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Art. 53 GSchG - Art. 53 LEaux

Errass Christoph

 

 

​Zwangsmassnahmen

Die Behörden können die von ihnen angeordneten Massnahmen zwangsweise durchsetzen. Soweit das kantonale Recht keine oder keine strengeren Vorschriften enthält, ist im kantonalen Verfahren Artikel 41 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 anwendbar.

Mesures coercitives

L'autorité peut obtenir par voie de contrainte l'exécution des mesures qu'elle a ordonnées. Lorsque le droit cantonal ne comporte pas de prescriptions en la matière ou que ses prescriptions sont moins sévères, l'art. 41 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative est applicable.

Misure coattive

Le autorità possono imporre coattivamente l'esecuzione dei provvedimenti da loro ordinati. Qualora la legislazione cantonale non preveda prescrizioni in materia, o non preveda prescrizioni più severe, nella procedura cantonale è applicabile l'articolo 41 della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa.

 

Inhaltsübersicht

Entstehungsgeschichte​1
​II.Allgemeine Bemerkungen​4
A.Voraussetzungen des Verwaltungszwangs​8
B.Die einzelnen Zwangsmassnahmen11
1.Exekutorische Zwangsmassnahmen11
2.Repressive Zwangsmassnahmen12
C.Grundsätze des Verwaltungszwangs13
1.Verhältnismässigkeit13
​2.Kumulationen von Zwangsmassnahmen14
3.Zwangvollstreckungsverfahren15
III.  ​Kommentierung16
A.​​Vorbemerkung16
​B.​Zwangsmassnahmen (Satz 1)17
​1.​Angeordnete Massnahmen können zwangsweise durchgesetzt werden17
​2.​Zuständigkeit22
​C.Subsidiäres Bundesrecht für die Kantone (Satz 2)25

 

I.              Entstehungsgeschichte

 

 

1.Art. 53 GSchG 1991 entspricht wörtlich Art. 52 E-GSchG 1987 (Botschaft GSchG 1987, 266). Später wurde in Satz 2 der Verweis auf das «Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren» durch den Kurztitel «Verwaltungsverfahrensgesetz» geändert – allerdings ohne Hinweis. Der Kurztitel des VwVG wurde durch Anh. Ziff. II 3 StBOG (i.K. seit 1. Jan. 2011 [AS 2010 3291]) eingeführt. Im Parlament passierte Art. 52 E-GSchG 1987 ohne Diskussionen (vgl. AB 1988 S 662; AB 1989 N 1080).

2. Art. 52 E-GSchG 1987 entspricht materiell seinen beiden Vorläufern (Art. 7 GSchG 1971 [dazu Botschaft GSchG 1970, 446 f.] und Art. 12 GSchG 1955 [dazu Botschaft GSchG 1954, 343 zu Art. 11 E-GSchG 1954]), weshalb der Bundesrat in seiner Botschaft auch eine Kommentierung unterliess (Botschaft GSchG 1987, 1150 [beim Vollzug]).

3. Gestützt auf BGE 91 I 299 bildete Art. 12 GSchG 1955 und in der Folge auch Art. 7 GSchG 1971 u.a. Basis für die Überwälzung der bei antizipierten Ersatzvornahmen entstandenen Schadensverhütungs‑ und ‑behebungskosten auf den Störer der gewässerpolizeilichen Ordnung (vgl. Botschaft GSchG 1970, 446). Mit der Aufnahme von Art. 54 GSchG (Kosten von Sicherungs‑ und Behebungsmassnahmen) und später Art. 3a GSchG (Verursacherprinzip) hat sich die Diskussion darüber, wer für die Kosten der antizipierten Ersatzmassnahme, welche keine Zwangsmassnahme i.S.v. Art. 53 GSchG bildet (dazu N 11), aufzukommen hat, erledigt (dazu auch Ogg, Sanktionen, 187 f.).

 

 

II.           Allgemeine Bemerkungen

 

 

4. Die Erfüllung von Verwaltungsrecht steht weder im Belieben der Privaten noch der Behörden; der Verwaltungszwang stellt die lückenlose Verwirklichung des Verwaltungsrechts sicher (vgl. Tschannen, Systeme, N 241; Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, § 32 N 1 und 3; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 1134; Jaag, Sanktionen, N 23.3). Art. 53 Satz 1 GSchG hebt dies ausdrücklich hervor, indem die Behörden die von ihnen angeordneten Massnahmen zwangsweise durchsetzen können.

