Befehle des Menübands überspringen
Zum Hauptinhalt wechseln

Art. 68 GSchG - Art. 68 LEaux

Marti Arnold 

 

 

Landumlegung, Enteignung und Besitz

1         Soweit der Vollzug dieses Gesetzes es erfordert und sofern ein freihändiger Erwerb ausser Betracht fällt, können die Kantone Landumlegungen anordnen. Bund und Kantone können die notwendigen Rechte im Enteignungsverfahren erwerben. Sie können diese Befugnis Dritten übertragen.

2         Das Enteignungsverfahren kommt erst zur Anwendung, wenn die Bemühungen für einen freihändigen Erwerb oder für eine Landumlegung nicht zum Ziele führen.

3         Die Kantone können in ihren Ausführungsvorschriften das Bundesgesetz vom 20. Juni 1930 über die Enteignung als anwendbar erklären; sie sehen vor, dass:

a.       die Kantonsregierung über streitig gebliebene Einsprachen entscheidet;

b.       der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission das abgekürzte Verfahren bewilligen kann, wenn sich die von der Enteignung Betroffenen genau bestimmen lassen.

4         Für Werke, die das Gebiet mehrerer Kantone beanspruchen, ist das eidgenössische Enteignungsrecht anwendbar. Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation entscheidet über die Enteignung.

5         Die genutzten Flächen des Gewässerraums bleiben soweit wie möglich im Besitz der Landwirte. Sie gelten als Biodiversitätsförderflächen.

Remembrement, expropriation et possession

1         Si l'exécution de la présente loi l'exige et qu'une acquisition de gré à gré n'est pas possible, les cantons peuvent ordonner des remembrements. La Confédération et les cantons peuvent acquérir les droits nécessaires par voie d'expropriation. Ils peuvent transférer le droit d'expropriation à des tiers.

2         La procédure d'expropriation ne devient applicable que s'il n'a pas été possible d'atteindre l'objectif visé au moyen d'une acquisition de gré à gré ou d'un remembrement.

3         Dans leurs dispositions d'exécution, les cantons peuvent déclarer applicable la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation et prévoir que:

a.       le gouvernement cantonal statue sur les oppositions non réglées;

b.       le président de la Commission fédérale d'estimation peut autoriser l'application de la procédure sommaire lorsqu'il est possible de déterminer exactement les personnes touchées par l'expropriation.

4         La législation fédérale sur l'expropriation s'applique aux ouvrages qui se situent sur le territoire de plusieurs cantons. Le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication statue sur les expropriations.

5         Toute surface exploitée dans l'espace réservé aux eaux reste, dans la mesure du possible, en possession de l'agriculteur. Elle est considérée comme une surface de promotion de la biodiversité.

Ricomposizione particellare, espropriazione e possesso

1         Se l'esecuzione della presente legge lo esige, i Cantoni possono ordinare ricomposizioni particellari, sempreché un acquisto a trattative private non entri in linea di conto. La Confederazione e i Cantoni possono acquistare i diritti necessari mediante espropriazione. Possono delegare tale facoltà a terzi.

2         La procedura d'espropriazione è applicabile soltanto se sono falliti i tentativi di acquistare i diritti necessari mediante trattative private o ricomposizione particellare.

3         Nelle loro prescrizioni esecutive, i Cantoni possono dichiarare applicabile la legge federale del 20 giugno 1930 sull'espropriazione; essi prevedono che:

a.       il governo cantonale decida sulle opposizioni rimaste controverse;

b.       il presidente della Commissione federale di stima possa autorizzare la procedura abbreviata, qualora le persone colpite dall'espropriazione possano essere esattamente determinate.

4         La legislazione federale sull'espropriazione è applicabile alle opere situate sul territorio di più Cantoni. Il Dipartimento federale dell'ambiente, dei trasporti, dell'energia e delle comunicazioni decide sulle espropriazioni.

5         Le superfici sfruttate dello spazio riservato alle acque restano per quanto possibile in possesso degli agricoltori. Sono considerate superfici per la promozione della biodiversità.

