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Art. 40 GSchG - Art. 40 LEaux

Salibian Kolly Karine​

 

 

Curage et vidange des bassins de retenue

1         Lors du curage et de la vidange des bassins de retenue ou lors du contrôle des dispositifs de vidange de l'eau et d'évacuation des crues, l'exploitant de l'ouvrage veille, dans toute la mesure du possible, à ne pas porter atteinte à la faune et à la flore dans la partie aval du cours d'eau.

2         Il ne peut effectuer un curage ou une vidange qu'avec l'autorisation du canton; l'autorité qui délivre celle-ci consulte les services intéressés. Si des curages ou des vidanges périodiques sont nécessaires à la sécurité de l'exploitation, l'autorité se borne à fixer le moment de l'opération et son mode d'exécution.

3         Si, lors d'événements extraordinaires, l'exploitant doit immédiatement abaisser le niveau des eaux de la retenue pour des motifs de sécurité, il en informe sans retard l'autorité qui délivre l'autorisation.

Spülung und Entleerung von Stauräumen

1         Der Inhaber einer Stauanlage sorgt nach Möglichkeit dafür, dass bei der Spülung und Entleerung des Stauraumes oder bei der Prüfung von Vorrichtungen für das Ablassen von Wasser und die Hochwasserentlastung die Tier- und Pflanzenwelt im Unterlauf des Gewässers nicht beeinträchtigt wird.

2         Er darf Spülungen und Entleerungen nur mit einer Bewilligung der kantonalen Behörde vornehmen. Die Bewilligungsbehörde hört die interessierten Fachstellen an. Sind periodische Spülungen und Entleerungen zur Erhaltung der Betriebssicherheit notwendig, so legt die Behörde lediglich Zeitpunkt und Art der Durchführung fest.

3         Muss der Inhaber aufgrund ausserordentlicher Ereignisse den Stausee aus Sicherheitsgründen sofort absenken, so orientiert er unverzüglich die Bewilligungsbehörde.

Spurgo e svuotamento dei bacini d'accumulazione

1         Nel procedere alle operazioni di spurgo e di svuotamento dei bacini di accumulazione o al controllo dei dispositivi di scarico dell'acqua e di evacuazione delle piene, il detentore dell'impianto veglia affinché siano evitati nella misura del possibile effetti pregiudizievoli alla fauna e alla flora nella parte a valle del corso d'acqua.

2         Per procedere a uno spurgo o a uno svuotamento è richiesta l'autorizzazione del Cantone. L'autorità che rilascia l'autorizzazione consulta i servizi interessati. Se per la sicurezza dell'esercizio sono necessari spurghi e svuotamenti periodici, l'autorità si limita a stabilire il momento dell'operazione e le modalità d'esecuzione.

3         Qualora avvenimenti straordinari gli impongano di abbassare immediatamente il livello delle acque del bacino per motivi di sicurezza, il detentore ne informa senza indugio l'autorità che rilascia l'autorizzazione.

 

 

Table des matières

Historique1
II. Remarques générales12
III. Commentaire22
A.Protection de la faune et de la flore en aval du cours d'eau (al. 1)26
B.Autorisation du canton (al. 2)47
1.L'autorisation de l'autorité cantonale47
2.De la nécessité à procéder à un curage ou une vidange54
3.De la justification économique de la méthode d'évacuation autorisée65
​C.Abaissement extraordinaire du niveau des eaux (al. 3)76
1.Les événements extraordinaires76
2.Information à l'autorité cantonale80

 

 

I.              Historique

 

 

1. Le XXe siècle a connu un développement important dans la construction de barrages, particulièrement en Suisse. Dans la première partie du XXe siècle, des ouvrages remarquables ont été érigés, comme le barrage de Montsalvens, premier barrage voûte en Europe, ou le barrage de Schräh, premier barrage du monde à dépasser la hauteur de 100 m. Après la Seconde Guerre, entre 1950 et 1970, des barrages de plus de 200 m de haut ont été réalisés dans les Alpes, tels que la Grande-Dixence, Mauvoisin, Contra, Luzzone.

2. Or, ni la Loi sur la police des eaux, ni la LEaux 1971, ne prévoyaient de légiférer sur des opérations de curage ou de vidange d'un bassin de retenue d'un barrage.

3. Sous pression des milieux de la pêche et suite à la forte mortalité de poissons provoquée par la vidange de la retenue de Zerveila en 1981 aux Grisons, puis au Tessin à la fin des années 1980, une disposition a été introduite dans la LFSP, dans la section consacrée à la protection des biotopes. L'art. 24 LFSP de l'époque, devenu aujourd'hui l'art. 8 LFSP, exigeait une autorisation pour toutes interventions techniques sur les eaux, leur régime ou leur cours, autorisation délivrée par les autorités cantonales compétentes en matière de pêche.

4. Ce n'est qu'avec la modification de 1991 de la LEaux que l'art. 40 LEaux a été introduit. Il traite spécifiquement des curages et vidanges des bassins de retenue car «les alluvions et les matières en suspension provoquent des dépôts de limon dans les ouvrages de retenue, dont ils réduisent le volume. En entravant le fonctionnement des écoulements et des autres parties des installations, ils peuvent compromettre la sécurité de l'exploitation. Lorsque tel est le cas, ces dépôts doivent être éliminés» (Message LEaux 1987, 1167).

5. A la même époque d'ailleurs, en 1987 puis en 1993, la Suisse connaît plusieurs événements météorologiques extrêmes, en Valais et au Tessin. Peu à peu on prend conscience du danger que peut représenter l'écoulement des eaux et de la nécessité de redonner de l'espace à ces écoulements, aux cours d'eau et aux fonctions naturelles des cours d'eau au lieu de corseter les rivières dans un lit rigide pour augmenter les surfaces constructibles ou agricoles et exploiter à des fins économiques les débits des cours d'eau sans ménager leur environnement.

