aus dem Gewässerraum verlegt werden, wenn dies für ein Hochwasserschutz‑ oder Revitalisierungsprojekt erforderlich und mit verhältnismässigen Kosten möglich ist.

140. Auch die Beseitigung bestehender einzelner Gebäude im Gewässerraum ist in Ausnahmefällen möglich, wenn sie die Realisierung eines wichtigen Projekts mit grosser Bedeutung für die Wiederherstellung der natürlichen Funktionen des Gewässers oder den Hochwasserschutz verunmöglichen. Im Gewässerraum können ausnahmsweise nach Hochwasserereignissen beschädigte Bauten abgebrochen und nicht wieder aufgebaut werden, in Einzelfällen kann die kantonale Behörde bei sehr hochwassergefährdeten Bauten auch den Abbruch verfügen (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 15).

141. Es gelten hier allerdings die Grundsätze des Enteignungsrechts. Einschränkungen von Grundrechten wie jenes des Eigentums bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse gedeckt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Sofern die Voraussetzungen der materiellen Enteignung gegeben sind, ist volle Entschädigung zu leisten (Art. 26 Abs. 2 BV; vgl. N 156 ff.sowie Komm. zu Art. 68 GSchG N 19 f.). Zur Besitzstandsgarantie für Dauerkulturen vgl. N 150.

Nach kantonalem Recht

142. Die Kantone verfügen über Spielraum, eine gegenüber der Bundesregelung weiter gehende Besitzstandsgarantie für Anlagen in das kantonale Recht aufzunehmen (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 15; Massüger Sánchez Sandoval, Bestandesschutz, 8). Es gilt dies auch ausserhalb der Bauzonen, wo nur die Ausnahmen von der Zonenkonformität abschliessend bundesrechtlich geregelt sind.

143. Aber auch bei der Auslegung kantonaler Vorschriften ist zu berücksichtigen, dass bauliche Massnahmen innerhalb des Gewässerraums oder des Uferstreifens nicht zu dessen weitergehenden Beanspruchung führen dürfen, weil dadurch die wichtigen öffentlichen Interessen an der Freihaltung von Ufern gefährdet wären. Die Besitzstandsgarantie beschränkt sich daher auch nach kantonalem Recht in der Regel auf rückwärtige Anbauten, interne Aus‑ und Umbauten oder Nutzungsänderungen, die aber durchaus weiter gehen können als die enge bundesrechtliche Umschreibung (Massüger Sánchez Sandoval, Bestandesschutz, 9).

 

5.             Extensive landwirtschaftliche Bewirtschaftung

 
Grundsatz der naturnahen Gestaltung
 
 

144. Extensive Gestaltung und Bewirtschaftung bedeutet für landwirtschaftlich genutztes Land, unabhängig seiner Zonenzuordnung, dass der Gewässerraum Lebensräume für eine vielfältige, standortheimische Tier‑ und Pflanzenwelt bietet und damit auch Teil einer attraktiven Landschaft bildet. Insbesondere soll die Bewirtschaftung extensiv und ohne Einsatz von Düngemitteln und Pestiziden erfolgen (Bericht UREK-S Schutz und Nutzung, 8060; Art. 41c Abs. 3 und 4 GSchV).

Düngeverbot

145. Gemäss Art. 41c Abs. 3 GSchV dürfen im Gewässerraum keine Dünger und Pflanzenschutzmittel ausgebracht werden. Einzelstockbehandlungen von Problempflanzen sind ausserhalb eines 3 m breiten Streifens entlang des Gewässers zulässig, sofern diese nicht mit einem angemessenen Aufwand mechanisch bekämpft werden können.

146. Die Abstandsvorschriften entlang von Gewässern für die Verwendung von Düngern und Pflanzenschutzmitteln der ChemRRV (Anhänge 2.5 und 2.6) und der DZV zur Minderung des Eintrags von Nähr‑ und Schadstoffen bleiben unabhängig vom Gewässerraum für Fliessgewässer bestehen.

