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Art. 38 GSchG - Art. 38 LEaux

Fritzsche Christoph​

 

 

Überdecken oder Eindolen von Fliessgewässern

1         Fliessgewässer dürfen nicht überdeckt oder eingedolt werden.

2         Die Behörde kann Ausnahmen bewilligen für:

a.       Hochwasserentlastungs‑ und Bewässerungskanäle;

b.       Verkehrsübergänge;

c.       Übergänge land‑ und forstwirtschaftlicher Güterwege;

d.      kleine Entwässerungsgräben mit zeitweiser Wasserführung;

e.       den Ersatz bestehender Eindolungen und Überdeckungen, sofern eine offene Wasserführung nicht möglich ist oder für die landwirtschaftliche Nutzung erhebliche Nachteile mit sich bringt.

Couverture ou mise sous terre des cours d'eau

1         Les cours d'eau ne doivent ni être couverts ni mis sous terre.

2         L'autorité peut autoriser des exceptions pour:

a.       les canaux des déversoirs de crues et les canaux d'irrigation;

b.       les passages sous des voies de communication;

c.       les passages sous des chemins agricoles ou forestiers;

d.       les petits fossés de drainage à débit non permanent;

e.       la réfection de tronçons couverts ou mis sous terre, dans la mesure où un écoulement à l'air libre ne peut pas être rétabli ou causerait d'importants préjudices à l'agriculture.

Copertura e messa in galleria di corsi d'acqua

1         I corsi d'acqua non devono né essere coperti né essere messi in galleria.

2         L'autorità può autorizzare deroghe per:

a.       i canali di sfogo delle piene e i canali d'irrigazione;

b.       passaggi di vie di comunicazione;

c.       passaggi di strade agricole o forestali;

d.       i piccoli canali artificiali di drenaggio con deflusso non permanente;

e.       il rifacimento di coperture o messe in galleria esistenti, sempreché non sia possibile ripristinare lo scorrimento a cielo aperto o qualora ne derivi un importante pregiudizio per l'agricoltura.

 

Inhaltsübersicht

Entstehungsgeschichte1
II.   ​Allgemeine Bemerkungen2
III.Kommentierung4
A.Grundsatz des Überdeckungs‑ und Eindolungsverbots (Abs. 1)4
1.Ziel und Geltungsbereich4
2.Keine Sanierungspflicht8
B.Ausnahmen (Abs. 2)11
1.Allgemeines11
​2.Hochwasserentlastungs‑ und Bewässerungskanäle (Bst. a)14
3.Verkehrsübergänge (Bst. b)15
4.Übergänge land‑ und forstwirtschaftlicher Güterwege (Bst. c)16
​5.Kleine Entwässerungsgräben mit zeitweiser Wasserführung (Bst. d)17
6.Ersatz bestehender Eindolungen und Überdeckungen (Bst. e)18

 

 

 

I.              Entstehungsgeschichte

 

 

1 Art. 38 GSchG wurde im Rahmen des neuen GSchG 1991 eingeführt. Vgl. zur Entstehungsgeschichte im Weiteren die Bemerkungen zu Vor Art. 36a GSchG.

 

 

II.           Allgemeine Bemerkungen

 

 

2. Art. 38 GSchG befasst sich mit dem Überdecken und Eindolen von Fliessgewässern. Gemäss Abs. 1 der Bestimmung dürfen Fliessgewässer nicht überdeckt oder eingedolt werden. Die Behörde kann Ausnahmen für die in Abs. 2 abschliessend genannten Zwecke bewilligen. Art. 38 GSchG regelt damit einen Sonderfall der Verbauung und Korrektion von Fliessgewässern nach Art. 37 GSchG (Huber-Wälchli/Keller, Rechtsprechung bis 2002, 50 f.).

3. Weder Art. 38 noch Art. 4 GSchG definieren, was unter dem Begriff «Fliessgewässer» zu verstehen ist. Sie sind hier im Gegensatz zu den stehenden Gewässern (Seen) zu sehen. Aus Art. 33 GSchV ergibt sich sodann, dass Fliessgewässer mit und solche ohne ständige Wasserführung bestehen (vgl. dazu BGE 126 II 283, E. 3). Art. 37 GSchG gilt für beide Arten (vgl. zum Begriff der ständigen Wasserführung Art. 4 Bst. h und i). Art. 38 gilt auch für kleine Fliessgewässer, selbst wenn bei ihnen auf die Ausscheidung des Gewässerraums verzichtet werden kann (vgl. Komm. zu Art. 36a GSchG N 67).