6. On intègre aussi que les barrages représentent un danger pour les populations riveraines mais aussi que de tels ouvrages ont des impacts négatifs pour l'environnement qu'il faut compenser et qu'ils constituent des obstacles artificiels importants aux fonctions naturelles des cours d'eau et au développement de la faune et la flore, en particulier la faune piscicole.

7. C'est dans ce contexte que le Conseil fédéral relève que «les curages et vidanges doivent être effectués de manière à ne pas anéantir brusquement la faune ou la flore en aval de la retenue par un flux inattendu, semblable à une crue, ou par de trop grande quantité de matières en suspension. Les dispositions relatives au moment de l'opération, par exemple curage lors d'une crue naturelle (dilution) ou au mode de réalisation, par exemple le dosage de l'évacuation des sédiments (respect de la concentration maximale autorisée pour les matières en suspension) visent à prévenir d'éventuels dommages» (Message LEaux 1987, 1167 s.).

8. C'est donc non seulement des considérations économiques et sécuritaires, liées à l'exploitation des barrages, mais également des considérations environnementales qui ont poussé le Conseil fédéral à légiférer à la fin des années 1980.

9. Dans son message, le Conseil fédéral préconisait même que l'opération de vidange doit constituer une ultima ratio; elle doit être exécutée dans des cas exceptionnels et il faut privilégier au préalable des modes moins dommageables à l'environnement, alors que cela n'est pas expressément mentionné dans la teneur de l'art. 40 LEaux, telle qu'adoptée par les Chambres fédérales.

10. Après l'adoption de la LEaux en 1991, l'OFEV a encore constaté un déficit de littérature et de connaissances scientifiques relatives aux suivis et conséquences à long terme d'opérations de vidanges. C'est pourquoi il a édicté en 1994 des recommandations relatives aux «Conséquences écologiques des curages dans les bassins de retenue» (OFEV, Cahier de l'environnement no 219).

11. L'office fédéral a ainsi recommandé que les autorités cantonales compétentes veillent à ce que les demandes de procéder à des curages soient déposées assez tôt, soit 3 à 5 ans pour des opérations de grande envergure. Les demandes de curage doivent alors comporter des indications détaillées et fiables sur les mesures prévues ainsi que sur leurs effets, en particulier sur les incidences écologiques possibles. Il faut ensuite procéder à une étude préliminaire, fixer le moment le plus propice en fonction de la période où le débit naturel est élevé, en évitant les périodes de frai et de reproduction, puis déterminer la valeurlimite de concentration des matériaux en suspension. Il faut enfin procéder à une étude de suivi avant et après l'opération de curage. L'office fédéral considère que «les impacts écologiques d'un curage incontournable ne peuvent être amortis que dans la mesure où chaque acteur manifeste une réelle volonté d'amélioration. Cela implique une étroite collaboration entre usiniers, administrations cantonales concernées et associations de protection de la nature» (OFEV, Cahier de l'environnement no 219, 5).

 

 

II.           Remarques générales

 

 

12. L'art. 40 LEaux ne peut s'interpréter qu'au regard de l'art. 42 OEaux, qui précise dans quelles conditions une opération de vidange ou de curage peut avoir lieu.

13. L'art. 42 OEaux prévoit qu'avant d'octroyer l'autorisation de procéder au curage d'un bassin de retenue, l'autorité doit s'assurer que les sédiments peuvent être évacués autrement que par curage, pour autant que cette méthode soit respectueuse de l'environnement et financièrement supportable.

14. Le TF a en effet considéré que l'art. 40 LEaux laisse un pouvoir d'appréciation relativement large aux autorités compétentes en ce qui concerne les modalités du curage d'une retenue d'eau. Selon la Haute Cour, l'art. 42 OEaux renforce les prescriptions de protection des eaux et précise le principe énoncé à l'art. 40 LEaux. Il existe même un intérêt public prépondérant à appliquer immédiatement l'art. 42 OEaux à une situation de fait dont les effets ont commencé à se produire avant l'entrée en vigueur de l'OEaux en 1998 (ATF 125 II 591, consid. 5e = JdT 2000 I 768).

15. Le TF considère en effet «qu'en limitant les possibilités d'évacuer des sédiments agglomérés dans un lac artificiel, l'art. 42 OEaux va plus loin que le texte de l'art. 40 LEaux. En vertu de l'art. 42 OEaux, le curage n'est admissible que lorsqu'il n'existe aucune autre procédure d'évacuation qui soit respectueuse de l'environnement et économiquement supportable. L'art. 40 LEaux prévoit par contre uniquement ce qui doit être pris en compte lors d'un curage. Cela ne signifie toutefois pas encore que l'art. 42 OEaux soit contraire au droit. Sur la base d'une interprétation téléologique et historico-subjective de l'art. 40 LEaux, il est au contraire couvert par le sens et l'esprit de cette disposition. […] Le Conseil fédéral indiquait dans son message que selon l'état de la technique dans la plupart des cas, l'utilisation de machines flottantes munies de pompes permettaient d'évacuer les sédiments; un curage ou une vidange seraient alors superflus» (ATF 125 II 591, consid. 5e = JdT 2000 I 768; Message LEaux 1987, 1167).

16. Comme mentionné plus haut et pour des raisons historiques, l'art. 40 LEaux doit également se lire en regard des art. 8 et 9 LFSP. L'autorisation selon l'art. 8 LFSP a pour but la protection des biotopes servant de frayères aux poissons ou d'habitats à leur progéniture. En effet, de jurisprudence constante, une vidange est certes soumise à l'art. 40 LEaux mais représente aussi une intervention technique dans le cours d'eau qui nécessiste une autorisation spéciale au sens de l'art. 8 LFSP (ATF 125 II 591, consid. 5c = JdT 2000 I 765; TF 1A.123/1999 du 1 mai 2000, consid. 4b).