5. Art. 53 Satz 2 GSchG verweist sodann für die Kantone subsidiär auf Art. 41 VwVG. Dieser ist dort im Marginalieabschnitt «K. Vollstreckung» eingebettet, welcher noch weitere Zwangsmittel (Art. 40 VwVG), die Voraussetzungen für die Vollstreckung (Art. 39 VwVG), das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 42 VwVG) und die Rechtshilfe (Art. 43 VwVG) normiert. Art. 39 ff. VwVG regelt nur die Vollstreckung von Verfügungen (dazu Gächter/Egli, Kommentar VwVG, Art. 39 N 9 f.). Auch Art. 53 GSchG handelt nur von Verfügungen: dies legt zum einen bereits der Verweis auf Art. 41 VwVG nahe; sodann geht es zum anderen um «angeordnete Massnahmen». Mit der Kodifizierung der Verwaltungsvollstreckung in den Art. 39 ff. VwVG ist diese indes keineswegs umfassend geregelt: «Wichtige Voraussetzungen und Mittel der Verfügungsvollstreckung bleiben unerwähnt, der Gesetzeswortlaut ist einmal zu eng, einmal zu weit und gebräuchliche Systembegriffe aus der Lehre wurden nicht aufgegriffen» (Gächter/Egli, Kommentar VwVG, Art. 39 N 1; Saladin, Verwaltungsverfahrensrecht, 151).

6. «Verwaltungszwang meint die Gesamtheit der Massnahmen, durch welche das Gemeinwesen die Erfüllung verwaltungsrechtlicher Pflichten im Einzelfall unter Anwendung staatlichen Drucks erwirken kann» (Tschannen, Systeme, N 240 [im Original z.T. kursiv]; vgl. etwa auch Jaag/Häggi, Praxiskommentar VwVG, Art. 41 N 3). Unterschieden werden nach der Wirkungsweise exekutorische und repressive Zwangsmassnahmen. Exekutorische Zwangsmassnahmen gehen auf den Schutz des gesetzmässigen Zustands vor drohender Gefahr bzw. Störung oder – bei bereits verwirklichter Gefahr bzw. Störung – auf dessen Wiederherstellung (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, § 32 N 7; Tschannen, Systeme, N 248). Sie dienen der unmittelbaren Durchsetzung verwaltungsrechtlicher Pflichten (vgl. Jaag/Häggi, Praxiskommentar VwVG, Art. 41 N 4; Gächter/Egli, Kommentar VwVG, Art. 39 N 3; Tanquerel, Droit administratif, N 1138; Jaag, Sanktionen, N 23.8). Mit repressiven Zwangsmassnahmen soll zum einen pflichtwidriges Verhalten sanktioniert und zum anderen Druck auf die Betroffenen ausgeübt werden, damit diese ihre Pflichten künftig rechtsgemäss erfüllen (vgl. Tschannen, Systeme, N 258; Jaag/Häggi, Praxiskommentar VwVG, Art. 41 N 5; siehe auch Tschannen/Zimmerli/Mül-ler, Verwaltungsrecht, § 32 N 8; Gächter/Egli, Kommentar VwVG, Art. 39 N 4; Tanquerel, Droit administratif, N 1139 ff.). Pflichtverletzungen bleiben somit bestehen, zukünftig soll aber durch Druck pflichtgemässes Erfüllen angestrebt werden.

7. Exekutorische Zwangsmassnahmen sind die Ersatzvornahme (für den Bund Art. 41 Abs. 1 Bst. a VwVG), der unmittelbare Zwang gegen Personen oder an Sachen (für den Bund Art. 41 Abs. 1 Bst. b VwVG) und die Schuldbetreibung (für den Bund Art. 40 VwVG). Repressive Zwangsmassnahmen sind administrative Rechtsnachteile (anders Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 1140, die von einer Mischform zwischen exekutorischen und repressiven Massnahmen ausgehen; so auch Locher, Sanktionen, 29 ff., und seine eigene Einteilung, 119 ff.), disziplinarische Massnahmen, Verwaltungsstrafen (für den Bund Art. 41 Abs. 1 Bst. c VwVG) und als ein Unterfall davon die Bestrafung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügung (für den Bund Art. 41 Abs. 1 Bst. d VwVG; anders Jaag, Sanktionen, N 23.12 und 23.24).

