Befehle des Menübands überspringen
Zum Hauptinhalt wechseln

Art. 39a GSchG

 Favre Anne-Christine

 

 

Eclusées

1         Les détenteurs de centrales hydroélectriques prennent des mesures de construction pour empêcher ou éliminer les atteintes graves que des variations subites et artificielles du débit d'un cours d'eau (éclusées) portent à la faune et à la flore indigènes et à leurs biotopes. A la demande du détenteur d'une centrale hydroélectrique, l'autorité peut ordonner des mesures d'exploitation en lieu et place de travaux de construction.

2         Les mesures sont définies en fonction des facteurs suivants:

a.       gravité des atteintes portées au cours d'eau;

b.       potentiel écologique du cours d'eau;

c.       proportionnalité des coûts;

d.      protection contre les crues;

e.       objectifs de politique énergétique en matière de promotion des énergies renouvelables.

3         Dans le bassin versant du cours d'eau concerné, les mesures doivent être coordonnées après consultation des détenteurs des centrales hydroélectriques concernées.

4         Les bassins de compensation mis en place conformément à l'al. 1 peuvent être utilisés à des fins d'accumulation et de pompage sans modification de la concession.

Schwall und Sunk

1         Kurzfristige künstliche Änderungen des Wasserabflusses in einem Gewässer (Schwall und Sunk), welche die einheimischen Tiere und Pflanzen sowie deren Lebensräume wesentlich beeinträchtigen, müssen von den Inhabern von Wasserkraftwerken mit baulichen Massnahmen verhindert oder beseitigt werden. Auf Antrag des Inhabers eines Wasserkraftwerks kann die Behörde anstelle von baulichen Massnahmen betriebliche anordnen.

2         Die Massnahmen richten sich nach:

a.   dem Grad der Beeinträchtigungen des Gewässers;

b.   dem ökologischen Potenzial des Gewässers;

c.   der Verhältnismässigkeit des Aufwandes;

d.  den Interessen des Hochwasserschutzes;

e.   den energiepolitischen Zielen zur Förderung erneuerbarer Energien.

3         Im Einzugsgebiet des betroffenen Gewässers sind die Massnahmen nach Anhörung der Inhaber der betroffenen Wasserkraftwerke aufeinander abzustimmen.

4         Ausgleichbecken, die in Anwendung von Absatz 1 erstellt werden, dürfen zur Pumpspeicherung genutzt werden, ohne dass eine Konzessionsänderung erforderlich ist.

Deflussi discontinui

1         I detentori di centrali idroelettriche prendono misure di natura edile atte a prevenire o a eliminare le variazioni repentine e artificiali del deflusso di un corso d'acqua che arrecano sensibile pregiudizio alla fauna e alla flora indigene nonché ai loro biotopi. Su domanda del detentore di una centrale idroelettrica, l'autorità può ordinare misure di esercizio in luogo di misure di natura edile.

2         Le misure sono definite in base ai seguenti criteri:

a.       gravità del pregiudizio arrecato al corso d'acqua;

b.       potenziale ecologico del corso d'acqua;

c.       proporzionalità dei costi;

d.       interessi della protezione contro le piene;

e.       obiettivi di politica energetica in materia di promozione delle energie rinnovabili.

3         Nel bacino imbrifero del corso d'acqua interessato le misure sono armonizzate previa consultazione dei detentori delle centrali idroelettriche in questione.

4         I bacini di compensazione costruiti in applicazione del capoverso 1 possono essere utilizzati ai fini dell'accumulazione per pompaggio senza modifica della concessione.

 

 

Table des matières

I.  Historique1
II.    Remarques générales7
A.Notions7
B.Contexte législatif précédant la novelle du 11 décembre 200912
C.Relation avec l'art. 40 LEaux13
III.  Commentaire15
A.Obligation de prendre des mesures (al. 1)15
1.Les installations concernées17
​2.Les atteintes graves à la faune et à la flore indigènes et à leurs biotopes20
3.Les mesures de construction24
4.Les mesures d'exploitation28
​B.L'ampleur des mesures (al. 2) 33
C.Coordination des mesures dans le bassin versant (al. 3)35
D.Bassins de compensation (al. 4)37
​E.Le respect des droits acquis39

 

I.              Historique

 

 

1. L'initiative populaire «Eaux vivantes» (07.060), déposée le 3 juillet 2006, demandait l'adoption d'un nouvel article constitutionnel (art. 76a Cst.), visant la «renaturation des eaux», ce terme désignant l'ensemble des mesures destinées à valoriser les eaux. Parmi celles-ci figurent les dispositifs de nature à atténuer les effets des éclusées, le financement de ces mesures étant à la charge des cantons par l'intermédiaire d'un fonds de renaturation.

