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Art. 44 GSchG - Art. 44 LEaux

Eggs Raphael | Zufferey Jean-Baptiste​

 

 

Exploitation de gravier, de sable ou d'autres matériaux

1         Quiconque entend exploiter du gravier, du sable ou d'autres matériaux ou entreprendre des fouilles préliminaires à cette fin doit obtenir une autorisation.

2         Ces exploitations ne sont pas autorisées:

a.       dans les zones de protection des eaux souterraines ;

b.       au-dessous du niveau des nappes souterraines exploitées;

c.       dans les cours d'eau, lorsque le débit solide charrié ne compense pas les prélèvements.

3         L'exploitation de matériaux peut être autorisée au-dessus de nappes souterraines exploitables à condition qu'une couche protectrice de matériau soit maintenue au-dessus du niveau le plus élevé que la nappe peut atteindre. L'épaisseur de cette couche sera fixée en fonction des conditions locales.

Ausbeutung von Kies, Sand und anderem Material

1         Wer Kies, Sand oder anderes Material ausbeuten oder vorbereitende Grabungen dazu vornehmen will, braucht eine Bewilligung.

2         Die Bewilligung für solche Arbeiten darf nicht erteilt werden:

a.       in Grundwasserschutzzonen;

b.       unterhalb des Grundwasserspiegels bei einem Grundwasservorkommen, das sich nach Menge und Qualität für die Wassergewinnung eignet;

c.       in Fliessgewässern, wenn der Geschiebehaushalt nachteilig beeinflusst wird.

3         Bei einem Grundwasservorkommen, das sich nach Menge und Qualität für die Wassergewinnung eignet, kann die Ausbeutung oberhalb des Grundwasserspiegels bewilligt werden, wenn über dem höchstmöglichen Grundwasserspiegel eine schützende Materialschicht belassen wird. Diese ist nach den örtlichen Gegebenheiten zu bemessen.

Estrazione di ghiaia, sabbia o altri materiali

1         Chiunque intende estrarre ghiaia, sabbia o altri materiali o eseguire scavi a tale scopo, deve ottenere un'autorizzazione.

2         L'autorizzazione non può essere concessa se i lavori sono eseguiti:

a.       in zone di protezione delle acque sotterranee;

b.       sotto il livello della falda freatica che, per quantità e qualità dell'acqua, si presta alla captazione;

c.       in un corso d'acqua, qualora il suo bilancio in materiale detritico ne sia negativamente influenzato.

3         Se la falda, per quantità e qualità dell'acqua, si presta alla captazione, l'estrazione può essere autorizzata al di sopra del suo livello, sempreché uno strato protettivo di materiale sia mantenuto al di sopra del livello massimo cui la falda può giungere. Lo spessore dello strato è calcolato secondo le condizioni locali.

 

 

Table des matières

Le contexte général de l'art. 44 LEaux1
 A. ​L'objet de la disposition1
B.L'évolution historique2
C.La fonction et la systématique dans l'ordre juridique4
1.En général4
2.Par rapport aux règles de planification7
D.Le champ d'application12
II.  Le régime d'autorisation (al. 1)15
​A.Les caractéristiques de l'autorisation15
B.Les exploitations illicites18
III.L'interdiction d'exploiter (al. 2)21
​A.La nature de l'interdiction21
B.Les situations visées24
1.Dans les zones de protection des eaux (let. a)24
2.Au-dessous des nappes souterraines exploitées (let. b)27
3.Dans les cours d'eau (let. c)32
C.L'impact sur les exploitations en cours35
​1.Le contexte
​2.​La révocation des autorisations36
​3.​Les particularités en cas de concession45
​IV.​L'exploitation au-dessus des nappes souterraines exploitables (al. 3)49
​A.​Le champ d'application de cette règle49
​B.​Le but et la nature de l'autorisation52
​C.​La condition: le maintien d'une couche de protection54
​1.​Le principe54
​2.​La détermination du niveau le plus élevé que la nappe peut atteindre57

 

I.              Le contexte général de l'art. 44 LEaux

 

 

A.           L'objet de la disposition

 

1. Comme le relève le TF, les gravières impliquent un important bouleversement de la configuration des lieux de leur exploitation (ATF 119 Ib 174, consid. 2; ATF 112 Ib 26, consid. 2a). Cette activité est ainsi susceptible d'avoir un impact significatif d'un point de vue environnemental et en particulier de porter atteinte aux eaux; le législateur a dès lors choisi de consacrer une disposition particulière à ce problème. L'art. 44 LEaux soumet d'abord de telles exploitations à un régime d'autorisation (al. 1). Il impose ensuite leur interdiction dans trois cas de figure considérés comme particulièrement sensibles (al. 2), à savoir dans les zones de protection des eaux souterraines (let. a), au-dessous du niveau des nappes souterraines exploitées (let. b) ainsi que dans les cours d'eau, lorsque le débit solide charrié ne compense pas les prélèvements (let. c). Enfin, cette disposition pose les conditions qui doivent être réunies en vue d'une exploitation au-dessus des nappes souterraines exploitables.

 

B.            L'évolution historique

 

2. La législation qui a précédé l'adoption de la LEaux connaissait également une disposition spécifique à l' «exploitation de gravier»: l'art. 32 LEaux 1971. A l'instar du droit actuel, cette disposition prévoyait un régime d'autorisation (al. 1), ainsi qu'une interdiction de «creuser au-dessous du niveau de l'eau» «dans les couches aquifères dont les nappes souterraines se prêtent à l'approvisionnement en eau, tant en ce qui concerne la quantité que la qualité» (al. 2). Au-dessus du niveau «de la nappe souterraine utilisable», une exploitation était possible à des conditions identiques à celles de l'actuel art. 44 al. 3 LEaux (al. 2 i.f.).

3. Si l'interdiction des gravières dans les zones de protection des eaux souterraines n'était pas mentionnée à l'art. 32 LEaux 1971, de telles exploitations étaient déjà exclues sous l'empire de l'ancien droit dans les zones de captage «S1» ainsi que dans les zones de protection rapprochée «S2» (ATF 119 Ib 174, consid. 3). L'art. 30 al. 1 LEaux 1971 prévoyait d'ailleurs expressément la délimitation de zones de protection des captages.

 

C.           La fonction et la systématique dans l'ordre juridique

 

1.             En général

 

4. L'art. 44 LEaux constitue l'une des règles qui vise la «prévention des atteintes nuisibles aux eaux», selon le titre 2 de la LEaux; plus précisément, la loi traite des gravières comme d'un cas parmi les «autres atteintes nuisibles aux eaux» (ch. 3), après des dispositions générales relatives à la «sauvegarde de la qualité des eaux» (ch. 1) ainsi que plusieurs règles visant le «maintien de débits résiduels convenables» (ch. 2). L'art. 44 LEaux est inséré après deux dispositions qui lui sont directement liées, à savoir l'art. 43 LEaux qui traite de la protection des nappes ainsi que l'art. 43a LEaux relatif au «régime de charriage».

5. Plus largement, la protection des eaux face à l'exploitation de gravières s'inscrit dans un ensemble de dispositions éparses qui limitent cette activité. On pense d'abord à la LPE, notamment au principe de limitation des émissions (art. 11 LPE) et aux règles relatives aux atteintes portées aux sols (art. 33 ss LPE), à la LFo, en particulier sous l'angle de l'obligation d'obtenir une autorisation en vue d'un défrichement (art. 5 LFo), ainsi qu'à la LPN. Sous l'angle de l'aménagement du territoire (LAT), l'exploitation d'une gravière constitue une installation que l'art. 22 LAT soumet à autorisation de construire. En tant qu'installation susceptible d'affecter sensiblement l'environnement (art. 10a al. 2 LPE), une gravière implique par ailleurs la réalisation d'une étude d'impact sur l'environnement, lorsque son volume global d'exploitation est supérieur à 300'000 m3 (ch. 80.3 de l'annexe à l'OEIE).