 

A.           Voraussetzungen des Verwaltungszwangs

 

8. Verwaltungszwang im hier zu behandelnden Bereich verlangt die Vollstreckbarkeit einer inhaltlich hinreichend bestimmten Sachverfügung, woraus der Verfügungsadressat klar entnehmen kann, was er zu tun hat (vgl. BGer 2C_950/2012 vom 8. August 2013, E. 4.2; 2A.711/2006​ vom 7. Juni 2007, E. 3; Ackermann Schwendener, Ersatzvornahme, 42 ff.). Art. 39 VwVG nennt gewisse Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit (vgl. Gächter/Egli, Kommentar VwVG, Art. 39 N 22): die Verfügung muss formell rechtskräftig sein (es besteht kein ordentliches Rechtsmittel mehr) oder sie ist noch nicht formell rechtskräftig, doch kommt der Beschwerde im konkreten Fall keine aufschiebende Wirkung zu. Nicht vollstreckbar ist eine Verfügung zudem, wenn sie nichtig ist, was von Amtes wegen zu beachten ist. Sodann muss die verwaltungsrechtliche Pflicht im Zeitpunkt der Vollstreckung noch durchgesetzt werden können; dies ist nicht der Fall, wenn die Pflicht bereits erfüllt ist – insofern also gar keine Säumnis vorliegt (vgl. z.B. Bendel, Rechtsfragen, 21 f.). Weitere Gründe sind etwa Stundung, Verjährung, Verwirkung, Verzicht, Fristablauf bei Befristung oder Widerruf der ursprünglichen Sachverfügung aufgrund einer geänderten Rechtslage (vgl. etwa Gächter/Egli, Kommentar VwVG, Art. 39 N 14, 22 ff.; Ackermann Schwendener, Ersatzvornahme, 46 ff., 50 ff.; Saladin, Verwaltungsverfahrensrecht, 152; Tanquerel, Droit administratif, N 1163 ff.).

9. Für den Verwaltungszwang ist in der Regel diejenige Behörde zuständig, welche auch für die Sachverfügung zuständig ist (z.B. Häfelin/Müller/
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 1143).

10. Exekutorische Zwangsmassnahmen zur Vollstreckung von Sachverfügungen bedürfen keiner besonderen gesetzlichen Grundlage; es soll nur bereits rechtskräftig Angeordnetes durchgesetzt werden. Repressive Zwangsmassnahmen verlangen stets eine besondere gesetzliche Grundlage; das angedrohte Übel ergibt sich nicht bereits aus der Sachverfügung (vgl. Tschannen, Systeme, N 259; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 1144; Moor/Poltier, Droit administratif Vol. II, 116 ff.).

 

B.            Die einzelnen Zwangsmassnahmen

 

1.             Exekutorische Zwangsmassnahmen

11. Exekutorische Zwangsmassnahmen sind die Ersatzvornahme, der unmittelbare Zwang gegen Personen oder an Sachen sowie die Schuldbetreibung:

·       Ersatzmassnahme bedeutet, «dass die pflichtwidrig verweigerte Handlung eines Verfügungsadressaten auf Kosten des Verpflichteten durch die verfügende Behörde selbst oder durch einen beauftragten Dritten verrichtet wird» (Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, § 32 N 21 [im Original teilweise kursiv]; für den Bund Art. 41 Abs. 1 Bst. a VwVG). Davon betroffen können nur vertretbare Handlungen sein. Für den Verfügungsadressaten wandelt sich mit der Ersatzvornahme die ursprüngliche Realleistungspflicht zur Kostentragungspflicht (vgl. Tschannen, Systeme, N 252); im Ergebnis wird die Sachverfügung allerdings realiter vollzogen, und der Verfügungsadressat hat die Ersatzvornahme zu dulden. Die Kosten werden durch eine Kostenverfügungen festgesetzt (für den Bund Art. 41 Abs. 1 Bst. a Satz 2 VwVG). Die Ersatzvornahme muss angedroht und eine dem konkreten Einzelfall entsprechende Frist eingeräumt werden; darauf kann verzichtet werden, wenn Gefahr im Verzuge ist (vgl. für den Bund Art. 41 Abs. 3 VwVG).

Die antizipierte Ersatzvornahme, d.h. wenn die Behörde ohne vorgängige Sachverfügung Massnahmen zum Schutz des unmittelbaren bedrohten oder zur Wiederherstellung des bereits gestörten gesetzmässigen Zustands ergreift, stellt keine Zwangsmassnahme dar, fehlt doch jedenfalls eine vorgängig ergangene Sachverfügung (vgl. Tschannen/Zimmer­li/Müller, Verwaltungsrecht, § 32 N 27 ff.; siehe auch Gächter/Egli, Kommentar VwVG, Art. 39 N 11, Art. 41 N 20).