147. Die DZV ist per 1. Januar 2014 totalrevidiert worden. Nach Art. 11 DZV werden an die berechtigten Bewirtschafterinnen und Bewirtschafter Beiträge ausgerichtet, wenn die Anforderungen des ökologischen Leistungsnachweises (ÖLN) auf dem gesamten Betrieb erfüllt sind. Das heisst unter anderem, dass entlang von oberirdischen Gewässern, Waldrändern, Wegen, Hecken, Feld‑ und Ufergehölzen sowie Inventarflächen ein Pufferstreifen anzulegen ist (Art. 21 DZV). Dieser beträgt bei Ufergehölzen mindestens 3 m, höchstens 6 m (Anhang 1 Ziffer 9.3 Bst. c DZV). Entlang von oberirdischen Gewässern beträgt der Pufferstreifen 6 m und darf nicht umgebrochen werden. Einzelstockbehandlungen von Problempflanzen und Düngung sind ab dem vierten Meter zulässig. Bei Fliessgewässern, für die ein Gewässerraum nach Art. 41a GSchV festgelegt oder ausdrücklich darauf verzichtet wurde, wird der Pufferstreifen ab der Uferlinie gemessen, in den übrigen Fällen ab Böschungsoberkante (Anh. 1, Ziff. 9.6 DZV).

Schranken der landwirtschaftlichen Nutzung

148. Der Gewässerraum darf landwirtschaftlich genutzt werden, sofern er gemäss den Anforderungen der DZV als Streuefläche, Hecke, Feld‑ und Ufergehölz, Uferwiese entlang von Fliessgewässern, extensiv genutzte Wiese, extensiv genutzte Weide oder als Waldweide bewirtschaftet wird (Art. 41c Abs. 4 GSchV; entspricht einem Teil der Biodiversitätsflächen, Art. 55 DZV; vgl. auch 56 ff. und Anh. 1, Ziff. 3 DZV). Diese Anforderungen gelten auch für die entsprechende Bewirtschaftung von Flächen ausserhalb der landwirtschaftlichen Nutzungfläche (vgl. dazu Art. 35 DZV sowie Art. 14, 16 Abs. 3 und 17 Abs. 2 LBV).

149. Die Vorschriften über die Bewirtschaftung gemäss Art. 41c Abs. 3 und 4 GSchV gelten nicht für den Gewässerraum eingedolter Gewässer (Art. 41c Abs. 6 Bst. b GSchV).

 

6.             Keine Geltung als Fruchtfolgefläche (Abs. 3, Satz 2)

Grundsatz
 
 

150. Weil die Flächen im Gewässerraum nur extensiv bewirtschaftet werden dürfen (Art. 36a Abs. 3 GSchG; Art. 41c Abs. 3 und 4 GSchV), können die ackerfähigen Böden nicht mehr intensiv als Fruchtfolge bewirtschaftet werden (Anbau in Rotation). Der Gewässerraum gilt daher nicht als Fruchtfolgefläche (FFF), und für einen Verlust an FFF ist nach den Vorgaben des Bundes zum Sachplan FFF nach Art. 13 RPG Ersatz zu leisten (Art. 36a Abs. 3 GSchG; BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 4 f., auch zum Folgenden).

Besitzstandsgarantie für Dauerkulturen

151. Seit Inkrafttreten der neuesten Änderung der GSchV per 1. Januar 2016 sind ausser Anlagen auch Dauerkulturen nach Art. 22 Abs. 1 Bst. a–c, e und g–i LBV in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt, sofern sie rechtmässig erstellt wurden und bestimmungsgemäss nutzbar sind (Art. 41c Abs. 2 GSchV). Geschützt sind Reben, Obstanlagen, mehrjährige Beerenkulturen, Hopfen, gärtnerische Freilandkulturen wie Baumschulen und Forstgärten, gepflegte Selven von Edelkastanien mit höchstens 100 Bäumen je Hektare sowie mehrjährige Kulturen wie Christbäume und Chinaschilf. Solche Dauerkulturen bedingen in der Regel Investitionen, die nur längerfristig amortisiert werden können. Mit der expliziten Nennung in Art. 41c Abs. 2 GSchV wird die Regelung im Merkblatt „Gewässerraum und Landwirtschaft", auf Stufe der Verordnung verdeutlicht (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2014, 11).