6. Outre l'autorisation cantonale de police qu'impose l'art. 44 al. 1 LEaux, l'exploitation d'une gravière peut encore être assujettie aux procédures administratives qui appréhendent les aspects économiques de cette activité. Concrètement et pour l'essentiel:

  • Comme les gravières sont souvent situées dans le lit des cours d'eau ou alentours et font donc partie du domaine public (cantonal ou communal), leur exploitation équivaut à un usage exclusif, qui doit faire l'objet d'une concession (régalienne).
  • Une gravière est une exploitation privée, mais qui présente aussi des aspects d'intérêt public: d'une part, elle fournit la matière première nécessaire à la construction dans une région; d'autre part lorsque la remise en état du site d'extraction s'impose, les matières extraites sont généralement remplacées par du matériel d'excavation non pollué (cette remise en culture équivaut alors à une valorisation, éventuellement par des déchets de construction; dans cette dernière hypotèse, les gravières fonctionnent comme décharges contrôlées pour matériaux inertes (DCMI). Ces aspects d'intérêt public justifient que l'Etat puisse intervenir par exemple en expropriant les matériaux nécessaires à la construction d'une infrastructure publique telle qu'une autoroute (cf. art. 4 let. c LEx) ou en contrôlant les prix de mise en décharge des déblais et gravats (cf. ATF 2P.145/2004 du 25 novembre 2004; pour un commentaire: Zufferey, Contrôle des prix, 11 ss).

 

2.             Par rapport aux règles de planification

 

Les zones d'extraction

7. Pour qu'une autorisation de construire soit délivrée, l'installation qui vise l'exploitation de gravier, de sable ou d'autres matériaux doit être conforme à l'affectation de la zone en vertu de l'art. 22 al. 2 let. a LAT. A cet effet, les biens-fonds concernés devront être affectés à une zone d'extraction de matériaux (cf. ATF 119 Ib 174, consid. 2 ou 112 Ib 26, consid. 2a, dans lesquels le TF retient qu'il doit s'agir d'une zone «d'extraction minière ou d'eploitation du sous-sol»). L'obligation générale d'aménager le territoire que formule l'art. 2 LAT impose aux cantons de déterminer les zones d'exploitation de gravières, à tout le moins celles d'une certaine étendue, par des plans contraignants (ATF 112 Ib 26, consid. 2a). Le pouvoir de créer de telles zones appartient aux communes, au vu de l'importance locale considérable de cette activité, à moins que le droit cantonal ne l'attribue au canton (ATF 115 Ib 302, consid. 5b). Le canton de Vaud s'est ainsi doté d'une loi sur les carrières (LCar VD), qui prévoit notamment l'élaboration d'un plan directeur des carrières, dont l'objet est de délimiter les territoires qui se prêtent à l'exploitation commerciale et industrielle de matériaux (art. 4 al. 1 LCar VD). Le canton de Genève dispose également d'une loi sur les gravières et exploitations assimilées (LGEA GE), qui prévoit l'élaboration d'un plan directeur des gravières (art. 4 LGEA GE) ainsi que de plans d'extraction (art. 6 LGEA GE).

8. Dans le contexte de l'élaboration d'un plan d'affectation qui prévoit la délimitation d'une zone d'extraction, l'autorité procède à une pesée globale de tous les intérêts liés à l'aménagement du territoire et à la protection de l'environnement. Le TF a retenu que cette obligation est violée lorsque l'autorité délimite une zone de gravière sans connaître les éléments de fait déterminants dans les domaines de la protection contre le bruit, de la protection de l'air et de la protection des eaux (ATF 123 II 88, consid. 2).

Au-delà de la délimitation de zones d'affectation spécifiques, l'extraction de matériaux nécessite une coordination à l'échelle cantonale. Celle-ci ressortit en principe au plan directeur cantonal; elle peut également faire l'objet de plans directeurs sectoriels (cf. par ex., dans le canton de Vaud, la mesure F41 du plan directeur cantonal, qui prévoit l'élaboration d'un plan directeur des carrières ainsi que d'un plan directeur des dépôts d'excavation et de matériaux).

Les zones agricoles

9. Si une zone d'extraction n'a pas été délimitée, l'exploitation de gravier se révèle non conforme à l'affectation de la zone (ATF 108 Ib 364, consid. 5b). Elle ne peut dès lors être envisagée en zone agricole que moyennant la délivrance d'une autorisation exceptionnelle de construire au sens de l'art. 24 al. 1 LAT (ATF 119 Ib 174, consid. 2; 112 Ib 26, consid. 2a; 111 Ib 86, consid. 2); la délivrance d'une telle autorisation incombe à une autorité qui doit être de niveau cantonal et non pas communal ou régional (art. 25 al. 2 LAT). Le TF a toutefois retenu que l'autorisation d'exploiter une gravière en zone agricole n'entrait en considération que pour des projets de faible importance. En effet, la jurisprudence considère de façon générale que l'autorisation exceptionnelle de l'art. 24 LAT ne peut pas être accordée pour des installations qui, en raison de leurs dimensions et de leur incidence sur la planification locale, ne peuvent être correctement étudiées que par le truchement d'une procédure d'adoption d'un plan d'affectation (ATF 119 Ib 174, consid. 4; 117 Ia 352, consid. 6a; 116 Ib 131, consid. 4a; 115 Ib 508, 413, consid. 6); à plus forte raison lorsque la taille du projet de gravière est telle qu'il doit faire l'objet d'une étude d'impact (voir N 5 i.f.).

10. L'art. 24 al. 1 LAT exige que l'implantation d'une gravière hors de la zone à bâtir soit imposée par sa destination (let. a) et qu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b). La première de ces conditions implique de démontrer qu'objectivement aucun autre emplacement n'entre raisonnablement en ligne de compte («Standortgebundenheit»). Dans ce contexte, il convient de prendre en compte la quantité de gravier disponible et la possibilité de l'exploiter sans porter atteinte aux eaux. A cela s'ajoute le fait que les gravières ne peuvent être exploitées à proximité immédiate d'habitations, en raison des immissions de bruit et de poussière qu'elles génèrent. Enfin, de telles installations doivent se trouver à proximité du lieu où les matériaux produits sont utilisés, pour éviter des trajets de transport trop importants. L'ouverture d'une gravière n'est ainsi que relativement liée à un emplacement (ATF 104 Ib 221, consid. 4b).

11. Le TF a par exemple considéré que cette condition était remplie dans le cas d'un projet d'exploitation de glaise, considérant que d'importantes quantités de glaise pure étaient disponibles à l'emplacement prévu; cette matière était susceptible d'être transformée en briques et en tuiles et se trouvait à une distance raisonnable du lieu de production (ATF 108 Ib 364, consid. 6a). Dans le contexte de la pesée des intérêts qu'impose l'art. 24 al. 1 let. b LAT, le TF a retenu que les exigences du développement économique, de la protection des eaux, de la protection de la nature et du paysage, de la protection contre les immissions ainsi que le risque d'altération du terrain devaient être prises en compte; dans le cas d'espèce, aucun de ces intérêts ne s'opposait de façon prépondérante à l'exploitation de la glaisière envisagée (ATF 108 Ib 364, consid. 6b).

 

D.           Le champ d'application

 

12. La note marginale de l'art. 44 LEaux décrit l'objet de la disposition comme étant l'«exploitation de gravier, de sable ou d'autres matériaux». L'alinéa 1 étend le champ d'application de l'exigence d'autorisation aux «fouilles préliminaires» entreprises aux fins de cette exploitation, hypothèse qui n'était pas prévue par l'art. 32 al. 1 LEaux 1971.

13. Les termes «autres matériaux» peuvent également donner lieu à une interprétation plus large du champ d'application de l'art. 44 LEaux, tout en soulevant la question de ses limites:

  • Cette notion permet assurément d'englober les carrières qui pratiquent l'extraction de tous les types de roches. On peut cependant se demander ce qu'il en est d'autres substances. Si l'extraction de tourbe est de façon générale proscrite depuis l'adoption, en 1987, de l'art. 24sexies Cst. 1874 (actuel art. 78 al. 5 Cst. qui protège les sites marécageux), le sous-sol peut également être utilisé en vue de l'exploitation de ressources énergétiques (gaz, géothermie, etc.).
  • La réglementation relative aux études d'impact sur l'environnement peut se révéler utile à l'interprétation de cette notion. En effet, le ch. 80.3 de l'annexe à l'OEIE soumet à une étude d'impact les «gravières, sablières, carrières et autres exploitations d'extraction de matériaux non utilisés à des productions d'énergie»; l'exploitation de ressources énergétiques est traitée séparément, au ch. 21.7, qui impose une étude d'impact pour les «installations destinées à l'extraction du pétrole, du gaz naturel ou du charbon».
  • La distinction entre ces types d'exploitation peut également être appréhendée sur la base des notions de «carrières» et de «mines». A titre d'exemple, la LCar VD définit ces dernières comme des «gisements naturels, exondés ou immergés, de substances utilisées dans l'économie, existant dans le sein de la terre ou à sa surface et qui ne sont pas classés dans les lois sur les mines ou les hydrocarbures (par exemple les gisements de pierre, de gravier, de sable, de marne, de glaise ou de tourbe)» (art. 1 al. 1 LCar VD). La LMines VD vise quant à elle les «combustibles fossiles», alors que la LHydr VD a pour objet les «gîtes d'hydrocarbures liquides ou gazeux».
  • Sur la base de ces distinctions, il s'impose à notre avis de retenir que la notion d'«autres matériaux» peut englober, à l'instar de ce que prévoit la LCar VD, d'autres gisements naturels que le gravier ou le sable, en particulier tout type de roche, de la glaise ou de la tourbe, pour autant qu'il ne s'agisse pas de ressources destinées à être utilisées à des fins de production d'énergie.