2. Le Conseil fédéral n'a pas jugé nécessaire de proposer un contre-projet à cette initiative; il reconnaissait cependant les déficits hydrologiques et écologiques liés aux éclusées et l'insuffisance de la législation existante, qui ne permettait pas d'envisager des assainissements des installations existantes, sauf lorsque cette question avait été prévue dans la concession; l'intervention sur les éclusées se limitait ainsi aux installations nouvelles ou renouvelées (Message initiative Eaux vivantes 2007, 5244). Le Conseil fédéral considérait cependant le coût économique important de ces opérations (Message initiative Eaux vivantes 2007, 5249 s., 5252 s.) et regrettait que l'initiative ne tienne pas suffisamment compte des atteintes aux droits acquis (Message initiative Eaux vivantes 2007, 5244, 5250, 5253). Il considérait, par ailleurs, que les mesures demandées pouvaient être prises dans le contexte du droit en vigueur.

3. Le 4 octobre et le 6 décembre 2007, les Chambres fédérales ont approuvé une motion (Motion Epiney Renaturation) proposant que le financement des mesures soit assuré par le prélèvement d'un supplément de 0,1 centime par kWh sur les coûts de transport des réseaux à haute tension, à l'instar du modèle suivi pour les énergies renouvelables.

4. Ensuite de cela, la CEATE-E a déposé un contre-projet indirect de loi, sous la forme d'une initiative parlementaire visant notamment la réglementation des éclusées afin de réduire leurs effets nuisibles en aval des centrales hydroélectriques (CEATE-E, Rapport CEATE-E Protection et utilisation, 7315 ss); elle proposait de régler les questions touchant au respect des droits acquis par un régime de droit transitoire accordant un délai d'exécution aux détenteurs d'installations existantes et une garantie de financement, dont 35 % devait être assuré par la Confédération. La coordination des objectifs poursuivis par la LEaux avec ceux relevant des buts fixés par la LEne a également représenté un point crucial (CEATE-E, Rapport CEATE-E Protection et utilisation, 7315).

5. Dans son rapport du 19 septembre 2008, le Conseil fédéral a approuvé le contre-projet relevant que le financement des mesures d'assainissement dans les domaines des éclusées et du charriage devait être assuré, en totalité, par la société nationale d'exploitation du réseau électrique (Avis du Conseil fédéral protection et utilisation, 7346).

6. L'art. 39a LEaux n'a pas suscité de remarque lors des débats parlementaires et a été adopté sans amendement, sous réserve de l'al. 4, qui a été ajouté sur proposition du Conseil national, en sa qualité de deuxième conseil (BO-N 2009 N 659).

 

 

II.           Remarques générales

 

 

A.           Notions

 

7. Le terme éclusée (ou débit d'éclusée) désigne un débit non naturel élevé provoqué en aval d'une centrale hydroélectrique, par le turbinage d'eau, lorsqu'il est nécessaire d'injecter rapidement une importante quantité de courant électrique, notamment aux heures de pointe (OFEFP, Conséquences écologiques des éclusées, 21). Cette pratique provoque une alternance de phases à fort et à faible débit, avec des variations pouvant atteindre 10 à 40 fois le débit minimal (CEATE-E, Rapport CEATE-E Protection et utilisation, 7314).

8. L'expression débit plancher désigne le débit minimum entre les débits produits par les éclusées, pendant les périodes où la demande d'électricité se trouve réduite (le plus souvent la nuit et en fin de semaine). La succession de débits différents, autrement dit les variations plus ou moins régulières des niveaux de débit, est appelée régime d'éclusées ou exploitation par éclusées. Ces fluctuations artificielles de débit et de niveau d'eau se produisent généralement selon un rythme journalier ou hebdomadaire (FIBER, Effet d'éclusées, 1; OFEFP, Conséquences écologiques des éclusées, 21).

9. Environ 25 % des centrales hydroélectriques de moyenne à grande importance génèrent des débits d'eau soumis aux brusques variations des «éclusées» (OFEFP, Conséquences écologiques des éclusées, 3).