·       Mit dem unmittelbaren Zwang gegen Personen oder an Sachen wirkt die Behörde körperlich auf Personen oder ihre Sachen ein (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, § 32 N 30; Tanquerel, Droit administratif, N 1185). Die mit diesen Zwangsmassnahmen angestrebte Vollstreckung einer Sachverfügung bedarf keiner besonderen gesetzlichen Grundlage; es genügt eine Pauschalermächtigung (für den Bund Art. 41 Abs. 1 Bst. b VwVG) – Ausnahme: schwerer Grundrechtseingriff (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV; in diesem Sinn wohl Jaag, Sanktionen, N 23.27). Massnahmen des unmittelbaren Zwangs können zudem bereits im Sachgesetz verankert sein; dabei dürfen diese nicht verwechselt werden mit solchen, die ergriffen werden müssen, weil die gesetzlich primär vorgesehenen Massnahmen das gesetzliche Ziel nicht erreichen (z.B. Art. 28 GSchG); mit diesen subsidiären Massnahmen werden neue Pflichten geschaffen. Die zu beachtenden Grundsätze bei der Anwendung von Zwangsmassnahmen auf Bundesebene finden sich im ZAG.

·       Verfügungen auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung sind auf dem Wege des SchKG zu vollstrecken (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 1141, 1152 f.; Jaag, Sanktionen, N 23.42 ff.; Art. 40 VwVG).

 

2.             Repressive Zwangsmassnahmen

 

12. Repressive Zwangsmassnahmen sind administrative Rechtsnachteile, disziplinarische Massnahmen, Verwaltungsstrafen und die Bestrafung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen:

·       Administrative Rechtsnachteile sind Massnahmen, durch welche die Behörde dem Bürger gewisse Vorzüge aberkennt (vgl. Tschannen, Systeme, N 259; Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, § 32 N 39, 39 ff.). Darunter fallen die Rücknahme unrechtmässig erlangter Vorteile (z.B. Art. 66 GSchG [dazu Botschaft GSchG 1987, 1150 i.V.m. Botschaft GSchG 1970, 469]), Verweigerung von Verwaltungsleistungen, soweit eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage und ein unmittelbarer sachlicher Zusammenhang besteht (vgl. BGE 137 II 366, E. 3.2), der Widerruf begünstigender Verfügungen, der nicht zu verwechseln ist mit dem Widerruf einer fehlerhaften Verfügung (vgl. BGE 137 I 69), weshalb es einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedarf, sowie die Anordnung polizeilicher Massnahmen (z.B. Meldeauflagen nach Art. 22 Abs. 6 GSchG), welche lediglich der Gefahrenabwehr dienen.

·       Verwaltungsstrafen (für den Bund Art. 41 Abs. 1 Bst. c VwVG) sind punitive Massnahmen gegen Personen, die verwaltungsrechtliche Pflichten verletzt haben (vgl. Tschannen, Systeme, N 262). Im GSchG finden sich ausführliche Regelungen (Art. 70 ff. GSchG; vgl. Komm. zu Art. 70 GSchG).

·       Als Auffangtatbestand (für den Bund Art. 41 Abs. 1 Bst. d VwVG) ist die Beugestrafe (Art. 292 StGB: Bestrafung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen) zu nennen. Das GSchG kennt in Art. 71 Abs. 1 Bst. b GSchG eine Spezialbestimmung (vgl. zur gleichlautenden Bestimmung in Art. 91 Abs. 2 Bst. a LFG BGer 2C_950/2012 vom 8. August 2013, E. 6.2.1; siehe z.B. auch Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 1184 f.). Die Strafandrohung in der Verfügung muss unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels ergangen sein (BGE 124 IV 297, E. II.4.e). Die Verfügung muss das verlangte Verhalten genügend klar bezeichnen (vgl. BGer 2C_950/2012 vom 8. August 2013, E. 6).

·       Schliesslich wären noch die im Rahmen von Art. 53 GSchG nicht relevanten Disziplinarmassnahmen zu nennen (dazu etwa Jaag, Sanktionen, N 23.65 ff.).