17. L'art. 40 al. 2 LEaux laisse cependant une large autonomie aux autorités cantonales pour déterminer la période durant laquelle le curage ou la vidange peut être effectué et pour imposer le mode d'exécution de cette opération ainsi que pour fixer les valeurs limites à ne pas dépasser. Les cantons doivent également prescrire des mesures préventives afin de protéger les organismes vivants et de pallier les risques inhérents aux crues.

18. A noter encore que, depuis le 1 janvier 2011, un nouvel art. 39a LEaux a été introduit qui prévoit que les variations subites et artificielles du débit des eaux doivent être éliminées ou évitées en priorité par des mesures de construction prises par les détenteurs de centrales hydroélectriques (par exemple par la construction d'un bassin de compensation). Des mesures d'exploitation, telles qu'une augmentation du débit plancher, une réduction du débit de pointe ou encore une diminution de la vitesse de transition entre débit plancher et débit de pointe par un arrêt plus lent des turbines, ne peuvent être ordonnées en lieu et place de mesures de construction qu'à la demande du détenteur de l'installation.

19. Or, le TF a rappelé récemment que «le fait que les curages et vidanges de bassins de retenue provoquent des variations subites et artificielles de débit ne change rien au fait que ces mesures tombent sous le coup de l'art. 40 LEaux, qui reste applicable, faute de quoi cette disposition serait vidée de son contenu essentiel» (ATF 138 II 582, consid. 3.5).

20. La doctrine, en particulier Lia Meyer, précise que l'art. 39a LEaux concerne les éclusées provoquées par l'exploitation normale d'une centrale hydroélectrique à l'exception des variations de débits causées par les curages et les vidanges des bassins de retenue lesquelles relèvent exclusivement de l'art. 40 LEaux (Meyer, Jurisprudence du Tribunal fédéral, 482).

21. Dans son arrêt dans la cause Wigger, le Tribunal fédéral laisse cependant la question ouverte de savoir si le nouvel art. 39a LEaux peut s'appliquer aux variations de débit causées par d'autres événements que l'exploitation ordinaire d'une centrale hydroélectrique (ATF 138 II 582, consid. 3.5). Or, l'auteure Lia Meyer considère que l'art. 39a LEaux ne devrait «en aucun cas viser l'opération d'abaissement du niveau des eaux rendue nécessaire par un événement extraordinaire, situation alors traitée par l'art. 40 al. 3 LEaux qui se limite à exiger de l'exploitant qu'il informe l'autorité» (Meyer, Jurisprudence du Tribunal fédéral, 482).

 

 

III.        Commentaire

 

 

22. L'art. 40 LEaux oblige l'exploitant d'un ouvrage d'accumulation de veiller, dans la mesure du possible, à ne pas porter atteinte à la faune et à la flore en aval du cours d'eau exploité lorsqu'il procède à des vidanges ou à des contrôles des installations.

23. Ce principe de protection des intérêts environnementaux n'a cependant pas été pris en considération dans la LOA, laquelle oblige notamment l'exploitant à entretenir son ouvrage pour remédier à tous défauts. L'exploitant doit ainsi, en vertu de l'art. 8 al. 2 LOA, opérer les contrôles, les mesures et les examens nécessaires pour juger de l'état du comportement de l'ouvrage d'accumulation.

24. Le but poursuivi par la LOA est de garantir un degré de sécurité des barrages aussi élevé que possible. L'exploitant doit pouvoir procéder à des contrôles visuels pour être en mesure de détecter toute anomalie concernant le comportement de l'ouvrage d'accumulation, de ses fondations ou de ses environs. L'ouvrage doit donc être équipé de vannes permettant d'abaisser le niveau du plan d'eau, voire de vidanger totalement une retenue dans les meilleurs délais et de pouvoir, cas échéant, la maintenir vide. Selon le message du Conseil fédéral relatif à la LOA, «les contrôles visuels permettent non seulement de vérifier l'état de l'ouvrage d'accumulation et de ses ouvrages annexes (dégradation des matériaux, fissures, etc.) mais aussi d'observer les parties visibles des fondations et la tenue des versants de la retenue d'eau. Au niveau mondial, près de 70 % des événements particuliers concernant des ouvrages d'accumulation ont été mis en évidence pas des contrôles visuels» (Message LOA 2006, 5767).

25. C'est dire l'importance évidente pour la sécurité des barrages de pouvoir abaisser le niveau du plan d'eau même si cela entraîne des dommages pour les milieux naturels. Or, rien n'est mentionné dans la LOA pour savoir comment procéder à cet abaissement tout en ménageant les intérêts environnementaux. Il faut donc se référer à l'art. 40 LEaux et à son ordonnance d'exécution ainsi qu'à la législation applicable en matière de protection de la nature.

 

A.           Protection de la faune et de la flore en aval du cours d'eau (al. 1)

 

26. L'art. 40 al. 1 LEaux pose le principe selon lequel toute opération d'entretien, de curage ou de vidange d'un ouvrage d'accumulation doit être réalisé de façon à ne pas porter atteinte à la faune à la flore dans la partie aval du cours d'eau exploité.

27. Les cours d'eau charrient des sédiments sur leur fond par glissement, roulement ou soulèvement. Le calibre des sédiments est variable, allant de grosses pierres au sable fin en passant par le gravier. Ce sont des éléments indispensables au bon fonctionnement des écosystèmes que sont les cours d'eau. Lorsque le régime de charriage est proche de l'état naturel, le fond des cours d'eau, qui est une base vitale essentielle pour la faune et la flore, est plus meuble. Les larves d'insectes et autres petits animaux, mais aussi le frai et les larves de poissons trouvent refuge dans les interstices des graviers et des matériaux déplacés. Cette fonction ne peut être remplie qu'à condition qu'une eau riche en oxygène s'écoule à travers les interstices et qu'il n'y a pas colmatage des brèches (Message initiative Eaux vivantes 2007, 5246).