Ackerfähiges Kulturland im Gewässerraum

152. Ackerfähiges Kulturland im Gewässerraum ist von den Kantonen bei der Inventarisierung der Fruchtfolgeflächen nach Art. 28 RPV separat auszuweisen. Solches Kulturland kann – als Potenzial – weiterhin an den kantonalen Mindestumfang der Fruchtfolgeflächen angerechnet werden, erhält aber einen besonderen Status. Denn gemäss Art. 5 GSchG kann der Bundesrat durch Verordnung Ausnahmen vom Gesetz vorsehen. Liegt ein entsprechender Bundesbeschluss vor, so dürfen diese Flächen in Notlagen vorübergehend intensiv bewirtschaftet werden. Das besagt nun ausdrücklich Art. 41cbis Abs. 1 GSchV, in Kraft seit 1. Januar 2016. Notwendig kann eine solche intensive Bewirtschaftung nur dann sein, wenn alle andern Möglichkeiten zur Erhaltung der Ernährungssicherheit, insbesondere die Bewirtschaftung von Böden ausserhalb des Gewässerraums, ausgeschöpft sind (BAFU, Erläuternder Bericht GSchV 2014, 12).

153. Für ackerfähiges Kulturland im Gewässerraum, das benötigt wird, um bauliche Massnahmen des Hochwasserschutzes oder der Revitalisierung umzusetzen, ist Ersatz zu leisten (Art. 41cbis Abs. 2 GSchV in Kraft seit 1. Januar 2016). Es geht hier um effektive Verluste von ackerfähigem Kulturland im Gewässerraum, d.h. den Verlust der Bodenfruchtbarkeit zerstörter Boden durch konkrete Projekte. Als flankierende Massnahmen zur Kompensation des Verlustes dieser Böden bei Revitalisierungen haben die Kantone die Möglichkeit, zusätzlich zu bereits heute bestehenden Kompensationsmöglichkeiten (z.B. Auszonungen, Erhebung von Flächen, die bisher noch nicht erhoben worden sind) Böden zu FFF aufzuwerten. Sie können im Umfang der im Gewässerraum effektiv eingetretenen Verluste Gebiete bezeichnen, in denen die Aufwertung vorgenommen werden soll. Um als Ersatzflächen gelten zu können, muss sichergestellt sein, dass diese Gebiete innerhalb von zehn Jahren nach deren Bezeichnung durch entsprechende Massnahmen FFF-Qualität erreichen (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2014, 12).

154. Die andern Böden innerhalb des Gewässerraums sind nicht zu kompensieren. Die für die Sicherstellung des Gewässerraums extensiv zu bewirtschaftenden insgesamt etwa 20'000 ha Landwirtschaftsland sind mit dem Sachplan FFF vereinbar, da sie bei Bedarf innerhalb relativ kurzer Zeit wieder intensiv nutzbar gemacht werden können (Stellungnahme BR Schutz und Nutzung, 8081).

Ökologische Ausgleichsflächen

155. Ökologische Ausgleichsflächen (auch bestockte, z.B. Hecken oder der im Rahmen der Weiterentwicklung des Direktzahlungssystems vorgeschlagene neue Typ Uferbereich) sind mit FFF vereinbar. Dies entspricht auch der Vollzugshilfe 2006 zum Sachplan FFF. Flächen im Gewässerraum, die weiterhin FFF-Qualität haben und damit als Potenzial zum Kontingent gezählt werden können, dürfen nicht speziell vor der natürlichen Erosion geschützt werden (vgl. Art. 41c Abs. 5 GSchV; BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 5).

 

7.             Massnahmen gegen die natürliche Erosion

 

156. Das Gewässer soll sich im Gewässerraum dynamisch entwickeln können. Daher ist die natürliche Erosion des Ufers zu tolerieren, sofern dadurch der Schutz des Menschen und erheblicher Sachwerte vor Hochwasser nicht beeinträchtigt wird (Art. 41c Abs. 5 GSchV). Die Erosion des Ufers ist soweit zu tolerieren, dass keine unverhältnismässigen Verluste an landwirtschaftlicher Nutzfläche entstehen. Unverhältnismässig heisst hier vor allem, dass die Erosion den Landwirten zumutbar sein muss, d.h. dass ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem Nutzen der Erosion für das Gewässer und dem beim Landwirt entstehenden Verlust an Landwirtschaftsland bestehen muss. Der Verlust darf im Vergleich zur Bedeutung der Erosion für das Gewässer nicht unvertretbar schwer wiegen (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 16).