 

C.           Grundsätze des Verwaltungszwangs

 

1.             Verhältnismässigkeit

 

13. Wie jedes Staatshandeln ist auch der Verwaltungszwang an das Verhältnismässigkeitsprinzip gebunden (Art. 5 Abs. 2 BV). Auf Bundesebene hält dies Art. 42 VwVG für den Verwaltungszwang ausdrücklich fest: «Die Behörde darf sich keines schärferen Zwangsmittels bedienen, als es die Verhältnisse erfordern.» Daraus folgt dreierlei (vgl. auch Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, § 32 N 14; Gächter/Egli, Kommentar VwVG, Art. 42 N 3, 8 ff.; Jaag, Praxiskommentar VwVG, Art. 42 N 3 ff.; Saladin, Verwaltungsverfahrensrecht, 159 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 1148, 1150 f.; Dubey/Zufferey, Droit administratif, N 2273; BGer 2C_950/2012 vom 8. August 2013, E. 6.4): Die verschiedenen Zwangsmittel sind unterschiedlich streng; es ist deshalb das der Sachlage entsprechende mildeste Mittel auszuwählen. Sodann hat sich auch die Handhabung am Verhältnismässigkeitsprinzip zu orientieren; die Massnahme ist deshalb auf möglichst schonende Art durchzuführen. Schliesslich soll die Verwaltungsbehörde dem Betroffenen unter Androhung der Zwangsmittel eine letzte Erfüllungsfrist einräumen (vgl. für den Bund Art. 41 Abs. 2 und 3 VwVG). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit bezieht sich nicht auf das Zwangsmittel der Schuldbetreibung (vgl. Art. 40 VwVG). Dieses richtet sich nach den Bestimmungen des SchKG (Gächter/Egli, Kommentar VwVG, Art. 42 N 5).

 

2.             Kumulationen von Zwangsmassnahmen

 

14. Das pflichtwidrige Verhalten des Adressaten der Sachverfügung kann Anlass für verschiedene Zwangsmassnahmen bilden. Eine Kumulation von Zwangsmassnahmen ist grundsätzlich zulässig, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen und in ihrer Summe verhältnismässig bleiben; Ausnahme bildet die Kumulation von Massnahmen mit Strafcharakter (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, § 32 N 20; Gächter/Egli, Kommentar VwVG, Art. 42 N 9 ff.; Jaag/Häggi, Praxiskommentar VwVG, Art. 41 N 13).

 

3.             Zwangvollstreckungsverfahren

 

15. Das Zwangsvollstreckungsverfahren folgt, wenn eine vollstreckbare Sachverfügung vorliegt:

·       Die Vollstreckung von repressiven Zwangsmassnahmen erfolgt in der Regel in einem besonderen Verfahren (Verwaltungsverfahren, Verwaltungsstrafverfahren, Strafverfahren [dazu im Einzelnen: Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, § 32 N 45, 54, 60 ff., 70].

·       Die Vollstreckung von exekutorischen Zwangsmassnahmen erfolgt in drei Phasen (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, § 32 N 16; Gächter/Egli, Kommentar VwVG, Art. 41 N 2): erstens die Vollstreckungsverfügung mit der Androhung der Zwangsvollstreckung einschliesslich der Fristansetzung (dazu auch Moor/Poltier, Droit administratif Vol. II, 121 f; Tanquerel, Droit administratif, N 1146), zweitens die Mitteilung über das Wann und Wie der Vollstreckung und drittens deren Ausführung. Davon kann abgewichen werden, wenn Gefahr im Verzug ist. Schliesslich sind die Kosten in einem eigenen Verfahren zu erheben.

 

 

III.        Kommentierung

 

 

A.           Vorbemerkung

 

16. Art. 53 GSchG betrifft entsprechend der Vollzugsregelung des GSchG die Vollstreckung von Verfügungen sowohl des Bundes als auch der Kantone; er erteilt den Behörden die Kompetenz, Verfügungen zu vollstrecken (vgl. Bendel, Rechtsfragen, 19). Auf Bundesebene stellt Art. 53 GSchG eine «Spezial»-Regelung gegenüber dem VwVG dar. Für die Kantone statuiert Art. 53 GSchG eine einheitliche gesetzliche Regelung, welche sich am VwVG orientiert; insofern findet hier eine Teilkodifikation des Verwaltungsvollstreckungsrechts für alle Kantone unter Einschluss des Bundes statt (zu diesem Problem knapp Suhr, Kodifzierung, 98 f.). Diese ist deshalb in einem gewissen Sinn ein Misstrauensvotum des Bundesgesetzgebers gegenüber den kantonalen Gesetzgebern. Historisch betrachtet mag dieser Vorwurf allenfalls berechtigt sein (siehe etwa Botschaft GSchG 1954, 343), aufgrund der Dogmatik des allgemeinen Verwaltungsrechts und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dies nicht mehr nötig.