10. On distingue deux types de centrales hydroélectriques: celles à accumulation et celles dites «au fil de l'eau». Les premières stockent l'eau dans des bassins d'accumulation pendant les périodes de faible demande d'énergie pour la turbiner et produire de l'électricité en période de forte consommation. Dans un tel contexte, en plus des variations journalières, elles peuvent générer un décalage saisonnier du régime hydrologique naturel en stockant les forts débits estivaux pour couvrir les besoins énergétiques en hiver (Fiber, Effet d'éclusées, 2). Les secondes, généralement aménagées sur de grandes rivières à débit rapide, produisent de l'électricité en continu selon le régime hydrologique naturel. Certains aménagements au fil de l'eau sont toutefois capables d'effectuer un stockage journalier susceptible de provoquer des crues artificielles (Fiber, Effet d'éclusées, 2).

11. L'exploitation par éclusées provoque ainsi des crues artificielles qui génèrent des perturbations, tant sur le plan hydrologique qu'écologique, en entraînant une augmentation de la dérive des organismes lorsque le débit augmente et de l'échouage d'organismes lorsque le débit s'abaisse (OFEFP, Conséquences écologiques des éclusées, 3 et 15 ss).

 

B.            Contexte législatif précédant la novelle du 11 décembre 2009

 

12. L'atténuation des effets d'éclusées en aval des centrales hydroélectriques n'était pas réglementée par des dispositions spécifiques avant la novelle du 11 décembre 2009. Ces mesures reposaient essentiellement sur la législation sur la pêche, par l'intermédiaire des art. 7 et 9 LFSP, qui prévoient la préservation, l'amélioration et la reconstitution des biotopes des poissons et du reste de la faune aquatique. Il s'agissait alors d'intervenir uniquement à la faveur de nouvelles concessions ou du renouvellement de celles en cours lorsque ces projets nécessitaient une étude d'impact sur l'environnement. Mais à défaut de base spécifique pour ordonner un assainissement, les occasions où des mesures ont été requises auprès d'installations existantes se sont montrées plutôt rares et pouvaient donner lieu à de longs litiges entre les parties (CEATE-E, Rapport CEATE-E Protection et utilisation, 7316; Estoppey, Exploitation hydroélectrique par éclusées, 9).

 

C.           Relation avec l'art. 40 LEaux

 

13. L'art. 40 LEaux régit le curage et la vidange des bassins de retenue. Ces opérations peuvent également provoquer des variations subites et artificielles de débit, situations dans lesquelles l'exploitant doit veiller, dans la mesure du possible, à ne pas porter atteinte à la faune et à la flore dans la partie aval du cours d'eau. Les mesures qui peuvent être imposées par l'autorité dans ce contexte (nouveau débit de dotation, réglementation du nombre, du moment et du mode d'exécution des curages et des vidanges, etc.) sont périodiques; elles ne se confondent pas avec les mesures définitives à prendre contre les éclusées, qui consistent prioritairement en des dispositifs de construction. Le Tribunal fédéral a toutefois laissé indécise la question de savoir si les mesures auxquelles invite l'art. 39a LEaux peuvent s'appliquer aux variations de débit causées par d'autres événements que l'exploitation ordinaire d'une centrale (ATF 138 II 575, consid. 3.5).

14. Rien n'exclut cependant de coordonner les assainissements qui découlent des art. 40 et 80 LEaux (curage et vidange des bassins de retenue) et des art. 39a et 43a, 83a et b LEaux (éclusées et le régime de charriage), lorsque cela paraît pertinent ou que cela permet d'éviter des atteintes aux droits acquis à indemniser sur la base de l'art. 80 al. 2 LEaux (ATF 139 II 28, consid. 2.7.3; Huber-Wälchli/Keller, Jurisprudence 2003–2012, 441).

 

 

III.        Commentaire

 

 

A.           Obligation de prendre des mesures (al. 1)

 

15. L'art. 39a al. 1 LEaux s'adresse aux détenteurs de centrales hydroélectriques et les invite à prendre des mesures de construction ou d'exploitation en vue d'empêcher ou d'éliminer les atteintes graves liées aux éclusées. Cette disposition est directement applicable nonobstant le caractère largement indéterminé du choix et de l'ampleur des dispositifs à adopter (Jansen, Protection des eaux, 130). Il en résulte que tout détenteur d'une installation visée par cette obligation est tenu de prendre des mesures, qui seront arrêtées par l'autorité, dans le cadre d'une nouvelle concession, du renouvellement d'une concession ou d'une décision d'assainissement.