 

 

F.             Hinweise zur Entschädigungspflicht

 

 

1.             Grundsätze

157. Mit dem Gewässerraum oder dem übergangsrechtlichen Uferstreifen wird durch öffentlich-rechtliche Massnahmen in die Rechtsstellung der betroffenen Grundeigentümerschaft eingegriffen. Das berührt das Grundrecht der Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV. Nach Abs. 1 der Bestimmung ist das Eigentum gewährleistet. Gemäss Abs. 2 werden Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen (also eine materielle Enteignung darstellen) voll entschädigt.

158. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Entschädigungslosigkeit der Regelfall, das Vorliegen einer materiellen Enteignung dagegen die Ausnahme. Für die Abgrenzung zwischen den entschädigungslos hinzunehmenden und den entschädigungspflichtigen Eigentumsbeschränkungen geht das BGer seit dem Entscheid BGE 91 I 329, 338, E. 3 («Barret») von einer immer wiederkehrenden Grundkonzeption aus, die im Allgemeinen auch als «Barret-Formel» bezeichnet wird (vgl. etwa Vallender/Hettich, St. Galler Kommentar, Art. 26 N 65 ff.; Waldmann, Entschädigung, 162). Danach liegt eine entschädigungspflichtige materielle Enteignung vor,

«wenn dem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch einer Sache untersagt oder in einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil der betroffenen Person eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird, oder,

geht der Eingriff weniger weit, falls einzelne Personen so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erscheint und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleistet würde.

In beiden Fällen ist die Möglichkeit einer künftigen besseren Nutzung der Sache nur zu berücksichtigen, wenn im massgebenden Zeitpunkt anzunehmen war, sie lasse sich mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft verwirklichen. Unter besserer Nutzung eines Grundstücks ist in der Regel die Möglichkeit seiner Überbauung zu verstehen.»

159. Diese Definition hat das BGer seither mehrfach bestätigt (vgl. etwa BGE 125 II 431, 433, E. 3a). Bezogen auf den Gewässerraum und den übergangsrechtlichen Uferstreifen ergibt sich daraus Folgendes (vgl. im Detail Fritzsche, Entschädigungspflicht, 222 ff.):

 

2.             Gewässerraum im Besonderen

 

160. Vorerst ist zu entscheiden, ob der Gewässerraum Einfluss auf die zulässige bauliche Dichte (Ausnützungsziffer, Baumassenziffer) bzw. die hierfür massgebliche Grundfläche hat. Das beurteilt sich nach kantonalem Recht und ist abhängig von den Instrumenten, mit welchen der Gewässerraum festgelegt wird. In der Regel stehen Massnahmen im Vordergrund, welche die für die Ausnützung massgebliche Grundfläche nicht verändern. Insoweit bewirkt der Gewässerraum für sich selbst noch keine Beschränkung der zulässigen baulichen Dichte. Derartige, nicht ausnützungsrelevante Festlegungen sind grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen. Die Frage der materiellen Enteignung stellt sich diesfalls erst, wenn ein Baugrundstück bzw. eine als Einheit aufzufassende Mehrheit von Baugrundstücken vollständig oder zum grössten Teil innerhalb des Gewässerraumes liegt oder durch dessen Grenze derart zerschnitten wird, dass darauf ausserhalb des Gewässerraums nicht mehr oder nur noch eingeschränkt gebaut werden kann (BGE 110 Ib 359, 362, E. 2b).

161. Der Gewässerraum liesse sich auch mit einer Freihaltezone oder anderen Schutzzone kantonalen Rechts (Art. 18 RPG) sichern, was eine Reduktion der zulässigen Ausnützung bewirken würde. Auch diesfalls sind für die Beantwortung der Frage, ob ein enteignungsgleicher Eingriff vorliegt, die Auswirkungen des Verbots auf die ganze Liegenschaft (oder einer einheitlichen Mehrheit von solchen) zu beurteilen (vgl. etwa BGer 1A.19/2004 vom 25. Oktober 2004, E. 2.3.1–2.3.4 und 3.2.2; Hänni, Umweltschutzrecht, 599). Zu beurteilen ist also, welche Werteinbusse die Baubeschränkung auf das Areal hat.