14. Contrairement à ce qui prévaut pour l'assujettissement des gravières à l'étude d'impact sur l'environnement, l'exigence d'autorisation de l'art. 44 al. 1 LEaux est valable indépendamment du volume de l'exploitation et s'applique pour toute extraction de gravier, de sable ou d'autres matériaux (cf. ch. 80.3 de l'annexe à l'OEIE).

 

II.           Le régime d'autorisation (al. 1)

 

 

A.           Les caractéristiques de l'autorisation

 

15. L'art. 44 al. 1 LEaux pose comme principe l'obligation d'obtenir une autorisation pour toute exploitation de gravier, de sable ou d'autres matériaux, ou pour entreprendre des fouilles préliminaires à cette fin. Cette autorisation est indépendante des autres permis qu'une telle activité implique, en particulier du permis de construire, d'une éventuelle autorisation en vue d'un défrichement, etc. (voir N 5 s.). Elle devra néanmoins être délivrée dans une procédure coordonnée (art. 25a LAT); la compétence en reviendra à l'autorité cantonale chargée de la protection des eaux, conformément à la règle générale posée à l'art. 45 LEaux, qui prescrit aux cantons d'exécuter la loi fédérale sous réserve de tâches expressément réservées à la Confédération. Cette exigence (fédérale) de coordination sera particulièrement incisive lorsque certaines des autres procédures nécessaires seront de compétence communale et/ou régionale.

16. L'art. 44 al. 2 et 3 LEaux traite spécifiquement de certaines situations sensibles du point de vue de la protection des eaux, en particulier les zones de protection des eaux, les nappes souterraines exploitables et les cours d'eau. On ne saurait pour autant en conclure que l'obligation d'obtenir une autorisation ne s'applique que lorsque l'exploitation d'une gravière concerne l'une de ces situations. L'autorisation est au contraire nécessaire pour toute exploitation de gravier, quelle que soient les caractéristiques des lieux du point de vue de la protection des eaux, c'est-à-dire également au-delà des secteurs «Au» (secteurs dits «üB»); nous reviendrons sur les conditions d'une autorisation dans ces autres secteurs (voir N 51).

17. L'autorisation d'exploiter une gravière constitue en principe une autorisation de police, puisqu'elle se limite à constater qu'aucun obstacle technique ne s'oppose à cette activité. L'hypothèse où l'exploitation d'une gravière nécessite une concession est particulière (voir N 7 et 46); bien qu'une telle concession vise également à vérifier le respect des conditions légales, l'octroi du droit d'exploiter le domaine public implique nécessairement un important pouvoir d'appréciation de l'autorité concédante (Häfelin/Müller/ Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 97). La jurisprudence du TF impose à notre avis également de retenir que l'on ne se trouve plus dans un cas d'autorisation de police lorsqu'il s'agit d'autoriser une exploitation au-dessus des nappes souterraines exploitables, au sens de l'art. 44 al. 3 LEaux. Dans ce cas, les cantons disposent en effet d'un important pouvoir d'appréciation, qui leur permet de limiter le nombre de gravières par leur pratique d'autorisation, en tenant compte notamment des besoins en gravier et des possibilités d'aménager des exploitations en dehors du périmètre des eaux souterraines (ATF 103 Ib 296, consid. 2e). Cet aspect fera l'objet d'une analyse plus détaillée (voir N 3).

 

B.            Les exploitations illicites

 

18. L'exploitation d'une gravière sans autorisation peut conduire l'autorité à prendre des mesures administratives en vue de rétablir une situation qui soit conforme au droit; dans la pratique, il devrait s'agir d'une part de la cessation de toute activité et d'autre part de la remise en état des lieux. Conformément aux principes généraux relatifs à l'exécution des obligations de droit administratif, de telles mesures peuvent faire l'objet d'une exécution forcée (cf. Tanquerel, Droit administratif, 400). Dans le contexte de cette remise en état, le respect du principe de la proportionnalité certes s'impose, également à l'encontre d'un exploitant de mauvaise foi (ATF 123 II 248, consid. 4a); vu l'importance de l'intérêt public qu'il y a à protéger les eaux, le maintien d'une exploitation illicite ne devrait cependant pas être accordé aussi facilement que dans le cas «habituel» d'une construction édifiée sans autorisation.

19. L'art. 70 al. 1 let. g LEaux prévoit par ailleurs une sanction pénale en cas de non-respect de l'art. 44 LEaux; ainsi, l'exploitation d'une gravière sans autorisation ou la violation des conditions énoncées dans l'autorisation peuvent donner lieu à une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire.

20. Face à une restriction de la propriété qu'entraîne la cessation inévitable de l'exploitation, l'absence d'autorisation sera déterminante dans l'examen du droit éventuel pour l'exploitant à être indemnisé (sur la question de l'indemnisation, voir ég. N 41 ss). Ainsi, dans une procédure d'expropriation qui visait des biens-fonds situés le long d'une rivière sur lesquels le propriétaire comptait exploiter une gravière ainsi qu'une décharge, le TF a considéré que ces dernières activités n'avaient pas été autorisées et qu'elles ne pouvaient donc pas être prises en compte dans la fixation de l'indemnité. A cette occasion, le TF a également précisé qu'une telle autorisation ne pouvait être délivrée oralement ou par simple acte concluant, compte tenu des exigences fixées par la loi (TF 1P.651/2004 du 17 janvier 2005, consid. 4, résumé in: RDAF 2007 I, 456). Le Tribunal cantonal fribourgeois s'est également prononcé sur la possibilité de reconnaître une expropriation matérielle, dans le cas d'une gravière non autorisée située dans le périmètre d'une nappe souterraine exploitable décrite comme «la plus considérable du canton». Il a en particulier retenu que dans la mesure où, depuis les années 1960 au moins, l'exploitation d'une gravière suppose une autorisation d'exploiter, une éventuelle expropriation matérielle fondée sur la suppression de l'usage du sous-sol ne peut entrer en considération que si l'extraction de gravier était licite et se fondait sur une autorisation en force au moment où la restriction du droit d'usage est entrée en vigueur. Si l'exploitation envisagée du gisement de gravier n'est pas couverte par les actes juridiques intervenus jusqu'au moment de la prétendue restriction d'usage (autorisations ou autres), il est exclu d'admettre l'existence d'une expropriation matérielle (Tribunal cantonal FR, Arrêt du 6 juillet 2011 [2A 2007-76], consid. 2).

 

 

III.        L'interdiction d'exploiter (al. 2)

 

 

A.           La nature de l'interdiction

 

21. Les dispositions constitutionnelles relatives à la protection des eaux, plus particulièrement les al. 2 et 3 de l'art. 76 Cst., ne contiennent aucune interdiction ni mandat législatif imposant l'interdiction prévue à l'art. 44 al. 2 LEaux. C'est en vue de concrétiser le but général de conservation des ressources en eau que le législateur a choisi d'interdire l'exploitation de gravières dans certaines situations, considérées comme sensibles.

22. La formulation sans équivoque du texte légal contraint à admettre que cette interdiction ne connaît pas d'exception, dès lors que l'on se trouve dans l'une des hypothèses décrites à l'art. 44 al. 2 LEaux. Ainsi, l'administration n'est pas en mesure de procéder à une pondération d'intérêts, pour déterminer si une interdiction doit être prononcée; son pouvoir d'appréciation se limite à l'application des conditions légales. Selon les principes généraux du droit administratif (intérêt public et proportionnalité; interdiction de l'arbitraire), il est admis que même dans une telle situation légale, une dérogation peut être envisagée lorsque les circonstances du cas concret considéré sont telles que l'on doit admettre que le législateur aurait prévu une clause de dérogation à l'interdiction absolue qu'il a édicté s'il avait anticipé lesdites circonstances. Pour l'art. 44 al. 2 LEaux, on peine à imaginer une telle hypothèse: il faudrait que le besoin de matériaux soit imprévisible, momentané et impossible à couvrir autrement qu'en les extrayant d'un site interdit; or, ces matériaux ne sont pas tels qu'aucune solution alternative ne se présente (même si elle revient plus cher à l'usager).