 

Inhaltsübersicht

Entstehungsgeschichte​1
II. ​Allgemeine Bemerkungen​6
A.Art. 68 GSchG als Landerwerbsnorm für den Gewässerschutz​6
B.Verhältnis zur materiellen Enteignung​8
C.Vorbehalt von Spezialvorschriften​9
III. ​Kommentierung12
A.Freihändiger Erwerb, Landumlegung und Enteignung (Abs. 1)12
1.Bedürfnis, Voraussetzungen und Arten des Landerwerbs12
​2.Freihändiger Erwerb16
3.Landumlegung17
4.Formelle Enteigung20
​B.Subsidiarität des Enteigungsverfahrens (Abs. 223
​C.​Anwendbares Enteignungsrecht (Abs. 3)26
​D.​Kantonsübergreifende Werke (Abs. 4) 28
​E.​Verbleib des Gewässerraums im Besitz der Landwirte (Abs. 5)29

 

 

I.              Entstehungsgeschichte

 

 

1. Bereits im ersten Gewässerschutzgesetz fand sich eine Bestimmung über die Enteignung (Art. 13 GSchG 1955), wonach die Kantonsregierung Gemeinden und privaten Unternehmen das Enteignungsrecht für die Erstellung der erforderlichen (Abwasser‑)Anlagen gewähren konnte (Abs. 1). Die Kantone wurden hierbei ermächtigt, in ihren Ausführungsbestimmungen das Bundesenteignungsrecht (EntG) anwendbar zu erklären, wobei über streitige Einsprachen und die Plangenehmigung aber die Kantonsregierung (nicht der Bundesrat) entscheiden sollte (sofern nicht mehrere Kantone beteiligt oder betroffen sind) und die Anwendung des abgekürzten Verfahrens erleichtert wurde (Abs. 2). Für Gemeinschaftswerke, welche das Gebiet mehrerer Kantone betreffen, sollte demgegenüber – mit den Einschränkungen des Abs. 2 – von Gesetzes wegen das EntG zur Anwendung gelangen (Abs. 3). Der BR wollte ursprünglich das Verfahren gemäss EntG in allen Fällen vorschreiben (vgl. Botschaft GSchG 1954, 342 zu Art. 10 E-GSchG 1954).

2. Im Gewässerschutzgesetz von 1971 wurde der Wortlaut der bisherigen Enteignungsvorschrift in der neuen Bestimmung von Art. 9 GSchG 1971 im Wesentlichen übernommen, aber die Möglichkeit der Enteignung ausdrücklich auch auf die neu geschaffenen Schutzzonen ausgedehnt und die Delegationsmöglichkeit auf Korporationen und Zweckverbände erweitert (Abs. 1); überdies wurde der Entscheid über strittige Einsprachen bei Bundeszuständigkeit nun dem in der Sache zuständigen Departement zugewiesen (Abs. 3; vgl. dazu auch Botschaft GSchG 1970, 480 zu Art. 9 E-GSchG 1970 und Hess/Weibel, Kommentar EntG, Bd. II, 347 ff., N 4 ff.).

3. Im heute geltenden Gewässerschutzgesetz von 1991 wurde der Enteignungsartikel in Anlehnung an das zuvor erlassene Umweltschutzgesetz neu formuliert, aber inhaltlich nur wenig verändert (Art. 68 GSchG). Immerhin wurde das Enteignungsrecht neu auch dem Bund eingeräumt und es wurde die Übertragung desselben generell «an Dritte» ermöglicht (Abs. 1; vgl. dazu Botschaft GSchG 1987, 1083 f.; zum Bedürfnis eines Enteignungsrechts des Bundes namentlich im Hinblick auf eine Ersatzvornahme durch den Bund Hess/Weibel, Kommentar EntG, Bd. II, 356, N 39; vgl. im Übrigen zu diesen beiden Änderungen auch Loretan, Kommentar USG, Art. 58 N 3, 21 f.). Die dem USG entsprechende Erweiterung der direkten Anwendbarkeit des EntG auf Gemeinschaftswerke unabhängig davon, ob das Gebiet mehrerer Kantone betroffen ist (Abs. 3), wurde mit der USG-Revision von 1995 wieder rückgängig gemacht (vgl. dazu Loretan, Kommentar USG, Art. 58 N 27). Der Entscheid über die Ausübung des Enteignungsrechts bei kantonsübergreifenden Werken wurde aufgrund der Verschiebung der GSchG-Fachbehörde (des BAFU bzw. des früheren BUWAL) ins UVEK gestützt auf Art. 16 Abs. 3 PublV dem UVEK übertragen (vgl. dazu auch Loretan, Kommentar USG, Art. 58 N 28).