162. Eigentumsbeschränkungen treffen als Folge der Bestandesgarantie nur selten gegenwärtigen Gebrauch, sondern heben in der Regel einen Teil der künftigen Verwendungsmöglichkeiten auf (BGE 131 II 72, 76, E. 3.3; 118 Ib 38,41, E. 2b). Wird vom Grundeigentümer eine künftig mögliche bessere Nutzung behauptet, muss diese gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft tatsächlich und rechtlich möglich gewesen sein. Dies wird im Allgemeinen angenommen, wenn es um erschlossenes und nach der betreffenden Nutzungsplanung sofort überbaubares Land geht (BGE 131 II 72, 76 f., E. 3.3; Vallender/Hettich, St. Galler Kommentar, Art. 26 N 70). Der Entscheid bedarf einer Gesamtbetrachtung der Überbauungsmöglichkeiten vor und nach der eigentumsbeschränkenden Massnahme. Die Realisierungschance ist vom betroffenen Grundeigentümer nachzuweisen (BGE 125 II 431, 433, E. 3a; Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, 641).

163. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erreichen Beschränkungen der realisierbaren Ausnützung im Allgemeinen nicht die Intensität eines enteignungsgleichen Eingriffs. Keine materielle Enteignung bedeutet ein Bauverbot, das nur den dritten Teil eines Grundstücks trifft (BGE 93 I 338, 343, E. 7) oder die Auszonung eines Viertels einer Parzelle (BGE 111 Ib 257, 264, E. 4a). Auch in BGE 97 I 632, 638, E. 7b, wo eine Reduktion des baulichen Nutzungsmasses auf einen Drittel und eine geschätzte Wertverminderung von 20 % eingetreten war, wurde keine materielle Enteignung angenommen. Die den Eigentümern verbleibenden Eigentumsbefugnisse erschienen dem Bundesgericht immer noch als ausreichend. Denn die Eigentümer könnten aus ihrem Land weiterhin einen beachtlichen wirtschaftlichen Nutzen ziehen (siehe dazu auch Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, 642).

164. Festlegungen im Zusammenhang mit dem Gewässerraum werden sodann kaum je zu einem Sonderopfer führen, weil von der gleichen Planungsmassnahme zumeist mehrere Grundeigentümer in vergleichbarem Umfang betroffen werden und dann von einer «singulären» Betroffenheit, die ein unzumutbares Opfer gegenüber der Allgemeinheit bedeuten würde, nicht die Rede sein kann (Riva, Kommentar RPG, Art. 5 N 129).

 

3.             Uferstreifen

 

165. der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Eingriff eher unzumutbar, wenn er lange dauert oder definitiv ist. Vorübergehende Beschränkungen in Form von Planungszonen (Art. 27 RPG), Bausperren und dergleichen, die fünf bis acht oder zehn Jahre dauern, begründen keine Entschädigung aus materieller Enteignung (BGE 123 II 481, 497, E. 9; 109 Ib 20, 23, E. 4; BGer 1C_317/2007 vom 14. März 2008, E. 2 m.H. auf frühere Entscheide; Tschannen/Zimmerli/Müller Verwaltungsrecht, 641; vgl. auch Hänni, Umweltschutzrecht, 602; Fritzsche/Bösch/Wipf, Planungs‑ und Baurecht, 344; Riva, Enteignung, 291). Hat ein Eingriff die kritische Dauer überschritten und sind auch die übrigen Voraussetzungen gegeben, gilt er als materielle Enteignung. Eine solche bejahte etwa das VGer Bern für eine Bausperre von 21 Jahren (VGer BE, Urteil vom 14. August 2002 [VGE 20701], in: BVR 2003 72). Eine feste zeitliche Begrenzung besteht allerdings nicht; massgebend sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls (Riva, Enteignung, 291; Waldmann/Hänni, Handkommentar RPG, Art. 5 N 68 und dort genannte Entscheide).