23. La nature de l'interdiction prévue à l'art. 44 al. 2 LEaux soulève le problème du champ d'application de l'alinéa 3 de cette même disposition, qui autorise à certaines conditions l'exploitation de matériaux au-dessus des nappes souterraines exploitables. Ainsi, on peut se demander si cette dernière règle constitue un régime d'exception, qui permettrait de déroger en particulier à l'interdiction d'exploiter dans les zones de protection des eaux souterraines. Une telle possibilité était en effet reconnue avant l'entrée en vigueur de la LEaux (cf. par ex. ATF 108 Ib 364, consid. 6b/bb; 86 I 187, consid. 5 ss). Cette question mérite un examen particulier; de notre point de vue, un tel régime exceptionnel n'est désormais plus admissible (N 50 ss).

 

B.            Les situations visées

 

1.             Dans les zones de protection des eaux (let. a)

 

24. La première hypothèse dans laquelle la loi interdit l'exploitation de gravières concerne «les zones de protection des eaux souterraines». Cette notion fait directement référence à l'art. 20 LEaux: ce dernier traite de ces zones en prévoyant à son al. 1 que «les cantons délimitent des zones de protection autour des captages et des installations d'alimentation artificielle des eaux souterraines qui sont d'intérêt public; ils fixent les restrictions nécessaires du droit de propriété». L'art. 29 al. 2 OEaux précise que ces zones visent à protéger les eaux qui alimentent non seulement des captages et des installations d'alimentation artificielle d'intérêt public déjà existants, mais également des captages et des installations prévus (dans le texte allemand «geplant»), dont la localisation et la quantité à prélever sont déjà fixées.

25. L'annexe 4 ch. 121 al. 1 de l'OEaux retient que «les zones de protection des eaux souterraines se composent de la zone de captage (zone S1), de la zone de protection rapprochée (zone S2) et de la zone de protection éloignée (zone S3)». Le but et l'étendue de ces trois types de zones de protection est également explicité aux ch. 122 à 124 de l'annexe 4 de l'OEaux (cf. ég. OFEFP, Instructions eaux souterraines, 39 ss; VLP-ASPAN, Mesures d'organisation, 4 s.).

26. Le TF a précisé que contrairement à ce qui prévalait avant l'entrée en vigueur de la LEaux, l'interdiction d'exploiter des gravières vaut désormais également dans la zone de protection éloignée S3 (ATF 119 Ib 174, consid. 3). Cette évolution avait d'ailleurs déjà été précisée dans le Message du Conseil fédéral (Message LEaux 1987, 1171 s.); le TF s'y est référé, tout en précisant que la volonté du législateur était d'accroître de façon rigoureuse la protection des captages contre le risque de pollution. Dans la même perspective, l'art. 44 al. 2 let. a LEaux est d'application immédiate: l'extension de l'interdiction à la zone S3 s'est appliquée à toutes les procédures qui étaient pendantes (en première instance ou devant les autorités de recours) lors de son entrée en vigueur (cf. ATF 119 Ib 174).

 

2.             Au-dessous des nappes souterraines exploitées (let. b)

La protection des nappes souterraines
 

27. L'exploitation de gravières est ensuite interdite «au-dessous du niveau des nappes souterraines exploitées». La protection des nappes souterraines est réglée spécifiquement à l'art. 43 LEaux, qui traite notamment des prélèvements qui peuvent y être opérés et vise d'une façon générale à maintenir leur niveau. L'art. 46 al. 2 OEaux prévoit également que les cantons recensent les nappes d'eaux souterraines exploitées ou destinées à l'être, dans le contexte de l'élaboration des plans d'approvisionnement en eau potable.

28. Parallèlement à l'interdiction posée par l'art. 44 al. 2 let. b LEaux, le ch. 211 al. 2 de l'annexe 4 de l'OEaux retient que «dans le secteur Au de protection des eaux, on ne mettra pas en place des installations qui sont situées au-dessous du niveau moyen de la nappe souterraine. L'autorité peut accorder des dérogations lorsque la capacité d'écoulement des eaux du sous-sol est réduite de 10 % au plus par rapport à l'état non influencé par les installations en question». Cette disposition vise cependant des installations autres que celles décrites à l'art. 44 LEaux; en matière de gravières, aucune dérogation ne saurait être accordée, conformément à ce qui a été exposé ci-dessus (N°22 ss).

Les nappes souterraines «exploitées» ou «exploitables»?

29. Bien que le texte légal français utilise l'expression nappes souterraines «exploitées», on peut douter que cette terminologie corresponde réellement à la volonté du législateur:

  • D'une part, les nappes souterraines «exploitées» devraient déjà être comprises dans des zones de protection au sens de l'art. 20 LEaux; sur la base de cette dernière disposition, les cantons sont en effet tenus de délimiter des zones de protection autour des captages et des installations d'alimentation artificielle des eaux souterraines d'intérêt public (al. 1). Cela implique que l'interdiction d'exploiter une gravière dans des nappes exploitées s'impose déjà sur la base de l'art. 44 al. 2 let. a LEaux.

  • Le texte allemand de la loi éclaire l'interprétation de cette disposition. Selon cette version, l'exploitation de gravières est en effet interdite «en-dessous du niveau de la nappe, en présence d'une nappe qui se prête, du point de vue quantitatif et qualitatif, au captage d'eau» («unterhalb des Grundwasserspiegels bei einem Grundwasservorkommen, das sich nach Menge und Qualität für die Wassergewinnung eignet»). L'énoncé allemand se rapproche d'ailleurs fortement de l'art. 32 al. 2 LEaux 1971 («in Grundwasservorkommen, die sich nach Menge und Qualität für die Wasserversorgung eignen, sind Grabungen zur Ausbeutung von Kies und Sand unterhalb des Grundwasserspiegels verboten»), que la version française formulait de la façon suivante: «Dans les couches aquifères dont les nappes souterraines se prêtent à l'approvisionnement en eau, tant en ce qui concerne la quantité que la qualité, il est interdit de creuser au-dessous du niveau de l'eau pour exploiter le gravier et le sable». On constate également que l'al. 3 de l'art. 44 LEaux utilise en allemand la même formulation que l'al. 2 let. a, alors que le texte français mentionne non plus les nappes «exploitées», mais bien «exploitables». La version italienne de la loi est formulée de façon similaire à la version allemande («falda freatica che, per quantità e qualità dell'acqua, si presta alla captazione»).

30. Ces considérations permettent de retenir que le législateur a bien visé, à l'art. 44 al. 2 let. b, les nappes souterraines «exploitables», et non seulement celles déjà exploitées. Cette interprétation rétablit également une logique d'opposition entre l'al. 2 let. a et l'al. 3: la première interdit toute exploitation de gravier au-dessous du niveau des nappes souterraines exploitables; la seconde fixe des conditions précises pour une telle activité au-dessus des nappes en questions (voir ég. N°51).

En visant également les nappes souterraines «exploitables», l'interdiction posée à l'art. 44 al. 2 let. b LEaux se révèle très absolue; cela explique certaines critiques forumulée à son encontre du caractère absolue (N 22 ss). Ainsi, Jansen expose que l'art. 44 LEaux ne tiendrait pas compte de la spécificité de certaines régions, avec à l'appui l'exemple de la plaine du Rhône. Celle-ci est en effet entièrement classée en secteur Au et le niveau moyen de la nappe phréatique s'y trouve à une profondeur d'un à deux mètres de la surface du sol. L'art. 44 LEaux y interdit donc toute extraction de matériaux, aussi bien au-dessous (al. 2 let. b) qu'au dessus (al. 3) des nappes. Les risques de pollution seraient pourant faibles, dès lors que les pompages souterrains y sont effectués à une profondeur de 20 à 30 mètres, voire davantage, dans des couches d'eau inférieures (Jansen, Restrictions, 31).