28. Les sédiments sont donc les matériaux issus de l'érosion et du charriage, transportés et déposés par le cours d'eau. Ils se caractérisent par leur granométrie, leur composition minérale, leur teneur en matières organiques et parfois même en matières polluées.

29. En s'inspirant de la directive pour l'élaboration des demandes d'autorisation des purges et vidanges du canton du Valais d'octobre 2002, on peut définir la vidange comme étant une opération destinée à évacuer les eaux du bassin d'accumulation à partir du niveau minimum d'exploitation afin de procéder à des contrôles ou des travaux sur l'ouvrage, comme l'exige au demeurant la LOA. Le curage consiste à débarrasser, par l'écoulement de l'eau, le cours d'eau des matériaux accumulés dans le bassin de retenue et, cas échéant, d'assécher ce bassin.

30. Une opération de curage ou de vidange a toujours pour effet d'entraîner pour le système hydrologique en aval de la retenue, d'une part, un accroissement des débits qui favorise l'érosion du lit du fleuve et de ses rives et, d'autre part, une augmentation de la charge de matières en suspension modifiant les propriétés physico-chimiques de l'exutoire. A l'amont, dans le bassin d'accumulation, les sédiments, les matériaux, les substrats, les végétaux et les organismes vivants passent par les vannes du barrage et bien souvent se détruisent à leur passage.

31. Les opérations de vidange ou curage engendrent donc toujours des dommages écologiques dus au stress hydraulique, au volume de la concentration des matériaux en suspension et de l'importance de la charge physico-chimique.

32. Sur le plan juridique, la procédure d'octroi d'une autorisation de curer ou de vider des bassins d'accumulation doit impérativement tenir compte du droit relatif à la protection de l'environnement.

33. En premier lieu, il faut tenir compte des intérêts spécifiques relatifs à la pêche inscrits aux art. 8, 9 et 10 LFSP et de l'art. 23 LFH.

34. Les intérêts spécifiques à la protection piscicole sont pris en considération lors de la délivrance de l'autorisation spéciale selon la LFSP, laquelle doit cependant être coordonnée avec la décision d'autoriser une vidange après une pesée des intérêts (cf. ATF 125 II 21, consid. 4a; TF 1A.123/1999 du 1 mai 2000, consid. 3d). La LFSP exige en effet des autorités qu'elles imposent, après une pesée des intérêts, toutes les mesures propres à créer des conditions de vie favorables à la faune aquatique, à assurer la libre migration du poisson, à favoriser sa reproduction naturelle et à empêcher que les poissons et les écrevisses ne soient tués ou blessés par des constructions ou machines.

35. L'art. 18 LPN protège aussi les espèces animales et végétales mais il permet à son al. 3 que, si, tous les intérêts pris en compte, il est impossible d'éviter des atteintes d'ordre technique aux biotopes dignes de protection, l'auteur des atteintes doit veiller à prendre des mesures particulières afin d'en assurer la meilleure protection possible, la reconstitution ou, à défaut, le remplacement adéquat.

36. De plus, si les secteurs de cours d'eau touchés sont inscrits aux inventaires fédéraux sur les zones alluviales ou sur les paysages, l'art. 6 LPN et les art. 4 et 8 de l'Ordonnance sur les zones alluviales s'appliquent et exigent que les cantons veillent à ce que soient réparées les atteintes à la dynamique naturelle du régime des eaux et du charriage des objets dans les régions inscrites à l'inventaire des zones alluviales.

37. Selon la jurisprudence constante du TF, la LPN et l'Ordonnance sur les zones alluviales contiennent des prescriptions de protection qualifiée en ce qui concerne les objets inscrits aux inventaires fédéraux. Pour ces objets, la possibilité d'y porter atteinte est, d'une part, réduite et, d'autre part, une expertise de la CFNP est obligatoire.

38. Pour le TF, «si l'autorisation de curer et de vider des retenues d'eau concerne un objet répertorié dans l'inventaire fédéral des paysages, sites et monuments naturels d'importance nationale, une expertise de la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage doit être requise, en application de l'art. 7 LPN, expertise qui lie l'autorité» (ATF 125 II 591, consid. 7a, in: JdT 2000 I 771; RDAF 2000 I 766).

39. Les parties n'ont généralement pas le droit d'intervenir dans l'expertise menée par ladite Commission sauf si cela est indispensable à la détermination des éléments de l'état de fait (ATF 125 II 591, consid. 7d, in: DEP 2000, 120 ss; RDAF 2000 I 766). L'autorité décisionnelle ne peut pas non plus s'écarter des conclusions de l'expertise de la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage que pour des raisons valables, ce qui donne un grand poids à cette expertise. «L'expertise obligatoire garantit qu'un organe spécialisé indépendant tienne compte des exigences de la protection de la nature et du paysage […] et constitue une aide à la décision pour les instances compétentes lorsqu'elles examinent un projet qui pourrait porter atteinte à un objet inscrit à l'inventaire fédéral» (ATF 125 II 591, consid. 7a = JdT 2000 I 771).

40. La CFNP dispose d'un certain pouvoir d'appréciation dans l'exécution de sa tâche et est autorisée à limiter le contenu de son expertise à ce qui est nécessaire pour décider. Elle doit répondre à la question de savoir «si, et dans quelle mesure, le projet examiné porte atteinte à un objet protégé et de quelle manière ce dernier pourrait être conservé intact. Il n'est ainsi pas exigé de la Commission qu'elle propose des alternatives complètes à chaque projet. Elle doit notamment indiquer si, en fonction du but de la protection, l'importance et la gravité de l'atteinte pourraient être réduites. Elle ne peut et ne doit proposer que des exigences nécessaires pour le cas où le projet se réaliserait» (ATF 125 II 591, consid. 7b = JdT 2000 I 772).