166. Wie das BGer entschieden hat, kommt den Übergangsbestimmungen die Funktion einer Planungszone zu (vgl. N 74). Die Übergangsbestimmungen sind somit vergleichbar mit anderen provisorischen und befristeten Massnahmen, welche eine definitive Planung sichern sollen. Sie sind zwingend durch kantonale Planungsmassnahmen abzulösen. Somit ist nicht von einer materiellen Enteignung durch die auf wenige Jahre befristeten Schranken der Übergangsbestimmungen auszugehen. Ein Vorbehalt ist hier allerdings anzubringen: Falls der Gewässerraum in konkreten Einzelfällen nicht rechtzeitig festgelegt werden sollte und dann die Übergangsbestimmungen zur GSchV wesentlich länger als bis zum 31. Dezember 2018 gelten würden, wäre eine Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung immerhin näher zu prüfen.

 

4.             Beschränkung der landwirtschaftlichen
Nutzungsmöglichkeiten

 

167. Die landwirtschaftliche Nutzung entlang von offenen Gewässern ist bereits durch die allgemeinen Sorgfaltspflichten des GSchG (Art. 3 GSchG) und die spezifischen Anforderungen dieses Gesetzes an die Landwirtschaft eingeschränkt (vgl. etwa Art. 6 GSchG, Gefahr von Verunreinigungen; Art. 27 GSchG, Bewirtschaftung nach dem Stand der Technik). Einschränkend wirken auch die Gewässerabstandsvorschriften für die Verwendung von Düngern und Pflanzenschutzmitteln (Art. 3 und Anh. 2.5, Ziff. 1.1 und 2.6, Ziff. 3.3.1 ChemRRV) und die Bewirtschaftsbeschränkungen im Rahmen des ökologischen Leistungsnachweises (Art. 11 ff. DZV). Letztlich ist die landwirtschaftliche Nutzung entlang von Oberflächengewässern auch eingeschränkt durch Art. 21 NHG betreffend die Ufervegetation.

168. Diese polizeilich motivierten Abstandsvorschriften und Bewirtschaftungsbeschränkungen bleiben unabhängig vom Gewässerraum bestehen (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 15). Sie sind entschädigungslos zu dulden und als gegeben hinzunehmen, wenn zu beurteilen ist, ob und inwieweit der Gewässerraum zu (weiteren) Beschränkungen führt. Im Verhältnis dazu führt der Gewässerraum mit den Beschränkungen gemäss Art. 41c Abs. 4 RPV (vgl. N 147) nicht zu bedeutsamen zusätzlichen Ertragsausfällen. Allfällige Nachteile aus den Nutzungsbeschränkungen werden weitgehend dadurch abgegolten, dass die genutzten Flächen des Gewässerraums als Biodiversitätsförderflächen gelten (Art. 68 Abs. 5 GSchG); die betroffenen Landwirte erhalten dafür Beiträge nach Art. 70a und 73 LwG sowie Art. 55 ff. DZV. Im Normalfall ist ein landwirtschaftliches Grundstück oder ein landwirtschaftlicher Betrieb auch wesentlich grösser als die durch den Gewässerraum beanspruchte und in der Nutzung beschränkte Fläche. Daher verbleibt dem Eigentümer, vielleicht von extremen Einzelfällen abgesehen, trotz Gewässerraum stets eine wirtschaftlich vertretbare landwirtschaftliche Nutzung. Eine besonders starke Einschränkung oder ein Sonderopfer im Sinne der Rechtsprechung zur materiellen Enteignung ist nicht gegeben. Und dies in der Regel selbst dann nicht, wenn keine Direktzahlungen fliessen sollten (wegleitend hierzu ist auf einen älteren, unveröffentlichten BGE vom 16. März 1983 in Sachen Staat Zürich gegen Hofstetter, E. 4b, zitiert bei Riva, Enteignung, 277, hinzuweisen).

 

 

Résumé

Aux termes de l'art. 36a al. 1 LEaux, les cantons déterminent l'espace nécessaire aux eaux superficielles. Ils ont la possibilité de déléguer cette tâche aux communes. De plus, ils bénéficient d'une certaine marge de manœuvre dans la détermination de ces espaces. Ils peuvent ainsi renoncer à la fixation de certains espaces pour autant que des intérêts prépondérants ne s'y opposent pas (art. 41a al. 5 let. c OEaux). L'article ne s'applique qu'aux eaux superficielles, c'est-à-dire aux eaux de surface, lits, fonds et berges (art. 4 let. a LEaux). L'espace est considéré comme «nécessaire» lorsqu'il permet de garantir l'une des fonctions des lettres a–c de l'art. 36a al. 1 LEaux, soit les fonctions naturelles, la protection contre les crues ou leur utilisation.