Le caractère exploitable des eaux

31. La notion de nappes souterraines exploitables permet de protéger non seulement les nappes déjà utilisées, mais également celles qui selon le Tribunal fédéral, pourraient à l'avenir servir à l'approvisionnement en eau potable (ATF 103 Ib 296, consid. 2b). Au-delà de cet approvisionnement, une utilisation alimentaire de l'eau potable (par exemple dans le contexte d'une exploitation thermale), devraient également entrer en considération conformément à l'objectif décrit à l'art. 1 let. b LEaux (cf. Jansen, Zones de protection, 346). Pour déterminer ce qu'il faut entendre par «exploitable», on peut se référer à l'annexe 4 ch. 111 de l'OEaux (cf. ég. OFEFP, Instructions eaux souterraines, 34). Cette disposition définit le secteur Au de protection des eaux, comme comprenant «les eaux souterraines exploitables ainsi que les zones attenantes nécessaires à leur protection» (al. 1). Deux conditions sont posées pour qu'une eau souterraine soit considérée comme exploitable ou propre à l'approvisionnement (al. 2): elle doit ainsi, naturellement ou suite à une alimentation artificielle, d'une part exister en quantité suffisante pour être exploitée, les besoins n'étant pas pris en considération (let. a), et d'autre part respecter, éventuellement après application d'un traitement simple, les exigences fixées pour l'eau potable dans la législation sur les denrées alimentaires (let. b).

 

3.             Dans les cours d'eau (let. c)

 

32. Le troisième cas d'interdiction concerne l'exploitation dans les cours d'eau. Celle-ci est interdite lorsque le débit solide charrié ne compense pas les prélèvements. Il ne s'agit ainsi pas d'une réelle interdiction, mais d'une situation dans laquelle l'exploitation peut être autorisée à condition de ne pas perturber le bilan des matériaux charriés.

33. Le Conseil fédéral a explicité cette exigence de façon détaillée à l'art. 43 al. 1 OEaux. Ainsi, l'autorité devra, avant de délivrer une autorisation, s'assurer en particulier que la quantité de matériaux extraits du cours d'eau à long terme n'est pas plus grande que celle qui est charriée naturellement (let. a) et qu'il ne se produira pas, à long terme, d'abaissement du lit du cours d'eau en dehors du lieu d'extraction (let. b); la conservation et la reconstitution des zones alluviales inscrites dans l'inventaire devra par ailleurs rester possible (let. c); la granulométrie des sédiments en dehors du lieu d'extraction ne devra pas être considérablement modifiée (let. d); enfin, l'exploitation ne devra pas provoquer de turbidité susceptible de porter atteinte aux eaux piscicoles (al. 2).

34. Ces règles concrétisent l'art. 43a LEaux, qui prévoit notamment que «le régime de charriage d'un cours d'eau ne doit pas être modifié par des installations au point de porter gravement atteinte à la faune et à la flore indigènes et à leurs biotopes, au régime des eaux souterraines et à la protection contre les crues».

 

C.           L'impact sur les exploitations en cours

 

1.             Le contexte

 

35. Les critères qui délimitent si l'exploitation d'une gravière peut être autorisée ne sont pas totalement figés. Il se peut dès lors qu'une modification de circonstances vienne faire obstacle à une exploitation déjà existante. Ainsi, il est envisageable, par rapport à l'art. 44 al. 2 let. a LEaux, que de nouvelles zones de protection des eaux soient créées, ou que leur périmètre évolue. Il est possible également que le secteur Au de protection des eaux soit modifié, de manière à ce que des eaux considérées jusqu'alors comme non exploitables le deviennent (let. b). Enfin, il est également concevable que le débit solide charrié d'un cours d'eau soit modifié (par exemple par une intervention en amont, sous forme d'exploitation ou de retenue), avec pour conséquence que les prélèvements opérés ne sont plus compensés (let. c). Dans ces différentes situations, la question du sort des autorisations déjà délivrées se pose. La réponse à cette question différera en fonction du fondement juridique de l'exploitation. Il peut en effet s'agir d'une simple autorisation, mais également d'une concession d'extraction de matériaux, lorsque l'exploitation de graviers a lieu sur le domaine public.

 

2.             La révocation des autorisations

Les conditions

 

36. Si l'exploitation a lieu uniquement sur la base d'une autorisation, la modification de l'une des circonstances précitées soulève la question de sa révocation. Parmi les motifs qui peuvent conduire à la révocation d'une décision administrative, la jurisprudence retient notamment l'évolution des conditions requises pour son octroi, plus précisément suite à la modification de l'état de fait ou de la situation juridique (ATF 99 Ia 453, consid. 2b; cf. ég. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 998; Dubey/ Zufferey, Droit administratif, § 18 N 291 ss). La création de nouvelles zones de protection ou la modification du secteur Au de protection des eaux correspondent de notre point de vue à une évolution de la situation juridique. L'ancienne loi fribourgeoise du 22 mai 1974 d'application de la LEaux 1971 prévoyait en ce sens, à son art. 23, que l'autorité cantonale de protection des eaux pouvait requérir le retrait de l'autorisation d'exploiter une carrière lorsque les conditions d'exploitation ne satisfaisaient plus aux exigences de la législation. Une modification du débit solide charrié constitue en revanche une évolution de la situation de fait.

37. Pour éviter de se voir confrontée à la question de la révocation, l'autorité qui délivre l'autorisation pourra l'assortir de conditions résolutoires. Celles-ci viseront les modifications précitées du cadre juridique ou factuel. Dans cette hypothèse, la survenance de la condition provoquera d'office la caducité de l'autorisation, sans qu'une révocation ne soit nécessaire (Tanquerel, Droit administratif, 291).

38. Une révocation est en principe exclue dans certaines situations particulières, notamment lorsque la décision en cause crée des droits subjectifs pour l'administré, lorsque l'autorisation délivrée a déjà été utilisée ou encore lorsqu'elle a été prise à l'issue d'une procédure approfondie (ATF 137 I 69, consid. 2.3; 115 Ib 152, consid. 3a; 103 Ib 204, consid. 3; cf. ég. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 1002 ss; Dubey/Zufferey, Droit administratif, § 18 N 302 ss). Différents arrêts du TF permettent cependant d'affirmer qu'une irrévocabilité sur la base de l'une des hypothèses précitées ne devrait pas être retenue dans le cas d'une autorisation d'exploiter une gravière:

  • Une autorisation de police ne crée en principe pas de droits subjectifs pour l'administré (ATF 106 Ib 252, consid. 2b; 101 Ib 318, consid. 2); or, l'autorisation d'exploiter une gravière est d'ordinaire une autorisation de police puisqu'elle constate simplement qu'aucun obstacle juridique ne s'oppose à cette activité (voir N°18). De plus, le fait qu'une autorisation a déjà été utilisée ne saurait en soi faire obstacle à une révocation, lorsqu'une activité qui s'étend sur la durée est en cause. Enfin, la troisième situation précitée, à savoir celle où l'autorisation a été délivrée à l'issue d'une procédure approfondie, ne peut être invoquée lorsqu'une activité économique est en cause et que celle-ci se révèle contraire aux prescriptions légales (ATF 101 Ib 318, consid. 2).
  • Face à certaines circonstances, une révocation peut s'imposer et reléguer au second plan le principe de la sécurité du droit, même dans les trois situations précitées; tel est le cas en présence d'un intérêt public particulièrement important, lorsque de nouvelles circonstances de fait surviennent, en raison de nouvelles découvertes scientifiques, suite à une modification de la législation ou en présence de motifs de révision (ATF 127 II 307, consid. 7a; 121 II 273, consid. 1a/aa; 100 Ib 299, consid. 2).

39. En l'absence de règles sur la révocation prévues dans la loi, l'autorité doit mettre en balance d'une part l'intérêt à une application correcte du droit objectif et d'autre part les exigences de la sécurité du droit (ATF 137 I 69, consid. 2.3; 115 Ib 152, consid. 3a). Or, selon la jurisprudence du TF, l'intérêt public à la protection des eaux souterraines apparaît le plus souvent comme prépondérant dans le contexte de cette pesée d'intérêts:

  • Au sujet de l'art. 44 al. 2 LEaux, le TF a retenu qu'il s'agit d'une «disposition restrictive, qui n'est atténuée par aucune exception»; en précisant que l'interdiction d'exploiter des gravières s'appliquait désormais également dans les zones de protection éloignée S3, il s'est également fondé sur la volonté du législateur, qui avait été «d'accroître de façon rigoureuse la protection des captages contre le risque de pollution» (ATF 119 Ib 174, consid. 3; Message LEaux 1987, 1171 s.).
  • Un arrêt plus ancien insiste également sur le poids important qu'il convient d'accorder à la protection des eaux, précisément dans une situation où il s'est agi d'examiner si une autorisation de police fondée sur les règles de protection des eaux pouvait être révoquée. Comme l'installation de réservoirs à combustibles liquides était désormais exclue au-dessus d'eaux souterraines devant être prochainement classées en zone de protection A, le TF a relevé que la nouvelle réglementation – à l'époque l'adoption de la LEaux 1971 et de son ordonnance d'application – montrait à quel point le législateur avait placé un poids important dans l'intérêt public qu'il y a à garantir l'approvisionnement en eau (ATF 100 Ib 94, consid. 3a).
Les possibilités d'indemnisation?