4. Eine bedeutsame Änderung und Erweiterung der Enteignungsvorschrift von Art. 68 GSchG erfolgte durch die GSchG-Revision vom 11. Dezember 2009 (neue Renaturierungsvorschriften als indirekter Gegenvoschlag zur Volksinitiative «Lebendiges Wasser»). Ein zentraler Punkt dieser Revision bestand darin, für wichtige Gewässerabschnitte eine Renaturierung (Revitalisierung) vorzusehen und einen mit Nutzungseinschränkungen verbundenen Gewässerraum festzulegen (vgl. dazu den Bericht UREK-S Schutz und Nutzung, 8043 ff.). Da namentlich für die vorgesehenen Revitalisierungen das nötige Land zur Verfügung stehen muss, aber grossflächige Enteignungsmassnahmen vermieden werden sollten, schlug die UREK-S vor, als mildere Variante die Anordnung von Landumlegungen durch die Kantone vorzusehen (vgl. zum Vorschlag einer entsprechenden Erweiterung der Sachüberschrift und der Anfügung eines neuen Abs. 4 Bericht UREK-S Schutz und Nutzung, 8064). In der parlamentarischen Beratung wurde der Enteignungsartikel auf Vorschlag der UREK-N hin wesentlich angereichert und mit landwirtschafts‑ und eigentumspolitischen Anliegen verbunden. So sollten an erster Stelle (mit entsprechender Erwähnung auch im Sachtitel von Art. 68 GSchG [«Nutzung, Landumlegung und Enteignung»]) Aussagen zur Nutzung des Gewässerraums durch die Landwirte gemacht und überdies das Verhältnis zwischen Landumlegung und Enteignung sowie zwischen formeller und materieller Enteignung geregelt werden (vgl. den Antrag der UREK-N vom 31. März 2009, AB 2009 N 660, und dazu Votum Nordmann, AB 2009 N 639). Im Rahmen der Differenzbereinigung wurde hierauf verzichtet, aber ausdrücklich das Primat des freihändigen Erwerbs und eine eigentliche Subisidiaritäts‑Stufenordnung für die Zulässigkeit der Enteigung im Gesetzestext verankert (Subsidiarität der Enteignung gegenüber freihändigem Erwerb und Landumlegung; heute Art. 68 Abs. 1 und 2 GSchG). Überdies wurde angeordnet, dass die genutzten Flächen des Gewässerraums soweit wie möglich im Besitz der Landwirte bleiben und als ökologische Ausgleichsflächen gelten sollten (heute Art. 68 Abs. 5 GSchG). Als neue Sachüberschrift wurde der Titel «Landumlegung, Enteignung und Besitz» gewählt (vgl. zur Differenzbereinigung namentlich den im Wesentlichen von beiden Räten übernommenen Antrag der UREK-S vom 18. Mai 2009, AB 2009 S 878 f., sowie die zusätzliche Änderung von Art. 68 Abs. 1 GSchG gemäss Antrag der UREK-N vom 20. Oktober 2009 und dazu AB 2009 N 1914 f., sowie AB 2009 S 1114 [insb. Votum Lombardi]).