 

 

III.        Kommentierung

 

 

A.           Grundsatz des Überdeckungs‑ und Eindolungsverbots (Abs. 1)

 

1.             Ziel und Geltungsbereich

Zielsetzung

 

4. Ein Gewässer wird in seiner Gestalt und seiner Funktion gestört, wenn es verbaut und korrigiert wird (Hunger, Sanierungspflicht, 290). Da es beim Überdecken oder Eindolen nicht möglich ist, im gleichen Sinn wie bei Verbauungen (Art. 37 GSchG) gestalterische Massnahmen zum Schutz des Gewässers und der Lebensräume von Tieren und Pflanzen anzuordnen, verbietet Art. 38 Abs. 1 solche Eingriffe grundsätzlich (Wagner Pfeifer, Umweltrecht Handbuch, N 965; Huber-Wälchli/Keller, Rechtsprechung bis 2002, 50). Der Wortlaut der Bestimmung ist diesbezüglich klar.

5.In der Botschaft GSchG 1987 (1143 f.) wird beklagt, dass in der Vergangenheit viele, vor allem kleine Gewässer durch Eindolungen der Umwelt verloren gegangen seien. Eine Untersuchung der Eidg. Anstalt für das forstliche Versuchswesen im Jahre 1978 habe ergeben, dass auf einer Kulturfläche von der Grösse des Kantons AG von 1890 bis 1972 über 300 km Fliessgewässer (meist aus Gründen der Rationalisierung der landwirtschaftlichen Nutzung) eingedolt worden seien. Angesichts der mit Eindolungen verbundenen Folgen für den Wasserhaushalt, die Wassertiere und den Natur‑ und Landschaftsschutz und der Tatsache, dass nur in wenigen Fällen eine zwingende Notwendigkeit zur Eindolung bestehe, seien neue Eindolungen und auch der Ersatz bestehender Eindolungen nur in Ausnahmefällen gerechtfertigt. Solche Ausnahmen müssen beispielsweise für bestehende dichte Überbauungen mit prekären Platzverhältnissen gemacht werden. Bei Neuüberbauungen hingegen sollten die offenen Gewässer in die Planung einbezogen werden.

Geltungsbereich

6. Der Begriff der «Überdeckung» ist umfassend zu verstehen; er beinhaltet sowohl die längsseitige Überdeckung durch Plätze, ganze Strassenläufe, Gebäude etc. wie auch die nur kurze Überdeckung mit Brücken. Nicht von der Bestimmung erfasst ist eine Untertunnelung. Diese ist nach Art. 38 GSchG zulässig. Sie bedarf indessen einer wasserbaupolizeilichen Bewilligung nach kantonalem Recht. «Eindolungen» sind in Röhren verlegte Fliessgewässer (vgl. BGer 1A.229/1995 vom 28. März 1998, in: URP 1996, 411 ff.).

7. Aus dem Eindolungs‑ und Überdeckungsverbot ergibt sich auch, dass bestehende Eindolungen oder Überdeckungen nicht erneuert werden dürfen, es sei denn, die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung nach Abs. 2 Bst. e seien gegeben (BGer 1A.62/1998 vom 15. Dezember 1998, in: ZBl 101 [2000], 323, 328, E. 3.2a, mit kritischer Anmerkung der Redaktion, auch in: URP 2000, 648 ff.; Botschaft GSchG 1987, 1144). Das BGer hat e contrario daraus geschlossen, dass in allen anderen Fällen bestehende Eindolungen und Überdeckungen nicht erneuert werden dürfen (BGer 1A.62/1998 vom 15. Dezember 1998, E. 3a, in: ZBl 101 [2000], 323 ff.; Hunger, Sanierungspflicht, 291 f., vgl. N 18).

 

2.             Keine Sanierungspflicht

 

8. Art. 38 GSchG statuiert keine Sanierungspflicht, d.h. keine Verpflichtung zur Offenlegung und Renaturierung bereits eingedolter Gewässer (Hunger, Sanierungspflicht, 292; Huber-Wälchli/Keller, Rechtsprechung bis 2002, 51 f.; Keller, Sanierung, 538). Dessen ungeachtet haben einige Kantone in dieser Hinsicht Beachtliches geleistet (Rausch/Marti/Griffel, Umweltrecht, N 426). In den Kantonen AG und VS (vgl. Fundstellen in Hunger, Sanierungspflicht, Fn. 574) besteht eine kantonale Renaturierungspflicht. Bundesrechtlich ergibt sich die Sanierungspflicht nun aus Art. 38a GSchG.