41. Il en résulte que l'inscription d'un plan d'eau dans un inventaire fédéral «n'emporte pas une intangibilité absolue. D'une part, la protection renforcée n'est applicable que lorsqu'une atteinte résulte de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération. D'autre part, l'art. 6 LPN autorise, à certaines conditions, de s'écarter de l'obligation de conserver intacts les objets protégés, même dans l'accomplissement d'une tâche fédérale. Le Tribunal fédéral n'admet de telles exceptions qu'à la condition que l'objet reste ménagé le plus possible. C'est une pesée des intérêts qui permet, dans chaque cas, de décider si une atteinte est envisageable; à cet effet, seuls les intérêts d'importance nationale qui sont équivalents ou plus élevés que l'intérêt à la protection de l'objet en cause peuvent fonder une atteinte à ce dernier […]» (Seitz/Zimmermann, Jurisprudence LPN 1997–2007, 683).

42. A contrario, «si l'intérêt invoqué pour ne pas conserver l'objet protégé intact n'est pas d'importance nationale, l'atteinte est inadmissible. Dans ce cas, l'autorité n'a pas à procéder à une pesée des intérêts, puisque cette dernière a été faite par le législateur (à l'art. 6 LPN) en faveur de la conservation de l'objet» (Seitz/Zimmermann, Jurisprudence LPN 1997–2007, 683).

43. Dans l'arrêt Wägital, le Tribunal fédéral a considéré que l'octroi d'une autorisation durable pour la vidange d'un bassin de compensation constituait une tâche fédérale au sens de l'art. 2 LPN et, par conséquent, on ne peut admettre une dérogation à l'art. 6 LPN que pour des projets destinés à assurer la sécurité de l'homme face aux effets dommageables de l'eau ou qui servent un autre intérêt public prépondérant d'importance nationale (ATF 125 II 591, consid. 6c = JdT 2000 I 770).

44. Dès lors qu'il est admis que l'autorisation de vidange est une tâche fédérale, l'autorité décisionnelle doit alors procéder à une pesée des intérêts et tenir compte des intérêts de la protection des eaux, de la nature et du paysage et de la législation sur la pêche, ainsi que des intérêts découlant de la législation sur la police des eaux (RDAF 2000 I 766).

45. Il ressort de la jurisprudence constante que, si cette pesée des intérêts répond aux prescriptions de la LEaux et de la LFSP et que l'autorisation cantonale tienne suffisamment compte des protections qualifiées prévues par la LPN et l'OZA en fixant des conditions strictes, alors l'autorité peut délivrer une autorisation de vidange (DEP 2000, 131).

46. «Pour le Tribunal fédéral, cela signifie tout d'abord que les curages ne sont pas exclus en tant que tels, même s'ils ont des conséquences préjudiciables pour l'environnement. Cela signifie ensuite que les préoccupations d'ordre environnemental n'ont pas une priorité absolue. Les méthodes plus respectueuses n'auront la préférence que si elles sont financièrement supportables» (Huber-Wächli/Keller, Jurisprudence jusqu'en 2002, 443).

 

B.            Autorisation du canton (al. 2)

 

1.             L'autorisation de l'autorité cantonale

 

47. Il ressort de la systématique de l'art. 40 LEaux que l'al. 2 est composé en deux parties. La première partie instaure une obligation de requérir une autorisation. La seconde partie concerne des curages ou vidanges périodiques indispensables.

48. Ainsi, la première phrase de l'art. 40 al. 2 LEaux pose le principe selon lequel une autorisation du canton est nécessaire pour toute opération de curage ou de vidange d'un bassin d'accumulation.

49. Selon le message du Conseil fédéral, «l'alinéa 2 vise à assurer que le curage et la vidange ne soit pas effectué à un mauvais moment et que les mesures de protection nécessaires soient ordonnées à temps, de façon à être efficaces» (Message LEaux 1987, 1168).

50. Dans un avis de droit de l'OFEV du 13 décembre 2004, «le but pour garantir que la faune et la flore dans la partie inférieure du cours d'eau ne soient pas endommagées ne peut être atteint que si tous les curages et vidanges sont soumis à autorisation». A défaut d'autorisation, l'autorité cantonale n'aurait en effet pas connaissance de ces opérations et ne pourraient donc pas fixer les conditions pour réaliser cette opération.

51. De plus, que les curages ou les vidanges soient uniques ou répétés à intervalles réguliers (curages périodiques), l'exploitant doit impérativement requérir une autorisation de l'autorité cantonale compétente.

52. D'ailleurs, la deuxième phrase de l'alinéa 2 relative aux curages périodiques ne mentionne nullement que l'autorité doive renoncer à délivrer une autorisation. Bien au contraire, lorsque l'autorité doit se borner à fixer le moment de l'opération et son mode d'exécution périodique au sens de l'art. 40 al. 2 LEaux, elle le fait nécessairement sous la forme d'une autorisation en bonne et due forme, sujette à recours au demeurant.

53. On peut en revanche déduire de l'al. 2, deuxième partie, qu'une seule et même autorisation est nécessaire et suffisante pour plusieurs opérations de curages et de vidanges qui ont lieu à des dates répétées (vidanges ou curages périodiques).

 

2.             De la nécessité à procéder à un curage ou une vidange

 

54. Conformément à l'art. 42 OEaux, il faut encore examiner si un autre procédé d'évacuation des eaux ne serait pas plus approprié du point de vue du droit régissant la protection de l'environnement que la procédure de curage faisant l'objet de la procédure d'autorisation querellée (DEP 2000, 131).

55. L'art. 42 OEaux prévoit en effet qu'il convient en principe d'éviter les procédés abrasifs d'élimination des sédiments, si cela est compatible avec les intérêts de l'environnement et économiquement supportable (RDAF 2000 I 766). L'al. 2 précise que le préjudice porté aux biocénoses doit être le plus faible possible.

56. Comme mentionné dans la partie II «Remarques générales», le Tribunal fédéral considère que, même si l'art. 42 OEaux va plus loin que l'art. 40 LEaux en limitant les possibilités d'évacuer les sédiments, il est immédiatement applicable (ATF 125 II 591, consid. 5bb = JdT 2000 I 768).