5. Mit der Änderung des Landwirtschaftsgesetzes im Rahmen der Agrarpolitik 2014–2017 wurde der bisherige Begriff «ökologische Ausgleichsfläche» entsprechend der erweiterten Zielsetzung der Biodiversitätsstragie des Bundes durch den Begriff «Biodiversitätsförderflächen» ersetzt (vgl. Art. 70a Abs. 2 Bst. c LwG), was eine entsprechende Anpassung der Begriffsverwendung auch in Art. 68 Abs. 5 GSchG zur Folge hatte (vgl. dazu Botschaft Agrarpolitik 2014–2017, 2075 ff., insb. 2202, 2276).

 

 

II.           Allgemeine Bemerkungen

 

 

A.           Art. 68 GSchG als Landerwerbsnorm für den Gewässerschutz

 

6. Art. 68 GSchG bildete ursprünglich die allgemeine Vorschrift für den Fall einer erforderlichen formellen Enteignung (zwangsweiser Entzug von Eigentumsrechten gegen Entschädigung) beim Vollzug des Gewässerschutzrechts, wobei Zulässigkeit, Gegenstand und Verfahren einer solchen Enteigung geregelt wurden. Bezüglich des Verfahrens und der sich im Zusammenhang mit der Enteigung stellenden Detailfragen beschränkte sich die Regelung freilich grundsätzlich stets darauf, die Anwendung des Bundesenteignungsgesetzes zu ermöglichen bzw. für bestimmte Fälle vorzusehen (vgl. heute Abs. 3 und 4; zu neuen Fragen und zur geplanten Revision des Bundesenteignungsgesetzes Marti, Grundsätze, 141 ff.). Insbesondere wird die Bestimmung der Enteignungsschädigung im Rahmen der Wertgarantie von Art. 26 Abs. 2 BV ganz dem kantonalen bzw. eidgenössischen Enteigungsrecht überlassen (vgl. dazu Vallender/Hettich, St. Galler Kommentar, Art. 26 N 72 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 2105 ff., 2194 ff.). Als Modell für die Formulierung von Art. 68 GSchG diente wie in anderen umweltrechtlichen Erlassen Art. 58 USG, der seinerseits auf Enteignungsartikel der früheren Gewässerschutzgesetze zurückging. Die entsprechenden Vorschriften sollen die Handlungsfreiheit des zuständigen Gemeinwesens bei der Erfüllung der vorgeschriebenen öffentlichen Aufgaben sicherstellen (vgl. dazu N 3 und Loretan, Kommentar USG, Art. 58 N 1 f., 4). Insoweit kann denn auch für die Auslegung und Anwendung von Art. 68 GSchG auf Lehre und Rechtsprechung zu Art. 58 USG und ähnlichen Bestimmungen in andern umweltrechtlichen Erlassen zurückgegriffen werden. Allerdings kam dem Art. 68 GSchG von Anfang an grössere Bedeutung zu als Art. 58 USG, der weitgehend als Auffangnorm fungiert (Loretan, Kommentar USG, Art. 58 N 5, 29), da das Gewässerschutzrecht die Erstellung spezifischer Werke (namentlich Abwasser-Reinigungsanlagen und Abwasser-Leitungen) sowie den Schutz von Trinkwasserfassungen erfordert, wofür das nötige Land bzw. die entsprechenden Rechte nicht immer freihändig erworben werden können.

7. Eine über die blosse Schaffung einer Rechtsgrundlage für die formelle Enteigung hinausgehende Bedeutung kommt Art. 68 GSchG nun seit der Revision des GSchG von 2009 zu. Nicht nur wurde das Verhältnis von freihändigem Erwerb, Landumlegung und Enteignung im Sinne einer ausdrücklichen Subsidiaritäts-Stufenordnung neu geregelt (Abs. 1 und 2), sondern es wurde zusätzlich auch eine Anordnung bezüglich der landwirtschaftlich nutzbaren Flächen des neu geschaffenen Gewässerraumes angefügt (Abs. 5; vgl. dazu N 4). Hierbei handelt es sich freilich nicht um eine eigentliche Nutzungsvorschrift, sondern um eine landwirtschafts‑ und eigentumspolitisch motivierte Anordnung, weshalb als neue Sachüberschrift zu Recht «Landumlegung, Enteignung und Besitz», nicht «Nutzung, Landumlegung und Enteignung» gewählt wurde (vgl. auch N 4 und N 29 f.). Beide Neuerungen betreffen namentlich die vorgesehene Revitalisierung von wichtigen Gewässerstrecken und die Ausscheidung des Gewässerraums, dürften aber für andere Fragen des Landbedarfs nach GSchG – ausser eventuell im Zusammenhang mit der Ausscheidung von Gewässerschutz-Schutzzonen – kaum von Bedeutung sein (vgl. auch N 12, 17, 19).