16. Comme la plupart des mesures en droit de l'environnement, l'obligation définie à l'art. 39a LEaux a un caractère préventif; il s'agit d'empêcher ou d'éliminer non pas toutes les perturbations, mais celles qui portent gravement atteinte aux intérêts de la faune et de la flore indigènes ainsi qu'à leurs biotopes.

 

1.             Les installations concernées

 

17. La nécessité de prendre des mesures ne concerne pas la totalité des installations hydroélectriques; sont visées les installations – nouvelles ou existantes – qui génèrent des atteintes graves liées aux éclusées, au sens où l'entend l'art. 41e OEaux (CEATE-E, Rapport CEATE-E Protection et utilisation, 7325). Les installations existantes qui génèrent des atteintes ne pouvant être qualifiées de graves, au sens de la disposition précitée, ne nécessitent pas d'être assainies.

18. De fait, les exigences de l'art. 39a LEaux visent principalement les grandes centrales à accumulation situées dans les Alpes et dotées de réservoirs saisonniers; elles peuvent cependant aussi concerner des centrales plus modestes, exploitant des réservoirs hebdomadaires ou journaliers, lorsqu'elles engendrent des variations problématiques de débit. Il en va de même pour des centrales «au fil de l'eau», où même les petites variations du niveau dans le réservoir d'accumulation peuvent engendrer de grandes variations du débit en aval de la centrale (CEATE-E, Rapport CEATE-E Protection et utilisation, 7325).

19. Un régime de droit transitoire, prévu à l'art. 83a LEaux, est applicable à toutes les installations qui peuvent se prévaloir de droits acquis. Dans le délai de 20 ans prévu par l'art. 83a LEaux, l'autorité ordonnera l'assainissement des éclusées, selon une planification qui doit être approuvée par la Confédération (voir commentaires ad art. 83et 83b LEaux et l'art. 41g OEaux).

 

2.             Les atteintes graves à la faune et à la flore indigènes et à leurs biotopes

 

20. Seules les atteintes graves liées à des éclusées conduisent à l'obligation de prendre des mesures. S'il n'existe aucune dérogation à l'obligation de prendre des mesures dans une telle situation, l'ampleur de celles-ci s'appréciera en revanche au cas par cas, au gré d'une pesée des intérêts, conformément aux critères énoncés à l'art. 39a al. 2 LEaux.

21. Au sens de l'art. 41e OEaux, on doit parler d'atteintes graves lorsque le débit d'éclusée d'un cours d'eau est au moins 1,5 fois supérieur à son débit plancher (let. a) et que la taille, la composition et la diversité des biocénoses végétales et animales typiques de la station sont altérées, en particulier en raison de phénomènes artificiels survenant régulièrement, comme l'échouage de poissons, la destruction de frayères, la dérive d'animaux aquatiques, l'apparition de pointes de turbidité dans l'eau ou la variation non admissible de la température de l'eau (let. b). Ces deux critères, à savoir celui lié au rapport entre le débit d'une éclusée et le débit plancher, et celui lié à la nature et à l'ampleur des altérations d'ordre écologique sont cumulatifs.

22. C'est le tronçon le plus sensiblement touché qui est déterminant pour l'évaluation de la gravité des atteintes; il faut cependant qu'il soit suffisamment long pour être à même de remplir des fonctions écologiques, telles que la reproduction naturelle satisfaisante de certaines espèces de poissons, lorsqu'il n'est pas touché par des éclusées (OFEV, Rapport explicatif, 20).

23. Par ailleurs, cette appréciation est à entreprendre eu égard au mode d'exploitation actuel; cependant, une modification de l'exploitation d'une centrale ou une évolution du cours d'eau inviteront à examiner les atteintes au regard de cet état futur (OFEV, Rapport explicatif, 20).

 

3.             Les mesures de construction

 

24. Les détenteurs de centrales hydroélectriques doivent en priorité prendre des mesures de construction pour empêcher ou éliminer les atteintes graves à la faune et à la flore indigènes et à leurs biotopes provoquées par les éclusées.

25. Ces mesures résident essentiellement en des bassins de compensation entre la centrale et la restitution dans le cours d'eau ou en des canaux de dérivation qui détournent l'éclusée en vue, par exemple, d'assurer l'irrigation d'une zone alluviale (pour des exemples précis, voir Estoppey, Exploitation hydroélectrique par éclusées, 494; FIBER, Effet d'éclusées, 7). Elles peuvent être combinées avec les dispositifs de protection contre les crues que les cantons doivent planifier (CEATE-E, Rapport CEATE-E Protection et utilisation, 7332).