57. En pratique et au préalable, l'exploitant doit d'abord démontrer que la sécurité du bassin de retenue ne peut plus être garantie sans évacuer les sédiments accumulés.

58. L'exploitant doit ensuite démontrer qu'il n'est pas possible de pratiquer une autre méthode, telle que le dragage à sec, celui en retenue ou encore le dragage par aspiration qui ménagent davantage les écosystèmes ainsi que les dépenses énergétiques et financières. Il importe en effet d'examiner si un autre procédé d'évacuation des sédiments ne serait pas meilleur du point de vue environnemental que la méthode préconisée.

59. D'après la jurisprudence, «cela signifie d'abord que les curages ne sont pas en eux-mêmes exclus, même lorsqu'ils sont à l'origine d'atteintes à l'environnement. Ensuite, les exigences du droit de l'environnement n'ont pas une priorité absolue; les méthodes respectueuses de l'environnement ne doivent être utilisées que si elles sont économiquement supportables. Cette réglementation recherche un certain équilibre entre les intérêts du droit de l'environnement et les intérêts privés des propriétaires d'ouvrage, qui ne peuvent ainsi choisir sans autre la méthode d'évacuation la moins chère. L'administration fédérale a précisé que les sédiments qui s'accumulent dans les bassins de retenue devaient en principe être évacués par aspiration ou par d'autres méthodes semblables. Ce principe ne s'applique toutefois pas si, après un examen d'ensemble, cette solution apparaît comme non respectueuse de l'environnement ou économiquement insupportable. Dans ce cas, les sédiments devraient être filtrés, tout en respectant diverses exigences environnementales» (ATF 125 II 591, consid. 6a = JdT 2000 I 769).

60. Dans son arrêt Wägital, le Tribunal fédéral relève que certes si, sous l'angle de la dynamique de l'eau, des curages présentent l'avantage de déverser en aval des alluvions et matériaux fins retenus jusqu'alors par le barrage, il n'en demeure pas moins que «le report temporaire de l'apport de matériaux dans le delta (à l'aval), ainsi que la répartition de ces matériaux quant à leur taille, s'écarte cependant de la situation naturelle car l'eau des curages contient plus de matériaux fins que ce qui est le cas en moyenne» (ATF 125 II 591, consid. 9c = JdT 2000 I 775).

61. Ainsi, dans l'appréciation entre une vidange ou une autre méthode alternative d'évacuation des sédiments, l'autorité cantonale doit évaluer d'autres facteurs, tels que le transport et l'élimination des sédiments, les voies d'accès existantes, les nuisances sonores et celles liées au trafic, la mise en décharge des matériaux, le bilan énergétique.

62. Il faut ainsi que l'examen par l'autorité cantonale fournisse des indications relatives à la concentration maximale de matières en suspension durant les curages, à la durée maximale admise pour chaque curage, au moment où ces curages doivent avoir lieu, à l'utilisation de l'eau du lac de retenue pour éclaircir l'eau du curage, à l'obligation de mesurer en permanence la teneur des matériaux en suspension, à l'élimination des éléments flottants dans le bassin de retenue ainsi qu'au maintien d'un état qualitatif aussi naturel que possible dans les sections des cours d'eau touchés par le curage ainsi qu'à assurer un suivi des effets du curage (ATF 125 II 591, consid. 9dd = JdT 2000 I 778).

63. Au final, le choix de la variante retenue doit permettre d'atteindre un bénéfice écologique optimal et la situation du site sur le plan écologique se rapproche le plus possible de l'état antérieur, avant la vidange.

64. C'est ainsi que le Tribunal fédéral admet que même si une méthode alternative proposée peut être plus favorable du point de vue de la protection des eaux, il faut encore qu'elle le soit sur le plan écologique en raison de la pollution de l'air, du bruit et de la circulation.

 

3.             De la justification économique de la méthode d'évacuation autorisée

 

65. La méthode d'évacuation à autoriser doit encore être économiquement supportable. Il a été précisé précédemment, sous chiffre III, lettre A, que les méthodes alternatives de vidange plus respectueuses de l'environnement n'auront la préférence que si elles sont aussi financièrement supportables
(cf. Huber-Wächli/Keller, Jurisprudence jusqu'en 2002, 443). «L'autorité cantonale ne doit ainsi prescrire aucun curage qui ne soit pas économiquement supportable» (RDAF 2000 I 766).

66. Pour apprécier le caractère économiquement supportable des mesures requises pour l'exploitant d'un barrage, la jurisprudence relative à l'art. 80 LEaux considère qu'il faut prendre en compte les critères suivants: la valeur des investissements réalisés, la possibilité de les amortir pendant la durée de vie de la concession, la possibilité de payer des intérêts sur le capital de manière convenable et de couvrir les frais courants tout en maintenant une liquidité suffisante (TF 1C_262/2011 du 15 novembre 2012, in: DEP 2012, 854; ATF 127 II 69, consid. 5a; ATF 126 II 171, consid. 4b).

67. Dans son arrêt Wigger de 2012, le Tribunal fédéral a rappelé que les mesures imposées au détenteur d'une centrale hydroélectrique doivent permettre une exploitation rentable de l'installation et que leurs limites sont définies à l'art. 80 al. 1 LEaux, relatif aux assainissements admissibles. Un assainissement au sens de l'art. 80 al. 1 LEaux n'est admissible que s'il ne porte pas atteinte à la substance des droits acquis, garantis par l'art. 43 LFH, lequel prévoit qu'une fois concédé, le droit d'utilisation du cours d'eau ne peut être retiré ou restreint sauf pour cause d'utilité publique et moyennant indemnité.