 

B.            Verhältnis zur materiellen Enteignung

 

8. Keine Regelung enthält Art. 68 GSchG zur Frage der materiellen Enteignung (sog. enteignungsähnlicher Eingriff durch Verfügungs‑ oder Nutzungsbeschränkungen ohne Übergang von Eigentumsrechten) im Zusammenhang mit Massnahmen nach GSchG. Ob dieser Tatbestand vorliegt und welche Entschädigungsfolgen sich hieraus ergeben, leiten Lehre und Rechtsprechung – soweit ausdrückliche Regelungen fehlen – aus Art. 26 Abs. 2 BV bzw. bei Folgen raumplanerischer Massnahmen aus Art. 5 Abs. 2 RPG ab (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 2176 ff.; Vallender/Hettich, St. Galler Kommentar, Art. 26 N 65 ff.; zur Abgrenzung von formeller und materieller Enteignung auch Loretan, Kommentar USG, Art. 58 N 18). Eine Priorität der materiellen gegenüber der formellen Enteignung (Entschädigung statt Landübernahme) wie sie die UREK-N vorschlug (vgl. dazu N 4), besteht nicht und würde auch kaum Sinn machen. Vielmehr ist eine formelle Enteigung (Überführung des Eigentums in den Besitz des Staates oder eines vom Staat ermächtigten Dritten) anstelle blosser einschränkender Nutzungsvorschriften nur zulässig, wenn sie für den Vollzug erforderlich ist und ein freihändiger Erwerb oder eine Landumlegung nicht möglich ist bzw. nicht zum Ziel führt (vgl. dazu N 20 ff.). Umgekehrt bilden blosse Nutzungsbeschränkungen (ohne Eigentumsübergang) grundsätzlich nur dann eine materielle Enteignung, wenn ein besonders schwerer Eingriff ins Eigentum vorliegt, namentlich den Entzug einer unmittelbar möglichen baulichen Nutzung durch eine staatliche Eigentumsbeschränkung ohne Eigentumsübergang, welche anders als weniger weit gehende öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen aber nicht entschädigungslos hingenommen werden muss (vgl. dazu und zu den Ausnahmen Vallender/Hettich, St. Galler Kommentar, Art. 26 N 59 ff.; Häfelin/Müller/
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 2176 ff., 2208 sowie N 9). Dem Anliegen der UREK-N (Schutz der landwirtschaftlichen Bewirtschafter) wurde daher zu Recht nur mit der Vorschrift von Art. 68 Abs. 5 GSchG Rechnung getragen, wonach die genutzten Flächen des Gewässerraums soweit wie möglich im Besitz der Landwirte bleiben (vgl. dazu N 29 f.).

 

C.           Vorbehalt von Spezialvorschriften

 