26. Elles sont préférées aux mesures d'exploitation pour trois raisons (Filippo Lombardi, BO-E 2008 N 780):

  • elles n'ont en principe pas d'impact sur la quantité d'énergie produite, la puissance de production, ni la flexibilité de production;
  • elles permettent en même temps d'assurer une protection contre les crues;
  • elles permettent au final dans certains cas, des opérations de pompage-turbinage pour assurer la production d'électricité.

27. Certaines de ces mesures peuvent exercer des incidences sur le plan spatial (notamment lorsque la création d'un bassin de compensation est nécessaire) et peuvent entrer en conflit avec la protection du paysage ou la protection des eaux souterraines (Estoppey, Exploitation hydroélectrique par éclusées, 494). Une pesée des intérêts pourra alors être nécessaire.

 

4.             Les mesures d'exploitation

 

28. Les mesures d'exploitation sont diverses et peuvent notamment consister en une prolongation de la durée de transition entre la phase de turbinage et la phase de stockage afin de réduire la vitesse de descente des eaux; en une augmentation du débit plancher (débit résiduel) et/ou diminution du débit de pointe turbiné; en l'espacement des éclusées (Estoppey, Exploitation hydroélectrique par éclusées, 493 s.; FIBER, Effet d'éclusées, 7; Jansen, Protection des eaux, 136). Ces mesures peuvent avoir pour effet de limiter la possibilité pour les ouvrages hydroélectriques d'injecter rapidement une quantité supplémentaire de courant lorsque cela est nécessaire, raison pour laquelle elles ne pourraient être adoptées systématiquement (Filippo Lombardi, BO-E 2008 N 780).

29. Elles peuvent remplacer les mesures de construction, lorsqu'elles sont plus efficaces et plus avantageuses (CEATE-E, Rapport CEATE-E Protection et utilisation, 7325). On a vu que la préférence du législateur pour les mesures de construction a pour but d'éviter des pertes de rendement générées par les mesures d'exploitation; cependant, si le détenteur d'une centrale hydroélectrique accorde lui-même sa préférence pour des mesures d'exploitation, l'autorité se doit d'entrer en matière et d'examiner si elles peuvent remplacer des mesures de construction (Filippo Lombardi, BO-E 2008 N 791).

30. Une autre situation peut inviter à adopter des mesures d'exploitation: lorsque des mesures de construction ne peuvent pas être exigées matériellement (faute de terrain suffisant pour construire un bassin de compensation, par exemple); dans une telle hypothèse, l'autorité est en droit de solliciter des mesures d'exploitation. Cette substitution peut justifier une indemnisation si elle porte atteinte à des droits acquis (OFEV, Rapport explicatif, 7); dans un tel cas, l'autorité pourra attendre le renouvellement de la concession avant d'imposer une telle restriction, pour autant toutefois que le délai de 20 ans dans lequel les mesures d'assainissement sont à réaliser puisse être respecté (voir commentaire ad art. 83a LEaux).

31. On notera qu'en matière de législation sur la pêche, un mécanisme d'intervention en deux temps est prévu. L'art. 9 al. 1 LFSP invite tout d'abord à examiner diverses mesures de nature à favoriser le milieu naturel des poissons et assurer leur libre migration. A ce stade, il s'agit de prendre en considération le milieu naturel. Si ces mesures ne permettent pas d'éviter des atteintes graves à la pêche, l'art. 9 al. 2 LFSP prévoit de prendre en compte «tous les intérêts en présence», ce qui signifie que les intérêts économiques du propriétaire seront confrontés aux autres intérêts (ATF 125 II 591, consid. 6b). Des mesures de restriction d'exploitation peuvent alors être envisagées (OFEV, Rapport explicatif, 7); elles devront être économiquement supportables si elles visent des installations existantes (art. 10 LFSP). Les agrandissements d'installations ou les remises en état ne peuvent bénéficier du régime accordé aux installations existantes; ils sont assimilés à des installations nouvelles (art. 8 al. 5 LFSP).

32. Les mesures d'exploitation peuvent parfois être combinées à des mesures de construction (Estoppey, Exploitation hydroélectrique par éclusées, 495; OFEV, Rapport explicatif, 7).

 

B.            L'ampleur des mesures (al. 2)

 

33. Ni la loi ni l'ordonnance ne définissent l'objectif à atteindre en termes d'assainissement. C'est donc essentiellement le principe de proportionnalité qui déterminera l'ampleur des mesures à adopter, au gré d'une pesée des intérêts guidée par les critères définis à l'art. 39a al. 2 LEaux.