68. La question de l'admissibilité de l'assainissement «s'examine au regard du caractère économiquement supportable des mesures pour le détenteur de ces droits acquis. La rentabilité minimale de l'exploitation doit être garantie. Il doit rester possible d'amortir les investissements pendant la durée de l'exploitation de l'installation, d'assumer les intérêts sur le capital, de couvrir les frais et de créer des liquidités suffisantes. Ainsi, le critère du caractère économiquement supportable des mesures est orienté vers la viabilité de l'activité économique et la préservation de la valeur des investissements, conformément au principe de la bonne foi et à la garantie de la propriété» (ATF 138 II 575, consid. 4.5).

69. Dans l'arrêt du 15 novembre 2012 Misoxer Kraftwerke, le Tribunal fédéral ajoute que l'autorité n'a plus la possibilité de procéder à une pesée des intérêts car «le législateur a clairement fixé la hiérarchie des intérêts à considérer, d'autres intérêts tels que ceux relevant du renforcement de l'usage de la force hydraulique dans le contexte de la sortie du nucléaire, de la prévention de la perte de places de travail, du risque de pertes fiscales ne peuvent pas être pris en considération» (TF 1C_262/2011 du 15 novembre 2012, consid. 2.7.1, in: DEP 2012, 864).

70. Cet arrêt confirme que seul le caractère économiquement supportable des mesures détermine l'admissibilité de l'assainissement au sens de l'art. 80 al. 1 LEaux. Selon la doctrine, «une pesée globale de tous les intérêts en présence est dès lors exclue. Ce n'est que dans le cadre de l'art. 80 al. 2 LEaux qu'une pesée de l'ensemble des intérêts s'avère nécessaire. Cette dernière disposition permet un assainissement supplémentaire lorsque le cours d'eau traverse des paysages ou des biotopes répertoriés dans un inventaire national ou cantonal ou que des intérêts publics prépondérants l'exigent» (RDAF 2013 I 481, consid. 4.5).

71. Il faut donc que les mesures imposées par l'autorité pour autoriser une vidange permettent à l'exploitant de maintenir des revenus suffisants et une rentabilité minimale intacte.

72. La doctrine précise que «la quantification de la limite du caractère économiquement supportable consiste à déterminer le niveau de perte de production (Produktionseinbussen/‑verminderung) ou de revenu (Erlöseinbussen/‑verminderung) acceptable, déterminé sur la base de la production moyenne, en fonction des conditions d'exploitation économique de l'installation» (Largey, Assainissement des cours d'eau, 101 s.).

73. Il appartient donc à l'autorité cantonale qui doit délivrer l'autorisation de vidanger d'apprécier la situation de cas en cas. Elle dispose d'un large pouvoir d'examen pour déterminer si les mesures d'accompagnement de l'opération de vidange ou curage s'imposent en fonction de la situation locale du cours d'eau et de leur influence sur les milieux naturels et si elles peuvent être économiquement et raisonnablement imposées au détenteur du barrage.

74. Il faut cependant faire attention dans cette appréciation de ne pas décourager les investisseurs intéressés par de nouvelles capacités de produire l'énergie. «Confronté à la sortie planifiée du nucléaire, à la volonté publique affichée de réduire les émissions de CO2 et à la longueur des procédures pour construire de nouvelles installations de production, l'art. 80 LEaux apparaît comme un bloc erratique hérité du début des années 1990, quand l'ouverture du marché suisse de la production électrique à la concurrence n'était qu'une idée et quand la priorité n'était pas de mettre en valeur toute nouvelle source d'énergie renouvelable, si minime soit-elle» (Fournier, Au fil de l'eau, 447).

75. Les explications et règles définies précédemment valent mutandis mutandis pour une autorisation de procéder à des curages et vidanges périodiques.

 

C.           Abaissement extraordinaire du niveau des eaux (al. 3)

 

1.             Les événements extraordinaires

 

76. L'alinéa 3 de l'art. 40 LEaux permet exceptionnellement à l'exploitant d'un barrage de procéder immédiatement à un abaissement du niveau des eaux pour des raisons de sécurité.

77. L'art. 42 OEaux précise qu'en cas d'abaissement extraordinaire des eaux, les alinéas 1 et 2 de l'art. 41 OEaux ne sont pas applicables, c'est-à-dire qu'il n'y a pas lieu de tenir compte des intérêts écologiques et qu'il n'y a pas lieu de requérir une autorisation de curage ou vidange.

78. Il faut qu'il s'agisse d'un événement extraordinaire qui nécessite un tel abaissement.

79. Pour définir ces événements extraordinaires on peut s'inspirer du message du Conseil fédéral relatif à la LOA, qui définit six menaces possibles pouvant engendrer une situation de danger, à savoir un comportement anormal de l'ouvrage (par exemple un déplacement, une déformation) ou de ses fondations (par exemple une modification des percolations), un glissement de terrain ou un éboulement (de roches, d'un glacier) dans la zone de retenue, une crue extraordinaire, un fort séisme, un acte de sabotage et une action militaire. Les trois premières menaces sont généralement détectées à temps; elles permettent donc la mise en oeuvre de mesures avant que la population ne doive être évacuée. Dans le cas d'un tremblement de terre de magnitude égale ou supérieure à 3, tous les barrages doivent, par principe, faire l'objet d'un contrôle exceptionnel sur le site. Les actes de sabotage ou une guerre ne peuvent pas, par définition, être planifiés et nécessitent l'évacuation de la population riveraine (Message LOA 2006, 5767 s.).

 

2.             Information à l'autorité cantonale

 

80. L'alinéa 3, deuxième partie, oblige l'exploitant à annoncer immédiatement à l'autorité cantonale un abaissement du niveau des eaux pour des raisons de sécurité.

81. Cette obligation d'annonce résulte du devoir général d'information et de diligence, prévu à l'art. 3 LEaux, et est prévu à l'art. 21 OSOA. Elle a encore été renforcée par les dispositions à prendre pour les cas d'urgence énoncés à l'art. 10 LOA.