40. Selon le TF, les mesures de police dirigées contre le perturbateur et destinées à écarter un danger concret constituent en principe des restrictions de la propriété admissibles sans indemnité (ATF 105 Ia 330, consid. 3b; 96 I 123, consid. b); tel est le cas lorsque l'autorité compétente se borne à appliquer au cas d'espèce une interdiction existant de par la loi et à définir, en fonction d'un projet d'utilisation d'un fonds, les restrictions policières du droit de propriété qui doivent être respectées de façon permanente (ATF 106 Ib 330, consid. 4; 96 I 350, consid. 4).

41. Avant l'entrée en vigueur de la LEaux, le TF a retenu que l'interdiction faite à un propriétaire, en application de l'art. 4 al. 1 LEAUX 1955, d'exploiter une gravière sur une parcelle située à proximité d'un captage d'eaux souterraines existant et utilisée jusqu'alors à des fins agricoles, constituait une mesure de police et qu'elle ne donnait pas lieu à indemnisation (ATF 96 I 350, consid. 4; cf. ég. Riva, Bau- und Nutzungsbeschränkungen, 477). Il a précisé par la suite que parmi les restrictions de police qui frappent la propriété privée, seules celles qui ont un caractère de police au sens strict en tendant à éviter un danger concret, c'est-à-dire sérieux et imminent, peuvent être imposées sans indemnité. On ne peut en revanche exclure d'emblée une indemnité dans le cas de mesures qui visent à éviter un danger général et abstrait; face à l'interdiction de bâtir en dehors du périmètre du plan des égouts, imposée par les art. 19 et 20 LEaux 1971, il convient encore d'examiner si l'on se trouve en présence d'une atteinte qui frappe un propriétaire de la même façon qu'une expropriation (ATF 105 Ia 330, consid. 3). Le TF a ensuite rappelé le principe de cette jurisprudence, dans une situation où un plan de zones de protection des eaux impliquait l'interdiction d'utiliser un bien-fonds à des fins agricoles intensives, mais non l'interdiction d'en poursuivre l'exploitation actuelle (ATF 106 Ib 330, consid. 4).

42. Ces arrêts concernaient toutefois des situations dans lesquelles l'interdiction frappait uniquement une utilisation projetée; la question de savoir dans quel sens devrait être tranchée une interdiction frappant une utilisation déjà réalisée a été laissée ouverte. Le TF a ensuite précisé que le principe de la non-indemnisation pour restrictions justifiées par des mesures de police pouvait souffrir trois exceptions: d'abord si une interdiction de construire est justifiée non seulement par des raisons de police, mais également par des motifs d'aménagement du territoire; ensuite lorsque l'interdiction frappe une utilisation existante; enfin dans l'hypothèse où l'établissement d'une zone de protection provoque le déclassement d'un terrain prêt pour la construction ou équipé ou encore qui provoque une situation assimilable à un déclassement (ATF 106 Ib 336, consid. 5b).

43. De ces arrêts, on peut déduire qu'une indemnisation ne saurait d'emblée être exclue dans le cas où la création d'une nouvelle zone ou d'un nouveau secteur de protection des eaux se révèle incompatible avec l'exploitation d'une gravière existante: d'une part, cette mise sous protection ne doit pas nécessairement être considérée comme une mesure de police au sens strict, destinée à prévenir un danger sérieux et imminent; d'autre part, même si l'on reconnaît qu'il s'agit d'une telle mesure de police, une exception pourrait être admise puisqu'il s'agit d'une mesure qui frappe une exploitation existante.

44. La situation doit dès lors être examinée sur la base des critères de l'expropriation matérielle. C'est ainsi qu'a procédé le Tribunal administratif neuchâtelois dans le cas du classement en zone réservée de terrains utilisés pour l'extraction de tourbe, suite à l'adoption de la norme constitutionnelle sur la protection des marais et sites marécageux (actuel art. 78 al. 5 Cst.). Cette autorité a considéré qu'une importance décisive devait être attribuée au fait que le recourant exploitait sa parcelle depuis plusieurs années lors de l'entrée en vigueur de l'interdiction; la parcelle, inconstructible et difficilement utilisable pour l'agriculture, ne présentait aucune autre réelle valeur économique; tout indiquait par ailleurs que l'exploitation aurait perduré jusqu'à ce que la tourbe disponible soit entièrement extraite. Le Tribunal administratif neuchâtelois a dès lors retenu que le recourant avait été privé d'un élément essentiel de son droit de propriété et était victime d'une atteinte particulièrement grave, constitutive d'une expropriation matérielle (Tribunal administratif NE, Arrêt du 16 février 2005 [TA.2002.450], consid. 2c, in: RJN 2007, 240).

 

3.             Les particularités en cas de concession

 

45. Une exploitation de gravier peut être menée sur la base d'une concession dite «régalienne», qui consiste pour l'autorité concédante à accorder au concessionnaire le droit de disposer de façon exclusive d'un bien appartenant au domaine public, soit les ressources du sous-sol (voir N 7). La concession constitue un acte juridique mixte, dans la mesure où elle comporte d'une part des clauses unilatérales, à l'instar d'une décision administrative, et d'autre part des clauses bilatérales, qui correspondent à un contrat de droit administratif. L'élément unilatéral est constitué par l'octroi du droit d'exploiter au concessionnaire, alors que les clauses qui règlent notamment la durée de la concession, les conditions d'exploitation, le montant de la redevance et le sort des installations à l'issue de la concession présentent un caractère bilatéral (ATF 130 II 18, consid. 3.1; 127 II 69, consid. 5a; Tanquerel, Droit administratif, 354, 356 ss; Dubey/Zufferey, Droit administratif, § 24 N 172).

46. Lorsque l'autorité concédante convient des conditions de l'exploitation, elle est amenée à y intégrer les exigences qui découlent de l'art. 44 LEaux. Ainsi, du point de vue de l'art. 44 al. 2 let. c LEaux, l'autorité doit en particulier exiger que le débit solide charrié compense les prélèvements opérés, lorsque l'exploitation doit avoir lieu dans un cours d'eau. Ainsi formulée, cette exigence signifie nécessairement l'extinction de la concession dans l'hypothèse où elle ne serait plus remplie.

47. La question est plus complexe lorsque de nouvelles zones de protection des eaux sont créées et se révèlent incompatibles avec l'exercice de la concession (art. 44 al. 2 let. a LEaux). Il en va de même si des eaux considérées jusqu'alors comme non exploitables le deviennent suite à une modification du secteur Au de protection des eaux (art. 44 al. 2 let. b LEaux). Comme évoqué, ces deux situations peuvent être assimilées à une modification de loi qui affecte l'exploitation de la concession (N°35). La jurisprudence opère dans ce cas une distinction selon qu'il s'agit d'une atteinte simple au droit acquis qui résulte de la concession ou d'une atteinte à sa substance. C'est uniquement dans cette dernière hypothèse que le concessionnaire a droit à une indemnité pour le dommage qu'il subit. Le TF a précisé que la substance d'un droit acquis est en particulier préservée lorsque les conséquences d'une atteinte n'entament pas de façon insupportable la rentabilité de l'entreprise concernée; l'ordre juridique n'accorde en effet aucune protection dans les cas bagatelles (ATF 127 II 69, consid. 5a; 126 II 171, consid. 3c; 119 Ib 254, consid. 5a; 107 Ib 140, consid. 3b; cf. ég. Riva, Wohlerworbene Rechte, 4, 110 s.).