34.Les critères à prendre en compte dans la pesée des intérêts sont à la fois ceux liés à la protection et l'utilisation des eaux et ceux liés aux intérêts économiques du détenteur de l'installation. Ils sont énumérés de manière exhaustive et invitent à prendre en compte les aspects suivants:

  • La gravité des atteintes portées au cours d'eau: lorsque les conditions de gravité d'une atteinte aux eaux, au sens où l'entend l'art. 41e OEaux, sont réalisées, des mesures doivent obligatoirement être prises. En revanche, l'ampleur de celles-ci dépendra de la pesée des intérêts en présence (CEATE-E, Rapport CEATE-E Protection et utilisation, 7325); l'élimination totale ou non des effets des éclusées dépend ainsi des autres intérêts en présence, mais la ratio legis du régime introduit par l'art. 39a LEaux veut que le critère de l'importance de l'atteinte reste prépondérant dans le catalogue des critères à approcher.
  • Le potentiel écologique du cours d'eau: l'ensemble des mesures prises en vertu de la législation en matière de protection des eaux doit tenir compte de «l'objectif écologique des cours d'eau» (art. 1 al. 2 et 2 al. 1 let. a OEaux). Ces objectifs écologiques sont définis à l'annexe 1 de l'OEaux, qui précise en son art. 1 al. 2 que le régime hydrologique (débits de charriage, régime des niveaux et des débits) et la morphologie doivent présenter des caractéristiques proches de l'état naturel; ils doivent en particulier garantir sans restriction l'auto-épuration par des processus naturels, les échanges naturels entre l'eau et le lit, ainsi que les interactions avec l'environnement. Les cours d'eau qui subissent des altérations du fait des éclusées, des obstacles au régime de charriage ou d'autres interventions anthropiques, peuvent présenter un état éloigné de celui naturel. C'est la raison pour laquelle le législateur fait référence à la notion de «potentiel écologique» aux art. 39a et 43a LEaux, de même qu'à l'art. 32bbis LEaux (qui traite des dérogations admissibles aux prescriptions sur les débits résiduels minimaux). Ainsi que le précise l'art. 33a OEaux, dans le cas d'un cours ou d'une étendue d'eau proche de l'état naturel, le «potentiel écologique» correspond à son importance écologique dans son état actuel; dans l'hypothèse d'un cours d'eau ou d'une étendue d'eau qui ne se trouve pas à l'état naturel, ce potentiel correspond à l'importance écologique qu'il revêtirait dans un état de référence théorique après réparation, dans la mesure où le permettent des moyens proportionnés, des atteintes nuisibles causées par l'homme. La notion de «potentiel écologique» invite donc à considérer la place du cours d'eau sur le plan écosystémique et à examiner la marge d'amélioration par des mesures respectant le principe de proportionnalité. L'examen du «potentiel écologique» doit par ailleurs être fait non seulement par rapport aux masses d'eau ayant subi des altérations de nature anthropique, mais aussi au regard de l'ensemble des cours ou étendues d'eau (OFEV, Rapport explicatif, 10).
  • La proportionnalité des coûts: c'est au regard du rapport entre le coût économique de la mesure et celui de son efficacité, que seront ordonnées les mesures. Une étude des variantes pourra être nécessaire pour déterminer les mesures d'assainissement permettant de respecter au mieux les objectifs en termes de «potentiel écologique» tout en respectant la proportionnalité des coûts. Dans l'appréciation des mesures d'assainissement, il s'agira également de considérer les frais globaux liés à de telles mesures (CEATE-E, Rapport CEATE-E Protection et utilisation, 7316, 7325 s.); en effet, les mesures d'assainissement prévues pour réduire les effets nuisibles des éclusées représentent la plus grosse part des coûts du programme de réparation des atteintes aux eaux, par un investissement annuel moyen de l'ordre de 50 millions de francs dans le laps de temps de 20 ans prévu à cet effet (CEATE-E, Rapport CEATE-E Protection et utilisation, 7319). C'est la raison pour laquelle une coordination des ces mesures est très importante (voir commentaire ad art. 83b LEaux N  19 ss).
  • La protection contre les crues: l'objectif de protection contre les crues est omniprésent dans la révision de la LEaux. Le siège de la matière est régi par l'art. 36a LEaux qui invite à la délimitation d'espaces réservés aux eaux; la protection contre les crues ne peut cependant être pleinement efficace qu'en combinaison avec des mesures de construction telles que des bassins de compensation des canaux de dérivation, qui sont en principe destinées à lutter contre les atteintes graves des éclusées. Ces mesures permettent une diminution des risques d'inondation (CEATE-E, Rapport CEATE-E Protection et utilisation, 7332 s.); mais elles doivent être coordonnées avec les objectifs à atteindre en matière de protection contre les crues aux fins de permettre une pesée des intérêts correcte.
  • Les objectifs de politique énergétique en matière de promotion des énergies renouvelables: il s'agit de veiller à préserver la production d'énergie à compter de la force hydraulique. C'est la raison pour laquelle l'art. 39a al. 1 LEaux privilégie les mesures de construction qui n'affectent pas la capacité de production. La stratégie énergétique de la Confédération à l'horizon 2050 tient cependant compte des contraintes de la LEaux dans les projections du potentiel offert par l'énergie hydraulique (Message Stratégie énergétique 2050, 6803).