9. Bedingt ein geplantes Bauvorhaben entlang eines Fliessgewässers keine Erneuerung der bestehenden Eindolung i.S. von Bst. e (und auch keine Verbauung oder Korrektur des Gewässerlaufs i.S.v. Art. 37 Abs. 1 GSchG), so wird im Zusammenhang mit diesem Bauvorhaben keine Sanierungspflicht ausgelöst. Mithin steht den zuständigen Behörden oder Privaten frei, über den Ersatz bestehender Eindolungen oder Überdeckungen erst später zu entscheiden (BGer 1A.62/1998 vom 15. Dezember 1998, E. 4a, in: ZBl 101 (2000), 323 ff. und URP 2000, 648).

10. Das Fehlen einer aktuellen Sanierungspflicht bedeutet allerdings keinen Freipass hinsichtlich einer allenfalls vorgezogenen, freiwilligen Sanierung. Eine solche ist an die Vorgaben von Art. 37 Abs. 2 GSchG gebunden (vgl. Komm. zu Art. 37 GSchG N 36 ff.).

 

B.            Ausnahmen (Abs. 2)

 

1.             Allgemeines

 

Abschliessende Aufzählung

11. Die Aufzählung in Abs. 2 ist abschliessend. Abgesehen von diesen Ausnahmen dürfen Fliessgewässer grundsätzlich weder eingedolt noch überdeckt werden (BGer 1C_137/2009 vom 7. September 2009, E. 3.4 unter Hinweis auf BGE 130 II 313, E. 3.6 betreffend Bau einer Strasse; BGer 1C_533/2010 vom 20. Juli 2011, E. 4.1.1 betreffend Zufahrt für Bergrestaurant; BVGer A-1251/2012 vom 15. Januar 2014, E. 45.4).

12. Soweit kantonale Bestimmungen weitergehende Ausnahmen vorsehen als Art. 38 GSchG, sind sie bundesrechtswidrig (Bau‑, Verkehrs‑ und Energiedirektion BE, Entscheid vom 31. März 2000 [BVR 2001 128], E. 5a, in: URP 2001, 505, betreffend Überdeckung eines Bachs im Zusammenhang mit dem Ausbau des Verkaufsladens und der Aussenverkaufsflächen einer landwirtschaftlichen Genossenschaft; vgl. dazu auch Huber-Wälchli/Keller, Rechtsprechung bis 2002, 50 f.).

Gebot der umfassenden Interessenabwägung

13. Wenn die Behörde Ausnahmen bewilligen «kann», hat sie bei ihrem Entscheid eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen (vgl. zur Interessenabwägung allgemein Komm. zu Vor Art. 36a GSchG N 26 ff.). Eine Ausnahmebewilligung kann nur erteilt werden, wenn sich im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung die für eine offene Wasserführung sprechenden Gründe als weniger gewichtig erweisen als die Gründe für eine Eindolung (vgl. dazu BGer 1A.140/1995 vom 26. Februar 1996, in: URP 1997, 153, in welchem das BGer eine Fremdwasserabtrennung sowie die Pflicht zur Verlegung und Ausdolung eines Baches schützte und damit das Vorliegen von Ausnahmegründen im Sinne von Abs. 2 verneinte; vgl. zu diesem Urteil Huber-Wälchli/Keller, Rechtsprechung bis 2002, 51 sowie Saputelli, Eindolung, 34). Im Urteil BGer 1A.229/1995 vom 28. März 1996, in: URP 1996, 416 f., stellte das BGer fest, dass die Zulässigkeit eines Ersatzes einer bestehenden Eindolung nach Art. 38 Abs. 2 Bst. e GSchG nicht genügend abgeklärt wurde.

 

2.             Hochwasserentlastungs‑ und Bewässerungskanäle (Bst. a)

 

14. Nach Art. 38 Abs. 2 Bst. a GSchG kann die Behörde für Hochwasserbelastungskanäle und Bewässerungskanäle Ausnahmen vom Verbot der Überdeckung oder Eindolung bewilligen. Von Hochwasserentlastungskanälen kann gesprochen werden, wenn diese der Entlastung von bestehenden offenen Bächen dienen, die nur den Normalabfluss abzuleiten vermögen. Hochwasserentlastungskanäle werden also nur in Hochwassersituationen benötigt. Demgegenüber ist ein Gewässer, das das ganze Jahr hindurch eine bestimmte Abflussmenge, unter anderem auch Hochwasser, aufnimmt und nicht nur in Hochwassersituationen benötigt wird, kein «Hochwasserentlastungskanal» (Regierungsrat AR, Entscheid vom 26. Mai 1999, in: AR GVP 10/1998 Nr. 1332; BGer 1A.140/1995 vom 26. Februar 1996, E. 4a, in: ZBl 98 (1997), 320, 321 und URP 1997, 153).