82. En effet, l'art. 40 al. 3 LEaux est complété maintenant par l'art. 10 LOA, qui dispose que «l'exploitant prend des dispositions pour le cas où la sûreté de l'exploitation de l'ouvrage d'accumulation ne serait plus garantie du fait d'une anomalie, d'un événement naturel ou d'un acte de sabotage. En cas d'urgence, il est tenu de prendre toutes les mesures évitant de mettre en danger les personnes, les biens et l'environnement».

83. L'art. 10 al. 2 LOA permet certes à l'exploitant, en cas d'urgence, de prendre toutes les mesures commandées par les circonstances et qui permettent d'éviter de mettre en danger non seulement les personnes et les biens mais également l'environnement. Dans la graduation, il est évident que la population doit être protégée en premier lieu.

84. L'information à l'autorité cantonale est désormais inscrite également aux art. 11 à 13 LOA, lesquels exigent un plan d'urgence qui doit garantir que, lorsqu'une défaillance menace de survenir dans un ouvrage d'accumulation, les autorités doivent être alertées suffisamment tôt pour pouvoir ordonner à temps les mesures nécessaires en vue d'éviter des dommages ou, cas échéant, d'évacuer les personnes menacées (Message LOA 2006, 5778).

 

 

 Zusammenfassung

Art. 40 GSchG enthält Bestimmungen zur Spülung und Entleerung von Stauräumen. Der Inhaber einer Stauanlage muss dafür sorgen, dass bei der Spülung und Entlerrung des Stauraumes, beim Ablassen von Wasser und der Hochwasserentlastung, die Tier‑ und Pflanzenwelt im Unterlauf des Gewässers nicht beeinträchtigt wird (Abs. 1). Spülungen und Entleerungen dürfen nur mit einer Bewilligung der kantonalen Behörden vorgenommen werden, wobei die Bewilligungsbehörde die interessierten Fachstellen anhört (Abs. 2). Die Behörde ist für die Einhaltung der Umweltschutzgesetzgebung verantwortlich. Bevor die Behörden eine Bewilligung für eine Spülung eines Staubeckens erteilt, muss sie sicherstellen, dass die Sedimente anders als durch Ausschwemmung entfernt werden, wenn dies umweltverträglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 42 Abs. 1 GSchV). In den meisten Fällen ist der Einsatz von Schwimmbaggern möglich und eine Spühlung daher nicht notwendig. Bei den Vorgaben in Bezug auf die Modalitäten, welche bei einer Spülung vom Inhaber zu beachten sind, kommt den Behörden ein relativ grosses Ermessen zu. Mit einer Spülung werden die Sedimente durch das Wasser mitgerissen und gegebenenfalls das Bassin ganz ausgetrocknet. Eine Spülung oder Entleerung hat stets einen Effekt auf das hydrologische System indem Erosion begünstigt wird und die Schwebstofffracht die physikalisch-chemischen Eigenschaften des abfliessenden Wassers verändert. Wenn periodische Spülungen und Entleerungen zur Erhaltung der Betriebssicherheit notwendig sind, muss bloss eine Bewilligung eingeholt werden und die Behörde legt lediglich Zeitpunkt und Art der Durchführung fest (Abs. 2). In der Praxis muss der Inhaber zunächst aufzeigen, dass die Sicherheit der Anlage ohne Entfernung der Sedimente nicht mehr garantiert ist und diese Entfernung aus Gründen der Umweltverträglichkeit und/oder der wirtschaftlichen Tragbarkeit nicht mit einer anderen Methode als Spülung und Entleerung erreicht werden kann. Wirtschaftlich tragbar sind gemäss Bundesgericht Eingriffe dann, wenn die Mindestrentabilität des Werks intakt bleibt, wobei diese Beurteilung auf die wirtschaftliche Existenzfähigkeit und den Investitionsschutz ausgerichtet ist. Wenn der Inhaber der Stauanlage aufgrund ausserordentlicher Ereignisse den Stausee aus Sicherheitsgründen sofort absenken muss, hat er unverzüglich die Bewilligungsbehörde zu informieren (Abs. 3). Ein solches ausserordentliches Ereignis liegt beispielsweise bei einer Beschädigung der Stauanlage, einem Erdrutsch, einem Felssturz oder Gletscherabbruch in der Rückhaltezone, einem ausserordentlichen Hochwasser, einem starken Erdbeben oder einer militärischen Aktion vor.

 

 

Bibliographie: Fournier Jacques, Au fil de l'eau, in: Anwaltsrevue/Revue de l'avocat 2013, 444 ss (cit. Au fil de l'eau); Jansen LUc, Renaturation et adaptation du droit cantonal aux nouvelles dispositions de la législation fédérale sur la protection des eaux, in: DEP 2012, 126 ss (cit. Protection des eaux); Largey Thierry, L'assainissement des cours d'eau dans l'application de l'art. 80 LEaux, in: DEP 2013, 92 ss (cit. Assainissement des cours d'eau); Seitz Andreas/Zimmermann Willi, Loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (LPN) – jurisprudence du Tribunal fédéral de 1997 à 2007, in: DEP 2008, 659 ss (cit.Jurisprudence LPN 1997–2007).

 

Travaux préparatoires et sources juridiques officielles: Office fédéral de l'environnement (OFEV) (édit.) (rédigé par Gerster Stefan/Rey Peter), Conséquences écologiques des curages dans les bassins de retenue, Recommandations pour la planification et l'exécution de mesures d'accompagnement, Cahier de l'environnement SRU-219-F, Berne 1994 (cit. Cahier de l'environnement no 219); Message relatif à une loi fédérale sur les ouvrages d'accumulation du 9 juin 2006, FF 2006 5761 ss (cit. Message LOA 2006); Message concernant l'initiative populaire fédérale «Eaux vivantes (Initiative pour la renaturation)» du 27 juin 2007, FF 2007 5237 ss (cit. Message initiative Eaux vivantes 2007).