48. Ce seuil de matérialité de l'atteinte aux droits acquis ne peut pas être fixé de manière générale; la situation doit être examinée de cas en cas, à l'aune du critère suivant: la mesure est-elle supportable pour le concessionnaire, d'un point de vue technique, économique et financier (dans ce sens, cf. art. 10 LFSP). Le TF a eu l'occasion d'appliquer ce critère dans sa jurisprudence sur la perte de production hydroélectrique liée à l'introduction des débits minimaux; il a estimé qu'une diminution de 3,5 à 3,7 % était une perte à ne pas indemniser parce qu'économiquement supportable (cf. consid. 6 ss de l'arrêt partiellement publié in ATF 110 Ib 160 et ZBI 1985 35). Dans un arrêt relatif à une installation d'enneigement artificiel, le même TF a considéré une perte de 1,2 ‰ comme admissible (TF 1A.234/1999 du 1er Mai 2000, Pra. 2000, 814 ss). Dans une affaire d'assainissement de captations d'eau (débits de dotation au sens de l'art. 80 al. 1 LEaux), le Tribunal administratif du canton de Berne a considéré que des réductions de production de 9,2 respectivement 14,7 % dépassaient clairement la mesure admise jusqu'ici (Tribunal administratif BE, Jugement du 11 août 1997 [VGE 19551/19552], DEP 1998, 172 ss). Dans une autre affaire assez similaire jugée en 2010, il a estimé qu'une perte de production de 6,0 % était encore justifiable en raison du fait que la concession devait de toute façon être renouvelée en 2020, mais qu'une réduction de 8,1 respectivement 10,4 % n'était pas économiquement supportable (Tribunal administratif BE, Jugement du 19 juillet 2010 [JTA 100.2006.1202], DEP 2010, 738). Les auteurs qui se sont exprimés sur cette question proposent de fixer la limite entre 4 et 10 % (ainsi Fournier, Concessions, 200); la réglementation du canton de Glaris estime qu'elle se situe entre 3 et 8 % de perte de production selon l'intérêt public en jeu (cf. OFEFP, Prélèvement d'eau. Rapport d'assainissement, 25).

 

 

IV.        L'exploitation au-dessus des nappes souterraines exploitables (al. 3)

 

 

A.           Le champ d'application de cette règle

 

49. L'art. 44 al. 2 let. a LEaux interdit l'exploitation de gravières dans les zones de protection des eaux souterraines. On peut dès lors se demander si l'al. 3 de cette disposition permet de déroger à cette interdiction, moyennant le respect des conditions qu'il pose; l'exploitation de matériaux serait ainsi possible dans les zones de protection des eaux, au-dessus des nappes souterraines et à condition qu'une couche protectrice de matériau soit maintenue au-dessus du niveau le plus élevé que la nappe peut atteindre. Un tel régime d'exception doit à notre avis être exclu, pour plusieurs raisons. D'abord, l'art. 44 al. 3 LEaux vise les nappes souterraines «exploitables»; cette terminologie ne paraît pas correspondre aux zones de protection des eaux, qui sont «exploitées». Ensuite, une telle exception serait contraire à la volonté du législateur, qui, selon le TF, a cherché à accroître de façon rigoureuse la protection des captages contre le risque de pollution (ATF 119 Ib 174, consid. 3; Message LEaux 1987, 1171 s.). Ainsi, l'interdiction posée à l'art. 44 al. 2 LEaux doit être considérée comme absolue (N 22 ss).

50. L'hypothèse visée à l'art. 44 al. 3 LEaux doit être mise en parallèle avec l'interdiction posée à l'al. 2 let. b. Comme déjà exposé, cette dernière disposition vise non pas les nappes souterraines «exploitées», comme le retient la version française de la loi, mais «exploitables» (N 10 s). On constate d'ailleurs que contrairement au texte français, la version allemande de ces deux alinéas les place parfaitement en regard («bei einem Grundwasservorkommen, das sich nach Menge und Qualität für die Wassergewinnung eignet»); alors que l'al. 2 let. b interdit toute exploitation au-dessous des nappes exploitables, l'al. 3 fixe les conditions auxquelles une exploitation est possible au-dessus de celles-ci.

51. En prescrivant les conditions à respecter pour une extraction de gravier au-dessus des nappes souterraines «exploitables», l'art. 44 al. 3 LEaux vise le secteur Au de protection des eaux (voir N 32; cf. ég. OFEFP, Instructions eaux souterraines, tableau de référence «extraction de matériaux», 81). Pour les autres secteurs (secteurs dits «üB»), les conditions de l'art. 44 al. 3 LEaux n'ont pas à être respectées. Selon les Instructions pratiques de l'OFEFP, l'exploitation au-dessous du niveau des nappes d'eaux souterraines dans ces autres secteurs n'est cependant délivrée que si les deux conditions suivantes sont réunies: la section d'écoulement doit être maintenue pendant et après l'extraction, y compris après remblayage (maintien de couloirs de gravier); des mesures appropriées permettent d'exclure tout risque de pollution par des liquides pouvant altérer les eaux (OFEFP, Instructions eaux souterraines, tableau de référence «extraction de matériaux», 81 et N 61).

 

B.            Le but et la nature de l'autorisation

 

52. Le TF a eu l'occasion de préciser le but que vise l'art. 44 al. 3 LEaux. Au vu de la bonne qualité du gravier à proximité des nappes phréatiques, les exploitants pourraient avoir tendance à extraire jusqu'au niveau de ces dernières, voire à l'intérieur des nappes; une règle assurant le maintien d'une couche de protection au-dessus des nappes s'est dès lors révélée nécessaire en pratique (ATF 103 Ib 296, consid. 2e).

53. L'extraction de gravier comporte cependant des risques de pollution des nappes, même en maintenant une couche de protection au-dessus de celles-ci. Ces risques sont d'une part liés à l'utilisation de carburants et de lubrifiants; un second danger consiste d'autre part dans l'apport de matériaux inadaptés lors du remblayage, ceux-ci pouvant en particulier contenir des déchets (OFEFP, Instructions eaux souterraines, 81). Le TF a dès lors considéré qu'il existait, sous l'angle de la protection des eaux, un intérêt à limiter le nombre de gravières ainsi que les surfaces d'extraction. Pour préserver ces intérêts, les cantons peuvent agir par des mesures de planification ainsi que par leur pratique d'autorisation. Dès lors, le propriétaire ne bénéficie pas d'un droit à obtenir une autorisation d'extraire du gravier au-dessus du niveau d'une nappe souterraine, même s'il maintient une couche de protection. Pour déterminer si et dans quelle mesure une exploitation peut être autorisée, il convient d'examiner l'importance de la nappe en vue de l'approvisionnement en eaux ainsi que les besoins de gravier et les possibilités d'exploiter des terrains en dehors du périmètre des eaux souterraines (ATF 103 Ib 296, consid. 2e). Dans le même sens, lorsque plusieurs lieux d'exploitation présentant des caractéristiques comparables sont envisageables, la préférence doit être donnée à celui qui se trouve en bordure du périmètre des eaux souterraines, par rapport à un emplacement situé directement sur un écoulement d'eaux exploitables (TF 1A.79/2002 du 25 avril 2003, consid. 6.4). Le TF a également considéré qu'il était justifié de ne pas autoriser l'exploitation d'une gravière au-dessus de la surface d'eaux souterraines ayant déjà subi une pollution, lorsqu'il ne manque pas de gravier dans la région; l'intérêt privé du propriétaire à pouvoir entreprendre cette exploitation ne présente qu'un faible poids, dans la mesure où ce refus d'autorisation ne restreint pas une utilisation normale du sol, mais empêche uniquement le propriétaire en question de réaliser un gain supplémentaire unique (TF 1A.250/1999 du 18 mai 2000, consid. 4, in: DEP 2000, 643).

 

C.           La condition: le maintien d'une couche de protection

 

1.             Le principe

 

54. L'art. 44 al. 3 LEaux conditionne l'exploitation de matériaux au-dessus des nappes souterraines exploitables au maintien d'une couche protectrice de matériau au-dessus du niveau le plus élevé que la nappe peut atteindre; l'épaisseur de cette couche doit être fixée en fonction des conditions locales.

55. Le ch. 211 al. 3 de l'annexe 4 de l'OEaux précise cette disposition, en imposant de laisser une couche de matériau de protection d'au moins deux mètres au-dessus du niveau naturel maximum décennal de la nappe; dans le cas d'une installation d'alimentation artificielle, le niveau effectif de la nappe est déterminant s'il est situé plus haut que le niveau maximal décennal (let. a). Cette disposition de l'annexe 4 de l'OEaux prévoit également, dans le sens de la jurisprudence précitée (ATF 103 Ib 296, consid. 2e; N 52), qu'il y a lieu de limiter la surface d'extraction de manière à garantir l'alimentation naturelle des eaux du sous-sol (let. b) et de de reconstituer la couche de couverture après la fin des travaux de manière à ce que son effet protecteur corresponde à celui d'origine (let. c). Les Instructions pratiques de l'OFEFP précisent que ces précautions s'imposent dans la mesure où les matériaux de remblayage sont le plus souvent moins perméables que les matériaux extraits; le comblement peut ainsi réduire l'alimentation des nappes d'eaux souterraines et limiter leur aération (OFEFP, Instructions eaux souterraines, 81).