 

3.             Verkehrsübergänge (Bst. b)

 

15. Art. 38 Abs. 2 Bst. b GSchG lässt die Überdeckung eines (bestehenden) Fliessgewässers für Verkehrsübergänge zu, d.h. um die Überquerung des Gewässers durch Verkehrsanlagen zu ermöglichen. Dagegen wäre es nicht zulässig, ein Gewässer neu einzudolen oder zu überdecken, um darüber eine Strasse zu errichten (BGE 130 II 313, E. 3.6; Wagner Pfeifer, Umweltrecht Handbuch, N 966 mit Fn. 92).

 

4.             Übergänge land‑ und forstwirtschaftlicher Güterwege (Bst. c)

 

16. Art. 38 Abs. 2 Bst. c GSchG regelt einen Spezialfall der Verkehrsübergänge, nämlich der land‑ und forstwirtschaftlichen Güterwege. Der Übergang muss für die land‑ oder forstwirtschaftliche Bewirtschaftung notwendig sein (BGer 1A.141/2003 vom 16. Dezember 2003, E. 3.4, betreffend forstwirtschaftlichen Güterweg). Eine Eindolung über eine Gesamtlänge von 55 m kann nicht mehr als landwirtschaftlicher Übergang qualifiziert werden (Regierungsrat SZ, Entscheid vom 22. Februar 2011, E. 3, in: EGV-SZ 2011, C 3.1; vgl. auch das obiter dictum in Verwaltungsgericht GR, Entscheid vom 15. Januar 2008 [R-07-09], E. 4b, wonach «die Möglichkeit einer Bewilligung für einen redimensionierten Übergang […] nicht völlig ausgeschlossen sein könnte»).

 

5.             Kleine Entwässerungsgräben mit zeitweiser Wasserführung (Bst. d)

 

17. Als Entwässerungsgräben bezeichnet man einen künstlich angelegten Wasserlauf, der nur dem Abfluss des bei Niederschlag anfallenden Regenwassers dient (Regierungsrat SZ, Entscheid vom 22. Februar 2011, in: EGV-SZ 2011, C 3.1). Sie dürfen gemäss Art. 38 Abs. 2 Bst. d GSchG nur eingedolt werden, wenn es sich um kleinere Gräben mit zeitweiser Wasserführung handelt. Aus Art. 33 GSchV ergibt sich, dass Fliessgewässer mit und solche ohne ständige Wasserführung bestehen (vgl. dazu BGE 126 II 283, E. 3).

 

6.             Ersatz bestehender Eindolungen und Überdeckungen (Bst. e)

Anwendungsbereich
 

18. Bestehende Eindolungen und Überdeckungen dürfen nach Art. 38 Abs. 2 Bst. e GSchG ersetzt werden, sofern eine offene Wasserführung nicht möglich ist oder für die landwirtschaftliche Nutzung erhebliche Nachteile mit sich bringt. E contrario ergibt sich daraus, dass bestehende Eindolungen und Überdeckungen nicht erneuert werden dürfen, wenn es an den (alternativen) Voraussetzungen von Bst. e fehlt (BGer 1A.62/1998 vom 15. Dezember 1998, E. 3e, in: ZBl 101 (2000), 323 ff., und URP 2000, 648 ff). Das Gewässer muss dann offen geführt werden.

19. Von der Bestimmung erfasst ist allerdings nur der «Ersatz» von Eindolungen oder Überdeckungen. Im Sinne eines «Ersatzes» ist auch die Verlegung und Wiedereindolung eines Baches zulässig (BGer 1C_573/2014 vom 29. April 2015, E. 3). Der Ersatz muss die bisherige Führung der Dole oder Überdeckung nicht zwingend übernehmen.

20. Sanierungen, die im Ergebnis nicht auf einen Ersatz hinauslaufen, sondern reine Unterhaltsarbeiten oder Ausbesserungen betreffen, sind ohne die Erteilung einer Ausnahmebewilligung zulässig. Die Abgrenzung ist gestützt auf die gebotene Interessenabwägung vorzunehmen. Neben Reparaturen an bestehenden Elementen der Dole ist auch der Ersatz einzelner untergeordneter Elemente noch ausnahmewürdig. Wird aber umgekehrt derart in die bestehende Substanz eingegriffen, dass das Bestehende im Verhältnis zu den neuen Elementen als untergeordnet erscheint, wird von einem Ersatz zu sprechen sein, der einer Ausnahmebewilligung nach Abs. 2 Bst. e bedarf.