 

C.           Coordination des mesures dans le bassin versant (al. 3)

 

35. L'obligation de coordination des mesures à l'échelle du bassin versant, après avoir entendu les propriétaires des centrales concernées, permet de garantir des solutions optimales tenant compte de l'ensemble des centrales hydroélectriques visées par des mesures. Le but est ici de tenir compte de l'interdépendance et les effets de cumul des restitutions d'eau des différentes centrales d'un même bassin versant hydrologique; certaines zones se prêtent mieux que d'autres à des bassins de compensation (CEATE-E, Rapport CEATE-E Protection et utilisation, 7326; Estoppey, Exploitation hydroélectrique par éclusées, 496). C'est la raison pour laquelle un poids particulier est donné au principe de proportionnalité et que des mesures d'accompagnement sont prévues (voir commentaire ad art. 68 LEaux N 12 ss), afin de faciliter l'acquisition par le canton ou la commune des terrains nécessaires à la construction de bassins de compensation ou pour créer des canaux de dérivation, voire aménager des cours d'eau de compensation (CEATE-E, Rapport CEATE-E Protection et utilisation, 7316 s.).

36. L'obligation de coordination vise deux objectifs: il s'agit, en premier lieu, de s'assurer la prise en considération de l'ensemble des éléments intervenant en interdépendance sur un même bassin versant d'un cours d'eau; secondement, il convient d'être attentif à la coordination des exigences de l'ensemble des dispositions de la LEaux invitant à des mesures, ainsi que de celles qui découlent d'autres législations, telles que la législation sur la pêche ou la LPN (voir sur ce point aussi commentaire ad art. 83b LEaux N  19 ss et 46 OEaux; Riva, Wasserkraftanlagen, 19).

 

D.           Bassins de compensation (al. 4)

 

37. Cet alinéa a été ajouté lors du vote auprès du Conseil national, comme deux-ième conseil, sans discussion quelconque (BO-N 2009 N 659).

38. Les bassins de compensation, aménagés en application de l'art. 39a al. 1 LEaux, peuvent être utilisés à des fins d'accumulation et de pompage sans modification de la concession; il s'agit de confirmer ici la possibilité d'utiliser, dans certains cas, les bassins de compensation aux fins de produire du courant supplémentaire. Le pompage-turbinage (permettant de produire de l'électricité en circuit pratiquement fermé, entre deux bassins d'accumulation, sans incidence écologique) devient de plus en plus en vogue, dans le contexte de la transition énergétique, en assurant notamment un rôle régulateur par rapport aux fluctuations d'énergies produites par l'éolien ou les autres énergies renouvelables (Brögli/Wehlri, Sichere Restwassermengen, 470 ss).

 

E.            Le respect des droits acquis

 

39. Sur le plan matériel, l'art. 39a al. 1 LEaux ne fait aucune distinction entre les installations nouvelles et existantes quant aux mesures à prendre; celles-ci sont dictées exclusivement en considération de la gravité des atteintes engendrées par les éclusées et non eu égard aux éventuels droits acquis.

40. Les exploitations au bénéfice d'une concession peuvent cependant se prévaloir de droits acquis (art. 43 al. 1 LFH). Le droit d'utilisation accordé dans le cadre d'une concession hydroélectrique ne peut être retiré ou restreint, sauf pour cause d'utilité publique et moyennant indemnité (art. 43 al. 2 LFH).