 

B.            Zwangsmassnahmen (Satz 1)

 

1.             Angeordnete Massnahmen können zwangsweise durchgesetzt werden

 

17. Art. 53 Satz 1 GSchG ermächtigt die Behörden, angeordnete Massnahmen zwangsweise durchzusetzen. Massnahmen sind also bereits angeordnet worden, der Pflichtige hat allerdings die gewässerschutzrechtliche Pflicht (noch) nicht erfüllt. Sie sind dann angeordnet, wenn eine konkrete Situation gegenüber einer Person (individuell-konkret), allenfalls gegenüber mehreren Personen (generell-konkret) geregelt wird. Die Anordnung der Massnahmen erfolgt somit aufgrund einer Sachverfügung oder Allgemeinsachverfügung und nicht unmittelbar gestützt auf das Gesetz.

18. Art. 53 Satz 1 GSchG erlaubt die angeordneten Massnahmen zwangsweise durchzusetzen. Damit wird auf die Zwangsmassnahmen verwiesen – allerdings nur auf die exekutorischen: so verweist die Botschaft GSchG 1987 i.V.m. den beiden Botschaften GSchG 1954 und 1970 (Botschaft GSchG 1954, 343, und Botschaft GSchG 1970, 446, i.V.m. Botschaft GSchG 1987, 1150 [beim Vollzug]) nur auf diese. Ferner werden die Verwaltungsstrafen (Art. 70 ff. GSchG) und die Beugestrafe (Art. 71 Abs. 1 Bst. b GSchG) im GSchG selbst aufgeführt. Diese Normen gelten unabhängig von Art. 53 GSchG; es ist keine weitere Ermächtigung notwendig. Das gleiche gilt auch für die administrativen Rechtsnachteile, welche z.B. in Art. 22 Abs. 6 GSchG und Art. 66 GSchG aufgeführt sind. Da die Anwendung repressiver Zwangsmassnahmen einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedarf, sind deshalb nur die im GSchG genannten möglich. Dies gilt sowohl für den Bund als auch für die Kantone. Diese können m.E. – abgesehen von den hier nicht relevanten disziplinarischen Zwangsmassnahmen – keine eigenen repressiven Massnahmen gestützt auf das kantonale Recht erlassen, weil diese immer einen Bezug zum Gewässerschutz haben und der Bundesgesetzgeber diesbezüglich seine Regelungskompetenz wahrgenommen hat (Art. 49 Abs. 1 BV).

19. Art. 53 Satz 1 GSchG führt nicht aus, welche exekutorischen Zwangsmassnahmen ergriffen werden dürfen: für Bundesbehörden gilt deshalb Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b VwVG; für die Kantone – wie sich aus Satz 2 ergibt (s. N 25 ff.) – grundsätzlich ebenfalls. Als exekutorische Massnahmen (dazu N 11) kommen deshalb sowohl die Ersatzvornahme als auch der unmittelbare Zwang gegen Personen oder an Sachen in Betracht, worauf bereits Art. 12 GSchG 1955 und Art. 7 GSchG 1971 hingewiesen und die beiden entsprechenden Botschaften auch hervorgehoben haben (vgl. Botschaft GSchG 1954, 343, und Botschaft GSchG 1970, 446 i.V.m. Botschaft GSchG 1987, 1150 [beim Vollzug]). Als unmittelbarer Zwang ist etwa die zeitweise Schliessung eines gewässerverunreinigenden Betriebs oder ein gewaltsames Eindringen in ein Grundstück im Rahmen des verweigerten Zutritts nach Art. 52 GSchG zu nennen. Öffentlich-rechtliche Geldforderungen sind auf dem Weg der Schuldbetreibung durchzusetzen (vgl. z.B. Wiederkehr/Richli, Verwaltungsrecht, N 3108 ff).

20. Die Einforderung von verwaltungsrechtlichen Pflichten steht nicht im Belieben der Behörden; vielmehr ist der verwaltungsrechtlichen Ordnung in gleichmässiger Weise Nachachtung zu verschaffen (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, § 32, N 1). Das Modalverb «können» gestattet deshalb keinen Opportunismus, sondern will auf die Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips verweisen. Danach müssen Massnahmen geeignet, erforderlich und zumutbar sein. Zu berücksichtigen sind die Rangordnung der Zwangsmittel, deren Handhabung und die ausdrückliche Androhung der Zwangsmittel mit der Einräumung (Ausnahme: Gefahr im Verzuge [für den Bund Art. 41 Abs. 3 VwVG]) einer letzten Erfüllungsfrist (dazu N 13).

21. Art. 53 GSchG regelt weder die Voraussetzungen noch – mit Ausnahme einer rudimentären Regelung des Verhältnismässigkeitsprinzis – die Grundsätze des Verwaltungszwangs. Anwendbar sind deshalb die von Lehre und Rechtsprechung und aufgrund von Art. 39 ff. VwVG entwickelten Prinzipien (vgl. N 8 ff., 13 ff.).