Keine Möglichkeit offener Wasserführung

21. Bestehende Eindolungen dürfen ersetzt werden, wenn eine offene Wasserführung nicht möglich ist (vgl. dazu BGer 1A.229/1995 vom 28. März 1996, E. 5b, in: URP 1996, 411, 416; Huber-Wälchli/Keller, Rechtsprechung bis 2002, 51). Mit der Formulierung «nicht möglich» meint das Gesetz nicht eine absolute Unmöglichkeit. Technisch ist jede Offenlegung möglich. Die Formulierung «nicht möglich» ist vielmehr so zu interpretieren, dass eine Offenlegung mit einem vernünftigen Kosten-Nutzen-Verhältnis nicht möglich erscheint. In diesem Sinn kann auf die offene Wasserführung jeweils verzichtet werden, wo die räumlichen Verhältnisse eine offene Bachführung verunmöglichen oder unzumutbar erschweren. Unterschiedliche topografische Verhältnisse und die unterschiedlich dichte Besiedlung verlangen differenzierte Lösungen (vgl. zur differenzierten Interessenabwägung etwa Regierungsrat AR, Entscheid vom 26. Mai 1999, E. 4b, in: AR GVP 10/1998 Nr. 1332). Gemäss den Absichten des Gesetzgebers müssen Ausnahmen beispielsweise für bestehende dichte Überbauungen mit präkären Platzverhältnissen gemacht werden; bei Neuüberbauungen hingegen sollen die Offenlegung der Gewässer in die Planung einbezogen werden (vgl. Botschaft GSchG 1987, 1144).

Nachteile für die landwirtschaftliche Nutzung

22. Bestehende Eindolungen und Überdeckungen dürfen auch dann ersetzt werden, wenn eine Freilegung für die landwirtschaftliche Nutzung erhebliche Nachteile mit sich brächte. Der bundesrätliche Entwurf des Gewässerschutzgesetzes sah diese Ausnahmeregelung noch nicht vor; sie ist erst im Rahmen der parlamentarischen Beratung in das Gewässerschutzgesetz aufgenommen worden (AB 1989 N 1076 f.).

23. Von einer «landwirtschaftlichen Nutzung» ist nur zu sprechen, wenn sie dauernd gesichert ist. Dies ist in der Regel lediglich in den Zonen ausserhalb der Bauzonen gewährleistet (Regierungsrat AR, Entscheid vom 26. Mai 1999, E. 5b, in: AR GVP 10/1998 Nr. 1332).

24. Abs. 2 Bst. e bedeutet, dass aus Gründen der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung mit Ausnahme der Übergänge land‑ und forstwirtschaftlicher Güterwege grundsätzlich keine Neueindolungen oder ‑eindeckungen bewilligt werden dürfen. Zulässig ist lediglich der Ersatz bestehender Eindolungen oder Überdeckungen, sofern eine offene Wasserführung für die landwirtschaftliche Nutzung erhebliche Nachteile mit sich bringt.

25. Das Gesetz verlangt ausdrücklich «erhebliche» Nachteile. Daraus folgt, dass eine offene Wasserführung auch vom landwirtschaftlichen Eigentümer oder Nutzer in der Regel hingenommen werden muss. Nur ausnahmsweise, wenn eben erhebliche Nachteile auf dem Spiel stehen, darf eine bestehende Eindolung oder Eindeckung ersetzt werden, was aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung zu entscheiden ist. Bei der Abwägung ist zu berücksichtigen, dass sowohl der naturnahe Wasserbau als auch die Erhaltung einer leistungsfähigen Landwirtschaft gewichtige Zielsetzungen der Gesetzgebung sind. Diese Zielsetzungen gilt es zueinander ins Verhältnis zu setzen (Regierungsrat AR, Entscheid vom 26. Mai 1999, E. 5c, in: AR GVP 10/1998 Nr. 1332, mit ausführlicher Interessenabwägung; vgl. zur Interessenabwägung N 13).