En vertu de l'art. 36a al. 1 LEaux, les milieux doivent être consultés. Le cercle des milieux consultés n'est toutefois pas défini par la loi. En principe, il s'agit des propriétaires fonciers, des exploitants ou des communes.

La procédure pour déterminer l'espace nécessaire doit être conforme à la procédure des plans d'affectation au sens de l'art. 14 LAT. Elle doit ainsi respecter les dispositions du plan d'affectation de la LAT comme, par exemple, l'information et la participation de la population selon l'art. 4 LAT. Il faut également veiller à ce que les autorités coordonnent les différents plans (art. 2 al. 1 LAT et art. 46 al. 1 OEaux). De plus, les autorités doivent peser les intérêts en présence (art. 3 OAT).

L'art. 36a al. 2 LEaux prévoit que le conseil fédéral règle les modalités. Il l'a fait en édictant les art. 41a et 41b OEaux fixant les largeurs minimales. Ces dispositions sont des instructions destinées aux cantons uniquement. Elles ne sont dès lors pas contraignantes pour les propriétaires fonciers et ne sont pas applicables lors de la procédure d'autorisation de construction. Les cantons peuvent enfin renoncer à fixer l'espace réservé aux eaux dans le cas d'étendues d'eau d'une superficie inférieure à 0,5 ha. Les cantons ont jusqu'au 31 décembre 2018 pour déterminer l'espace réservé aux eaux et prendre en compte ces espaces dans leurs plans directeurs et leurs plans d'affectation selon les dispositions transitoires de la modification du 4 mai 2011.

L'art. 36a al. 3 LEaux dispose que les cantons doivent veiller à ce que l'espace réservé soit aménagé et exploité de manière extensive. Cet alinéa précise que l'espace réservé aux eaux n'est pas considéré comme surface d'assolement et la disparition de surfaces d'assolement est compensée conformément aux plans sectoriels de la Confédération conformément à l'art. 13 LAT. L'art. 36a al. 3 LEaux est à mettre en relation avec l'art. 41c OEaux qui prévoit que seules les installations dont l'implantation est imposée par leur destination et qui servent des intérêts publics peuvent être construites dans l'espace réservé aux eaux. L'autorité peut toutefois accorder dans les zones densément bâties des dérogations. Ces installations doivent être conformes à l'affectation de la zone et ne doivent s'opposer à aucun intérêt. L'art. 41c al. 3 OEaux interdit tout épandage d'engrais ou de produits phytosanitaires dans l'espace réservé aux eaux. A ce titre, les prescriptions de l'ORRChim et de l'OPD, qui interdisent l'emploi d'engrais et de produits phytosanitaires en deçà d'une certaine distance des eaux, restent applicables indépendamment de l'espace réservé aux eaux. De plus, selon l'al. 4, l'espace réservé aux eaux peut faire l'objet d'une exploitation agricole pour autant qu'il soit aménagé en surface à litière, en haie, en bosquet champêtre, en berge boisée, en prairie riveraine d'un cours d'eau, en prairie extensive, en pâturage extensif ou en pâturage boisé conformément à l'OPD. Les prescriptions de l'art. 41c al. 3 et 4 OEaux relatives à l'exploitation ne s'appliquent pas à l'espace réservé aux eaux le long de cours d'eau enterrés (art. 41c al. 6 let. b OEaux).

 

 