 

2.             Zuständigkeit

 

22. Art. 53 GSchG berechtigt Behörden, die von ihnen angeordneten Massnahmen zwangsweise durchzusetzen. Zuständig für die Vollstreckung der «von ihnen angeordneten Massnahmen» sind somit diejenigen Behörden, die das GSchG vollziehen; es sind diejenigen staatlichen Verwaltungsträger, die die Sachverfügung erlassen oder – mit den Worten des GSchG – die die ursprünglichen Massnahmen angeordnet haben. Die oben aufgeführte Regel (N 9), wonach die zum Erlass der Sachverfügung zuständige Behörde i.d.R. auch für die Vollstreckung zuständig ist, erlaubt insofern keine Ausnahmen. Entsprechend der Vollzugsaufteilung (Art. 45 und 48 GSchG) des GSchG sind mit Behörden die kantonalen und die Bundesbehörden gemeint.

23. Die Ersatzvornahme kann die Behörde selber mit ihren Funktionären durchführen oder durch Dritte vornehmen lassen (vgl. Tschannen/Zimmerli/
Müller, Verwaltungsrecht, § 32 N 25; Moor/Poltier, Droit administratif Vol. II, 123; Tanquerel, Droit administratif, N 1186). Zwischen dem Pflichtigen und dem Beauftragten entstehen i.d.R. keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen; der Beauftragte ist Verwaltungshelfer (vgl. Tschannen/Zimmerli/
Müller, Verwaltungsrecht, § 5 N 10a); allerdings wäre in gewissen Fällen auch eine Auslagerung von Verwaltungsaufgaben denkbar.

24. Unmittelbarer Zwang gegen Personen oder an Sachen kann m.E. nur vom Staat wahrgenommen werden. Eine Übertragung an Vollzugshelfer bzw. eine Auslagerung an Dritte ist aufgrund von potentieller Zwangsanwendung m.E. nicht zulässig (vgl. dazu Zünd/Errass, Privatisierung, 176 f.). Für den Bund ist dabei das ZAG zu beachten. Da es der Gewässerschutzbehörden i.d.R. nicht zusteht, Zwang anzuwenden (vgl. Zünd/Errass, Privatisierung, 165 r.Sp. m.w.H.), werden auf kantonaler Ebene die Gewässerschutzbehörden durch die Polizei unterstützt (vgl. z.B. Bendel, Rechtsfragen, 22).

 

C.           Subsidiäres Bundesrecht für die Kantone (Satz 2)

 

25. Nach Satz 2 von Art. 53 GSchG ist im kantonalen Verfahren Art. 41 VwVG anwendbar, soweit das kantonale Recht keine oder keine strengeren Vorschriften enthält.

26. Das GSchG wird mit wenigen Ausnahmen durch die Kantone vollzogen (Art. 45 und 48 GSchG); das Verfahrensrecht ist in diesen Fällen grundsätzlich kantonales Recht (Art. 46 BV; siehe auch 43, 51 BV [Aufgaben‑ und Organisationsautonomie]). Nicht anders ist es bei der Vollstreckung von Verfügungen. Diese Grundkonzeption liegt auch Art. 53 Satz 2 GSchG zugrunde. Allerdings verlangt der Bundesgesetzgeber die Einhaltung eines gewissen Standards, welcher durch Art. 41 VwVG bestimmt wird.

27. Nach Art. 53 Satz 2 GSchG ist im kantonalen Verfahren Art. 41 VwVG anwendbar, soweit das kantonale Recht keine oder keine strengeren Vorschriften enthält. Im Einzelnen gilt Folgendes:

·       Kennt das kantonale Recht für die Vollstreckung von Verfügungen keine Bestimmung, gilt Art. 41 VwVG.

·       Kennt das kantonale Recht für die Vollstreckung von Verfügungen demgegenüber Bestimmungen, so ist Art. 41 VwVG anwendbar, wenn die kantonalen Bestimmungen nicht strenger sind als Art. 41 VwVG. Gleich streng genügt für eine Anwendung nicht, was im Hinblick auf einen einheitlichen Bundesvollzug (Art. 43a Abs. 1 BV) und unter Berücksichtigung des Umsetzungsföderalismus (Art. 46 Abs. 1 BV) m.E. zu weit geht; neuere Regelungen kennen denn auch nur die Anforderung, dass sie mindestens den Bestimmungen des Bundes entsprechen müssen (z.B. Art. 111 Abs. 3 BGG).