41. La question du respect des droits acquis des détenteurs de centrales hydroélectriques a cristallisé les débats dès le projet présenté par la Commission parlementaire (CEATE-E, Rapport CEATE-E Protection et utilisation, 7315). Le législateur y a répondu, d'une part, par l'adoption d'un régime de droit transitoire, qui prévoit un délai de 20 ans pour réaliser les assainissements d'installations existantes selon une planification à réaliser par les cantons (art. 83a et 83b LEaux); d'autre part, par le remboursement complet des mesures nécessaires par la société nationale du réseau de transport (Swissgrid) (art. 15abis et 15b LEne; art. 17d al. 1 OEne, 41g al. 2 OEaux). Ce régime d'indemnisation ne vise cependant que les installations existantes, tenues d'adopter des mesures avant l'échéance de la concession octroyée et pendant le délai de 20 ans prévu par l'art. 83a LEaux; il ne concerne par conséquent ni le renouvellement de concessions pendant le délai précité, ni les modifications importantes d'installations qui devraient être assimilées à des installations nouvelles (voir commentaire ad art. 83a LEaux N 12 ss).

 

 

Zusammenfassung

Art. 39a GSchG hält die Kriterien fest, die für die Umsetzung von Massnahmen zu berücksichtigen sind, welche zur Vermeidung wesentlicher Beeinträchtigungen durch Schwall und Sank dienen. Diese Bestimmung legt ein Massnahmensystem fest, das auf neue wie bestehende Anlagen anwendbar ist und fordert zur Koordination der Massnahmen im Einzugsgebiet des betroffenen Gewässers auf. Sie ist in Verbindung zu setzen mit Art. 83a und 83b GSchG, welche die Frist und das anwendbare Verfahren für Sanierungen von bestehenden Anlagen bestimmen.

 

 

Bibliographie: Estoppey Rémy, Exploitation hydroélectrique par éclusées: problématique, solutions, cadre juridique et financier, in: DEP 2008, 487 ss (cit. Exploitation hydroélectrique par éclusées); Jansen Luc, Renaturation et adaptation du droit cantonal aux nouvelles dispositions de la législation fédérale sur la protection des eaux, in: DEP 2012, 126 ss (cit. Protection des eaux); Riva Enrico, Wasserkraftanlagen: Anforderungen an die Vollständigkeit und Präzision des Konzessionsentscheids, in: DEP 2014, 1 ss (cit. Wasserkraftanlagen); Uhlmann Brögli Viviane/Wehrli Bernhard, Sichere Restwassermengen gegen uneingeschränkte Wasserkraftnutzung – ein Vollzugsdilemma?, in: DEP 2008, 469 ss (cit. Sichere Restwassermengen).

 

 

Travaux préparatoires et sources juridiques officielles: Office fédéral de l'environnement des forêts et du paysage (OFEFP) (édit.), Peter Baumann/Iris Klaus, Informations concernant la pêche N° 75, Conséquences écologiques des éclusées, Etude bibliographique, Berne 2003 (cit. Conséquences écologiques des éclusées); Bureau Suisse de Conseil pour la Pêche (FIBER), «L'effet d'éclusées», l'impact du fonctionnement par éclusées des centrales hydroélectriques sur la faune et la flore aquatiques, Kastanienbaum 2005 (cit. Effet d'éclusées ); Motion Epiney (07.3311) «Renaturation des cours d'eau. Contre-projet à l'intiative populaire ‹Eaux vivantes›» du 6 juin 2007 (cit. Motion Epiney Renaturation); Message concernant l'initiative populaire fédérale «Eaux vivantes (Initiative pour la renaturation)» du 27 juin 2007, FF 2007 5237 ss (cit. Message initiative Eaux vivantes 2007); Office fédéral de l'environnement (OFEV), Rapport explicatif du 20 avril 2011, A) Initiative parlementaire Protection et utilisation des eaux (07.492) – Modification des ordonnances sur la protection des eaux, l'aménagement des cours d'eau et l'énergie, de même que de l'ordonnance relative à la loi fédérale sur la pêche, Berne 2011 (cit. Rapport explicatif); Message du Conseil fédéral relatif au premier paquet de mesures de la Stratégie énergétique 2050 (Révision du droit de l'énergie) et à l'initiative populaire fédérale «Pour la sortie programmée de l'énergie nucléaire (Initiative «sortir du nucléaire»)» du 4 septembre 2013, FF 2013 6771 ss (cit. Message Stratégie énergétique 2050).