9. Einzelne Bestimmungen des GSchG enthalten Spezialvorschriften zur formellen und materiellen Enteignung in einzelnen Anwendungsbereichen des GSchG. So sieht im Bereich des planerischen Schutzes des Grundwassers Art. 20 Abs. 2 Bst. c GSchG vor, dass die Inhaber von Grundwasserfassungen für allfällige Entschädigungen von Eigentumsbeschränkungen im Zusammenhang mit der Ausscheidung von Grundwasserschutzzonen aufkommen müssen und Art. 21 Abs. 2 GSchG hält fest, dass die Kantone Entschädigungen von Eigentumsbeschränkungen im Zusammenhang mit der Ausscheidung von Grundwasserarealen auf die späteren Inhaber von Grundwasserfassungen und Anreicherungsanlagen überwälzen können. In beiden Fällen handelt es sich um Entschädigungen aus materieller Enteignung, wobei für Verfahren und Rechtsschutz nach herrschender Auffassung mangels besonderer Bestimmungen das kantonale Recht massgebend ist (offen ist, ob die erwähnten Regeln auch für freiwillig bezahlte Entschädigungen gelten). Eine materielle Enteignung ist in der Regel allerdings nicht gegeben, da die entsprechenden planerischen Schutzmassnahmen des GSchG polizeilich motiviert sind (Quell‑ und Grundwasserschutz) und in der Landwirtschaftszone ein Verbot der intensiven landwirtschaftlichen Nutzung überdies keinen schwerwiegenden Eigentumseingriff darstellt (vgl. für die Ausscheidung von Grundwasser-Schutzzonen den Grundsatzentscheid BGE 106 Ib 330 ff., BGer 1A.147/1989 vom 20. Juni 1990, in: ZBl 1991, 557 ff., sowie Hess/Weibel, Kommentar EntG, Bd. II, 358 ff., N 45 ff. zu den entsprechenden Bestimmungen des GSchG 1971). Sofern eine bestehende Nutzung verboten wird oder eine Auszonung von baureifem oder grob erschlossem Land erfolgt, können allerdings auch rein polizeilich motivierte Nutzungsbeschränkungen eine materielle Enteignung bewirken (so bejaht in BGE 106 Ib 336 ff. [Ausscheidung einer Grundwasserschutzzone zum Schutz eines Grundwasserpumpwerkes]; differenzierend zu den einzelnen GSchG-Schutzzonen Henny, Protection des eaux, 186 f.). Daneben enthält Art. 20 Abs. 2 Bst. b GSchG aber auch eine Spezialbestimmung zur formellen Enteigung: Danach müssen die Inhaber von Grundwasserfassungen die erforderlichen dinglichen Rechte erwerben. Damit wird jedoch nur die Entschädigungspflicht besonders zugewiesen; im Übrigen gilt für Zulässigkeit, Gegenstand und Verfahren der Enteigung Art. 68 GSchG (vgl. dazu Art. 20 GSchG N 25 und insbesondere Hess/Weibel, Kommentar EntG, Bd. II, 355 f., N 34 ff. zur entsprechenden früheren Bestimmung des GSchG 1971; vgl. auch N 21 f.).

10. Ebenfalls besonders geregelt ist die Enteignung von Wassernutzungsrechten im Bereich der Sanierung von Wasserentnahmen aufgrund der Restwasservorschriften. Entsprechende Sanierungen sollen in einer ersten Stufe nur soweit gehen, dass keine Entschädigungspflicht begründet wird. Bei Fliessgewässern in Landschaften oder Lebensräumen, die in nationalen oder kantonalen Inventaren aufgeführt sind, oder wenn dies andere überwiegende öffentliche Interessen erfordern, sind jedoch weitergehende Sanierungsmassnahmen erforderlich. Das Verfahren für die Feststellung der Entschädigungspflicht und die Festsetzung der Entschädigung richtet sich hierbei nach dem EntG (vgl. Art. 80 Abs. 1 und 2 und für erst geplante Wasserentnahmen Art. 83 Abs. 1 und 2 GSchG). Nach herrschender Auffassung handelt es sich hierbei in der Regel um eine materielle Enteignung und nur in Ausnahmefällen um eine formelle Enteignung. Aufgrund der Verweisung auf das EntG richten sich Verfahren und Rechtsschutz nach dem Bundesrecht, wobei dies aufgrund der zitierten Spezialbestimmungen auch für den Ausnahmefall einer formellen Enteignung gilt (vgl. dazu Art. 80 GSchG N 56 ff. und Riva, Wohlerworbene Rechte, 193 ff., 218 ff.).