Literatur: Aemisegger Heinz, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts im Bau‑, Planungs‑ und Umweltrecht, Bern 2015 (zit. Rechtsprechung); Fritzsche Christoph, Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung infolge der Festsetzung von Gewässerräumen, in: URP 2014, 218 ff. (zit. Entschädigungspflicht); Fritzsche Christoph/Bösch Peter/Wipf Thomas, Zürcher Planungs‑ und Baurecht, 5. Aufl., Zürich 2011 (zit. Planungs‑ und Baurecht); Griffel Alain, Raumplanungs‑, Bau‑ und Umweltrecht – Entwicklungen 2011, Bern 2012 (zit. Entwicklungen 2011); Hänni Peter/Iseli Tamara, Bauen im geschützten Gewässerraum – Erste Urteile, in: BR/DC 2015, 82 ff. (zit. Gewässerraum); Jud Barbara, Ausnahmebewilligungen – Gewässerraum beschäftigt das Bundesgericht, in: INFORAUM, 6/2014, 3 ff. (zit. Gewässerraum); Massüger Sánchez Sandoval Nina, Bestandesschutz von Bauten und Anlagen innerhalb des Gewässerraums im Kanton Zürich, in: PBG aktuell 2012/4, 5 ff. (zit. Bestandesschutz); Riva Enrico, Hauptfragen der materiellen Enteignung – eine Untersuchung zum Tatbestand des entschädigungspflichtigen Eigentumseingriffs im schweizerischen Recht, Habil., Bern 1990 (zit. Enteignung); Schmid Reto, Redaktionelle Anmerkungen zum Entscheid des Bundesgerichts vom 14. August 2014, BGE 140 II 437, in: URP 2014, 582 ff. (zit. Urteilsanmerkungen); Stutz Hans W., Raumbedarf der Gewässer – die bundesrechtlichen Vorgaben für das Planungs‑ und Baurecht, in: PBG aktuell 2011/4, 5 ff. (zit. Raumbedarf); Stutz Hans W., Uferstreifen und Gewässerraum – Umsetzung durch die Kantone, in: URP 2012, 90 ff. (zit. Uferstreifen); Waldmann Bernhard, Entschädigung aus materieller Enteignung für raumplanerische Nutzungsbeschränkungen zum Schutz vor Naturgefahren?, in: Sicherheit & Recht 2009, 159 ff. (zit. Entschädigung).

 

 

Materialien und amtliche Publikationen: Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) (Hrsg.) (verfasst durch Hütte Michael/Niederhauser Pius), Methoden zur Untersuchung und Beurteilung der Fliessgewässer in der Schweiz – Ökomorphologie Stufe F (flächendeckend), Vollzug Umwelt, in: Mitteilungen zum Gewässerschutz Nr. 27, Bern 1998 (zit. Ökomorphologie Stufe F); Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL)/Bundesamt für Wasser und Geologie (BWG) (Hrsg.), Leitbild Fliessgewässer Schweiz – Für eine nachhaltige Gewässerpolitik, Bern 2003 (zit. Leitbild Fliessgewässer); Bundesamt für Raumentwicklung (ARE), Umgang mit den Fruchtfolgeflächen im Gewässerraum, Rundschreiben vom 4. Mai 2011, Ittigen 2011 (zit. Rundschreiben FFF); Bau‑, Planungs‑ und Umweltdirektoren-Konferenz (BPUK)/Konferenz der Landwirtschaftsämter der Schweiz (KOLAS)/Bundesamt für Umwelt (BAFU)/Bundesamt für Landwirtschaft (BLW)/Bundesamt für Raumentwicklung (ARE), Regionale Workshops zur Umsetzung des Gewässerraums nach Gewässerschutzgesetz – Synthesebericht – Genehmigt von der BPUK-Hauptversammlung vom 20. September 2012, <http://www.bafu.admin.ch/umsetzungshilfe-renaturierung/12133/index.html?lang=de>, 2.10.2012 (zit. BPUK Synthesebericht); Bundesamt für Raumentwicklung (ARE)/Bundesamt für Umwelt (BAFU)/Bau‑, Planungs‑ und Umweltdirektoren-Konferenz (BPUK), Gewässerraum im Siedlungsgebiet – Merkblatt vom 18. Januar 2013 zur Anwendung des Begriffs «dicht überbaute Gebiete» der Gewässerschutzverordnung, Bern 2013 (zit. Merkblatt «dicht überbaute Gebiete»); Bundesamt für Umwelt (BAFU)/Bundesamt für Landwirtschaft (BLW)/Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) (Hrsg.) in Zusammenarbeit mit den Kantonen, Gewässerraum und Landwirtschaft, Merkblatt vom 20. Mai 2014, <http://www.
news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/34875.pdf>, 20.05.2014 (zit. Merkblatt Gewässerraum und Landwirtschaft); Bundesamt für Umwelt (BAFU); Bundesamt für Umwelt (BAFU), Erläuternder Bericht zur Änderung der Gewässerschutzverordnung vom 22. Dezember 2014, Bern 2014 (zit. Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2014).