26. Im Allgemeinen sind die Beschränkungen in Form von Ertragsausfällen (Kulturlandverlust im Bereich der Bachsohle und dem Ufer) oder der allfällige Schattenwurf einer späteren Uferbestockung hinzunehmen (vgl. BGer 1A.140/1995 vom 26. Februar 1996, E. 4a, in: ZBl 98 (1997), 320, 321, und URP 1997, 153, wo das BGer eine Fremdwasserabtrennung sowie Verlegung und Ausdolung eines Baches schützte).

27. Im Hinblick auf die Verbesserung des Hochwasserschutzes bedürfen viele eingedolte Gewässer einer Kapazitätserhöhung. Diese darf gemäss Art. 4 WBG und Art. 38 Abs. 2 Bst. e GSchG nur ausnahmsweise durch einen Kapazitätsausbau mit Ersatz der Eindolung geschaffen werden. Der Kapazitätsausbau erfordert vielmehr im Grundsatz eine Freilegung (Maurer, Revitalisierung, 464 f.; vgl. auch Art. 38a GSchG).

28. In der parlamentarischen Beratung fand indessen Gehör, dass gewisse Eindolungen für die landwirtschaftliche Nutzung von grosser Bedeutung sind. Immer wieder komme es vor, dass bei der heutigen Bewirtschaftung der Grundstücke mit Maschinen, gerade wegen offener Gräben, vermehrt Unfälle entstünden. Offene Gräben seien oft auch schwere Hindernisse für die Weidenutzung und zudem unfallgefährlich für die Tiere. Durch Eindolungen von Wasseraufstössen in Hanglagen können und müssen immer wieder Erdrutsche verhindert werden, was absolut positiv zu werten sei (AB 1998 N 1076, Votum Schnider).

29. In einem Entscheid des Departementes Bau‑ und Umwelt des Kantons AR vom 17. Juni 2005 (in AR GVP 17/2005 Nr. 1428) wurde die Erheblichkeit bejaht, weil eine Offenlegung die streitbetroffene Parzelle, welche aufgrund der Hanglage, der relativen Kleinheit und Unförmigkeit des Grundstücks sowie einer Mulde bereits nicht optimal bewirtschaftet werden kann, in der Mitte zerschneiden würde. Dies hätte die ohnehin schon schwierige Bewirtschaftung noch zusätzlich erschwert. Das Gewässer war zudem von der Grösse und vom Einzugsgebiet her als eher klein zu betrachten, so dass die Interessen am naturnahen Wasserbau und somit die öffentlichen Interessen an der Offenlegung gesamthaft betrachtet die landwirtschaftlichen Interessen im konkreten Fall nicht zu überwiegen vermochten.

30. Erhebliche Nachteile können auch dann gegeben sein, wenn die Zufahrt zu einem landwirtschaftlichen Grundstück in Frage gestellt ist, zum Beispiel wenn ein Bewirtschaftungsweg zum Befahren mit landwirtschaftlichen Geräten verbreitert werden muss und eine Offenlegung des Baches dies hindern würde (vgl. Regierungsrat SZ, Entscheid vom 22. Februar 2011, in: EGV-SZ 2011, C. 1).

 

 

Résumé

L'art. 38 LEaux dispose que les cours d'eau ne doivent ni être couverts ni mis sous terre. Il s'agit d'un cas particulier d'endiguement ou de correction de l'art 37 LEaux. La notion de recouvrement doit être comprise dans un sens large. Cela comprend autant les recouvrements de places ou de routes ainsi que les courts recouvrements comme les ponts.

L'art. 38 LEaux n'impose aucune obligation d'assainissement ni de revitalisation. En revanche, cette obligation est prévue à l'art. 38a LEaux, ainsi que dans certaines législations cantonales. En dehors des exceptions de l'al. 2, les cours d'eau ne peuvent être couverts ou mise en terre. En conséquence, les législations cantonales prévoyant d'autres exceptions ne sont pas conformes au droit fédéral.

En vertu de l'al. 2, l'autorité doit peser les intérêts en présence. Elle doit notamment tenir compte des différentes possibilités et solutions envisageables ainsi que des intérêts agricoles, forestiers et d'aménagement des cours d'eau. En principe, une dérogation selon l'al. 2 n'est possible que si les intérêts d'un écoulement à l'air libre s'avèrent moins importants que ceux en faveur d'un recouvrement.

 

 

Literatur: Keller Peter M., Sanierung in Grundwasserschutzzonen, in: URP 2003, 534 ff. (zit. Sanierung); Saputelli Maja, Eindolung von Fliessgewässern, in: PBG aktuell 2008/3, 35 ff. (zit. Eindolung).