56. Le Tribunal administratif vaudois a exposé ce qui suit au sujet de cette couche de protection (Tribunal administratif VD, Arrêt du 6 janvier 2006 [AC.2000.0215], consid. 4b): «Cette tranche de terrain permet une certaine filtration et atténuation d'une éventuelle pollution pouvant notamment provenir du chantier d'exploitation ou résulter d'activités diverses sur le site. Cette couche de terrain peut être en outre rapidement excavée en cas de pollution afin d'en diminuer l'impact. Ainsi, le maintien d'une couche de protection au-dessus du niveau des plus hautes eaux de la nappe est un élément essentiel recherché par la norme constitutionnelle visant à la protection des eaux et, en particulier, la protection des ressources et de l'approvisionnement en eau potable afin de préserver la santé des êtres humains (art. 1 let. a LEaux)».

 

2.             La détermination du niveau le plus élevé que la nappe peut atteindre

 

57. Les instructions pratiques de l'OFEFP précisent que le niveau naturel maximum décennal des nappes souterraines correspond soit au niveau piézométrique maximal enregistré durant une période de mesures régulières couvrant au moins dix ans, soit à une valeur calculée de manière statistique si la période de mesures est inférieure à dix ans, pour autant que la base de données hydrogéologiques soit suffisante (OFEFP, Instructions eaux souterraines, 81 et N 59).

58. Concernant la détermination du niveau naturel maximum décennal, la jurisprudence vaudoise a retenu que la méthode statistique produit des résultats insuffisants lorsqu'elle ne s'appuie que sur quelques données, mais qu'elle se révèle plus fiable si l'on dispose d'un nombre de données sensiblement supérieur à dix (Tribunal cantonal VD, Arrêt du 20 mars 2013 [AC.2009.0132], consid. 10d; Tribunal administratif VD, Arrêt du 6 janvier 2006 [AC.2000.0215], consid. 4b). Le TF s'est quant à lui prononcé dans une situation où des mesures piézométriques avaient été effectuées durant sept ans puis ajustées au moyen d'une méthode statistique (méthode dite de Gumbel). Il a retenu que les magistrats cantonaux n'avaient à juste titre pas remis en cause l'appréciation du service cantonal spécialisé; celui-ci était fondé sur l'avis de l'hydrogéomètre cantonal, selon lequel les données disponibles étaient suffisantes pour déterminer statistiquement le niveau maximal ou décennal. A cet égard, le TF a approuvé la position du Tribunal cantonal, qui avait exposé que face à des questions de nature technique, une certaine retenue s'imposait. S'agissant en particulier des préavis des services cantonaux spécialisés, ceux-ci pouvaient dans une large mesure être assimilés à des avis d'experts, dont il n'y avait lieu de s'écarter que pour des motifs convaincants (TF 1C_314/2010 du 29 juin 2011, consid. 7.2).

 

 

Zusammenfassung

Art. 44 GSchG ist Teil der Normen, die gemäss dem 2. Titel des GSchG auf die «Verhinderung und Behebung nachteiliger Einwirkungen» abzielen.

Art. 44 GSchG stellt eine Bewilligungspflicht auf für die Ausbeutung von Kies, Sand oder anderem Material sowie für vorbereitende Grabungen zu diesem Zweck. Diese Bewilligung ist unabhängig von anderen Bewilligungen die eine solche Tätigkeit voraussetzt, insbesondere von der Baubewilligung, von einer allfälligen Rodungsbewilligung etc. Dennoch sollten die Bewilligungen in einem koordinierten Verfahren erteilt werden (Art. 25a RPG); die Kompetenz liegt, in Übereinstimmung mit der Generalklausel in Art. 45 GSchG, bei den kantonalen Gewässerschutzfachstellen.

Abs. 2 sieht ein Ausbeutungsverbot vor in drei als besonders sensibel beurteilten Fällen, und zwar bei Grundwasserschutzzonen (Bst. a), unterhalb des Grundwasserspiegels bei einem Grundwasservorkommen, das sich nach Menge und Qualität für die Wassergewinnung eignet (Bst. b) sowie bei Fliessgewässern, wenn der Geschiebehaushalt nachteilig beeinflusst wird (Bst. c). Die unmissverständliche Formulierung dieser Norm stellt klar, dass es in den in Art. 44 Abs. 2 GSchG aufgeführten drei Fällen keine Ausnahmen gibt.

Die Bewilligung zur Ausbeutung einer Kiesgrube stellt grundsätzlich eine Polizeibewilligung dar, weil sie sich darauf beschränkt, dass kein technisches Hindernis gegen eine solche Tätigkeit spricht. Die Ausbeutung einer Kiesgrube ohne Bewilligung kann die Behörde zur Ergreifung von Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verleiten. In der Praxis handelt es sich dabei einerseits um die Einstellung jeglicher Tätigkeit und andererseits um die Wiederinstandsetzung.

Da die Ausbeutung nur mit einer Bewilligung stattfinden darf, wirft die Änderung einer der genannten Umstände die Frage des Widerrufs der Bewilligung auf. Unter den Gründen, die zum Widerruf einer Bewilligung führen, berücksichtigen die Gerichte vor allem die Entwicklung der zu ihrer Erteilung notwendigen Bedingungen, insbesondere hinsichtlich Veränderungen der Faktenlage oder der Rechtslage. Fehlen gesetzliche Regeln zum Widerruf, muss die Behörde das Interesse an einer korrekten Rechtsanwendung gegen die Anforderungen der Rechtssicherheit aufwiegen. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts erscheint das öffentliche Interesse am Grundwasserschutz am häufigsten als massgeblich in dieser Interessenabwägung.

Abs. 3 schliesslich stellt Bedingungen auf, die für eine Ausbeutung oberhalb eines zur Wassergewinnung geeigneten Grundwasservorkommens erfüllt sein müssen. Indem Art. 4 Abs. 3 GSchG die Bedingungen für die Ausbeutung von Kies oberhalb eines zur Wassergewinnung geeigneten Grundwasservorkommens festlegt, dient diese Norm dem Schutz des Gewässerschutzbereichs Au.

Abs. 3 macht die Ausbeutung vom Material oberhalb eines zur Wassergewinnung geeigneten Grundwasservorkommens abhängig vom Belassen einer schützenden Materialschicht über dem höchstmöglichen Grundwasserspiegel. Die Dicke dieser Materialschicht ist nach den örtlichen Gegebenheiten zu bemessen. Anh. 4 Ziff. 211 Abs. 3 GSchV präzisiert diese Vorgaben, indem das Belassen einer schützenden Materialschicht von mindestens zwei Metern über dem natürlichen, zehnjährigen Grundwasserhöchstspiegel gefordert wird. Die Praxishilfen des BAFU erläutern den Begriff des natürlichen, zehnjährigen Grundwasserhöchstspiegels.

 

 

Bibliographie: Dubey Jacques/Zufferey Jean-Baptiste, Droit administratif général, Bâle 2014 (cit. Droit administratif); Fournier Jacques, Vers un nouveau droit des concessions hydroélectriques – ouverture, marchés publics, protection de l'environnement, th. Fribourg 2002 (cit. Concessions); Jansen Luc, Les zones de protection des eaux souterraines: des mesures d'aménagement du territoire dans le droit de l'environnement, in: ZBl 1995, 341 ss (cit. Zones de protection); Jansen Luc, Restrictions en matière de construction et d'affectation résultant de la législation sur l'environnement: la protection des eaux souterraines – aspects de la pratique administrative du canton du Valais, in: DEP 1998, 422 ss (cit. Restrictions); Riva Enrico, Bau‑ und Nutzungsbeschränkungen aufgrund von umweltrechtlichen Vorschriften – wann ist Entschädigung geschuldet?, in: URP 1998, 462 ss (cit. Bau‑ und Nutzungsbeschränkungen); Tanquerel Thierry, Manuel de droit administratif, Genève/Zurich/Bâle 2011 (cit. Droit administratif); Zufferey Jean-Baptiste, Le contrôle des prix de mise en décharge pour les déchets de la construction – arrêt du Tribunal fédéral du 25 novembre 2004 (2P.145/2004, non publié au Recueil officiel), in: BR/DC 2006, 11 ss (cit. Contrôle des prix).

 

 

Travaux préparatoires et sources juridiques officielles: Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage (OFEFP) (édit.), Prélèvements d'eau. Rapport d'assainissement – Assainissement selon art. 80 al. 1 de la loi sur la protection des eaux, L'environment pratique, in: Informations concernant la protection des eaux no 25, Berne 1997 (cit. Prélèvements d'eau. Rapport d'assainissement); Association suisse pour l'aménagement national (VLP-ASPAN), Mesures d'organisation du territoire relatives aux eaux – Buts et moyens de la nouvelle ordonnance, juin 1999 (cit. Mesures d'organisation).