11. Keine besondere Regelung enthält das GSchG für Entschädigungsfragen im Zusammenhang mit der Ausscheidung von Gewässerräumen gemäss Art. 36a GSchG. Das Vorliegen und die allfälligen Folgen einer materiellen Enteignung beurteilt sich somit – wie erwähnt (N 8) – nach allgemeinen Grundsätzen. Da dem Gewässerraum nicht nur eine polizeiliche (Hochwasserschutz; Gefahrenprävention), sondern auch eine raumplanerische und ökologische Funktion zukommt, kann er – insbesondere bei Eintritt der vollständigen Unüberbaubarkeit eines Baugrundstücks – eine materielle Enteignung bewirken. Die eingeschränkte Nutzbarkeit von Landwirtschaftsland wird dagegen aufgrund der bereits bisher bestehenden Einschränkungen (Gewässerschutzvorschriften und Naturschutz im Uferbereich) und der erhältlichen Direktzahlungen (vgl. dazu N 30) kaum je zu einer materiellen Enteignung führen. Für Verfahren und Rechtsschutz zur Geltendmachung einer allfälligen materiellen Enteigung gilt hierbei mangels besonderer Vorschriften das kantonale Recht (vgl. dazu Fritzsche, Entschädigungspflicht, 226 ff., insb. 233 ff.; 238 ff.; Fritzsche, Entschädigungspflicht Volltext, 39 ff., insb. 49, 54 f., 62 f.; Henny, Protection des eaux, 190).

 

 

III.        Kommentierung

 

 

A.           Freihändiger Erwerb, Landumlegung und Enteignung (Abs. 1)

 

1.             Bedürfnis, Voraussetzungen und Arten des Landerwerbs

 

12. Der Landerwerb spielt für die Errichtung der zum Vollzug des Gewässerschutzrechts erforderlichen Anlagen (insb. Abwasserreininungsanlagen und Abwasserleitungen), deren Standorte häufig durch die gegebenen geographischen und siedlungsplanerischen Verhältnissen stark vorbestimmt werden, eine grosse Rolle. Gar von entscheidender Bedeutung ist der Landerwerb für die neu vorgeschriebene Renaturierung wichtiger Gewässerstrecken, zumal hiefür relativ umfangreiche Revitalisierungsflächen benötigt werden (vgl. dazu Maurer, Revitalisierung, 450; BAFU, Revitalisierung Fliessgewässer, 20, 31). Die blosse planerische Ausscheidung von Gewässerräumen mit eingeschränkter Nutzungsmöglichkeit benötigt demgegenüber keinen Landerwerb, kann aber unter bestimmten Umständen zu einer materiellen Enteignung führen (vgl. dazu N 11). Zu berücksichtigen ist beim Landerwerb an Gewässern deren besondere eigentumsrechtliche Situation. So besteht nach Art. 664 Abs. 2 ZGB und den kantonalen Ausführungsgesetzen eine gesetzliche Vermutung, dass die oberirdischen Gewässer (Seen, Flüsse, Bäche) im öffentlichen Eigentum des Kantons oder der Gemeinden stehen, wobei mangels einer anderen Abgrenzung der mittlere Wasserstand die Grenze zwischen dem öffentlichen Eigentum und dem privaten Eigentum der Anstösser bildet (vgl. dazu auch Maurer, Revitalisierung Volltext, 11).

13. Zwangsmassnahmen im Hinblick auf einen Landerwerb (die Anordnung einer Landumlegung oder die Einleitung eines Enteignungsverfahrens) sind nur zulässig, «soweit der Vollzug dieses Gesetzes es erfordert». Dieser präzise Wortlaut schliesst es aus, Art. 68 GSchG herbeizuziehen, soweit es um den Vollzug anderer Gesetze (z.B. des USG, des NHG oder des WBG) geht, und meint den Vollzug im engeren Sinn, also vor allem das Bereitstellen der nötigen Infrastruktur (Bauten und Anlagen), d.h. insbesondere von Abwasser-Reinigungsanlagen und Abwasser-Leitungen, aber auch der Landbedarf für die Revitalisierung von Gewässerstrecken (vgl. auch Loretan, Kommentar USG, Art. 58 N 9 f.). Bei Bauten und Anlagen, welche anderen Zwecken dienen und für die ein spezialgesetzlicher Enteignungstitel besteht (z.B. Wasserbaumassnahmen für den Hochwasserschutz nach Art. 17 WBG oder Anlagen der Wasserkraftnutzung nach Art. 19 oder Art. 46 WRG), kann dieser Titel auch für Gewässerschutzmassnahmen (z.B. für die Revitalisierung von Gewässern oder die Errichtung von Fischstegen) verwendet werden, wobei Art. 68 Abs. 1 GSchG nur subsidiäre Bedeutung zukommt (vgl. Loretan, Kommentar USG, Art. 58 N 15 f.). Bei kombinierten Projekten (z.B. Hochwasserschutz und Revitalisierung) dürfte für die Bestimmung des anwendbaren Enteignungsrechts darauf abzustellen sein, in welchem Bereich der Schwerpunkt des Projekts liegt.