28. «Strengere Vorschriften», «prescriptions plus sévères», «prescrizioni più severe» sind solche, welche die Sachverfügungen besser durch Vollstreckungshandlungen verwirklichen bzw. in Bezug auf die Vollstreckung der Sachverfügungen weiter gehen bzw. effizienter sind als das VwVG. Da sich der Verweis nach Satz 1 nur auf die exekutorischen Zwangsmassnahmen bezieht, können diese strengeren Massnahmen nur im Rahmen der exekutorischen Zwangsmassnahmen liegen. Ob es solche überhaupt gibt, ist fraglich. Zudem dürften sie auch problematisch sein:

·       Zwangsmassnahmen unterstehen dem Verhältnismässigkeitsprinzip (s. N 13). Es ist deshalb die mildeste Zwangsmassnahme auszuwählen; strengere sind deshalb i.d.R. nicht notwendig, erforderlich oder zumutbar. Auch ein Verzicht auf die Androhung und die Gewährung einer letzten Erfüllungsfrist ist mit Ausnahme bei Gefahr im Verzuge nicht möglich; sie sind durch die Verwaltungsrechtsdogmatik anerkannte Ausprägungen des Verhältnismässigkeitsprinzips.

·       Auch auf die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit kann z.T. wegen der Natur der Sache, z.T. wegen Rechtsstaatlichkeitsgründen nicht verzichtet werden (vgl. Gächter/Egli, Kommentar VwVG, Art. 39 N 12, 22 ff.).

29. Alles in allem bezeichnen somit Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b sowie Abs. 3 VwVG i.V.m. der Verwaltungsdogmatik sowohl für den Bund als auch für die Kantone die notwendigen Zwangsmassnahmen.

 

 

Résumé

L'art. 53 LEaux autorise l'autorité à exécuter les mesures qu'elle a ordonnées par voie de contrainte. A cet effet, il est renvoyé aux moyens de contrainte de l'exécution forcée développés par la doctrine et la jurisprudence et sur la base des art. 40 et 41 al. 1 let. a et b PA. Les mesures de contrainte répressives ont leur fondement dans la LEaux elle-même et ne nécessitent ainsi pas d'autorisation supplémentaire pour leur application. La deuxième phrase de l'art. 53 LEaux codifie la procédure administrative exécutoire pour les cantons.

 

 

Literatur: Ackermann Schwendener Christine, Die klassische Ersatzvornahme als Vollstreckungsmittel des Verwaltungsrechts, Diss. Zürich 1999 (zit. Ersatzvornahme); Bendel Felix, Rechtsfragen des Gewässerschutzes in der Schweiz – Grundbegriffe, Verwaltungszwang, Rechtsmittel, Bern 1970 (zit. Rechtsfragen); Dubey Jacques/Zufferey Jean-Baptiste, Droit administratif général, Bâle 2014 (zit. Droit administratif); Jaag Tobias, Sanktionen, in: Biaggini Giovanni/Häner Isabelle/Saxer Urs et al. (Hrsg.), Fachhandbuch Verwaltungsrecht – Expertenwissen für die Praxis, Zürich 2015 (zit. Sanktionen); Locher Alexander, Verwaltungsrechtliche Sanktionen – rechtliche Ausgestaltung, Abgrenzung und Anwendbarkeit der Verfahrensgarantien, Diss. Zürich 2013 (zit. Sanktionen); Moor Pierre/Poltier Etienne, Droit administratif, Vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 3ème éd., Berne 2011 (cit. Droit administratif Vol. II); Ogg Marcel, Die verwaltungsrechtlichen Sanktionen und ihre Rechtsgrundlagen, Diss. Zürich 2001 (zit. Sanktionen); Saladin Peter, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979 (zit. Verwaltungsverfahrensrecht); Suhr Reto, Möglichkeiten und Grenzen der Kodifizierung des allgemeinen Teils des schweizerischen Verwaltungsrechts, Diss. Zürich 1974 (zit. Kodifizierung); Tanquerel Thierry, Manuel de droit administratif, Genève/Zurich/Bâle 2011 (cit. Droit administratif); Tschannen Pierre, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern 2008 (zit. Systeme); Wiederkehr René/Richli Paul (Hrsg.), Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts – eine systematische Analyse der Rechtsprechung, Band I, Bern 2012 (zit. Verwaltungsrecht); Zünd Andreas/Errass Christoph, Privatisierung von Polizeiaufgaben, in: Sicherheit & Recht 2012, 162 ff. (zit. Privatisierung).