14. Der Bedarfsnachweis für eine Enteignung ist im Übrigen in geeigneter Form zu erbringen, namentlich anhand der Entwässerungsplanung gemäss Art. 5 GSchV für Abwasseranlagen bzw. der Revitalisierungsplanung nach Art. 41d Abs. 2 GSchV für Revitalisierungsprojekte (vgl. auch Loretan, Kommentar USG, Art. 58 N 16).

15. In Art. 68 Abs. 1 GSchG wird im Sinne einer gesetzlichen Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsprinzips die ausdrückliche Subsidiaritäts-Stufenordnung für den Erwerb des für den Vollzug des Gewässerschutzrechts nötigen Landes festgehalten (freihändiger Erwerb – Landumlegung – formelle Enteignung), welche bei der Revision des GSchG vor allem aus eigentumspolitischen Gründen eingeführt wurde (vgl. N 4, 7), aus den vorerwähnten Gründen (grosser Landbedarf für Revitalisierungen) aber für den Vollzug des revidierten Gewässerschutzrechts auch eine besondere Bedeutung erhält und diese – namentlich auch durch die Anordnung von Landumlegungsverfahren – erleichtern kann (vgl. dazu auch N 23 ff.). Eine entsprechende Stufenordnung für den Landerwerb besteht schon seit längerer Zeit für den Nationalstrassenbau (vgl. Art. 31 ff. NSG) und in ähnlicher Form seit der Einführung des Bundeskoordinationsgesetzes auch für den Eisenbahnbau (Art. 18v EBG). Der Vorteil des Landumlegungsverfahrens gegenüber der Enteigung besteht namentlich darin, dass Aufteilung und Nutzung des Bodens rationeller geordnet, der Landverlust auf mehr Eigentümer verteilt und auch vom Staat selber Land in das Unternehmen eingeworfen werfen kann (vgl. auch Hess/Weibel, Kommentar EntG, Bd. II, 384, N 26).

 

2.             Freihändiger Erwerb

 

16. An erster Stelle steht gemäss Art. 68 Abs. 1 GSchG der freihändige Landerwerb, welcher – abgesehen von einem vorteilhaften Preisangebot – namentlich durch das Anbieten von Realersatz erleichtert werden kann und im Hinblick auf die Realisierung von Projekten ohne Zweifel am schnellsten zum Ziel führt. Soweit dies für die Aufgabenerfüllung genügt, können auch nur Dienstbarkeiten (z.B. Durchleitungsrechte) freihändig erworben werden. Selbst für die Flussrevitalisierung kann es bei kleineren Fliessgewässern genügen, anstelle des Erwerbs des vollen Eigentums an den erforderlichen Flächen eine unselbständige Personaldienstbarkeit (für die Revitalisierung und Beibehaltung des Gewässers mit extensiver Nutzung im Uferbereich) zu Gunsten des Kantons zu errichten (vgl. Maurer, Revitalisierung Volltext, 11 [heute ist aber für einen entsprechenden Dienstbarkeitsvertrag aufgrund von Art. 781 Abs. 3 i.V.m. Art. 732 Abs. 1 ZGB eine öffentliche Beurkundung nötig]; muss zwangsweise vorgegangen werden, kann der Kanton aber wohl angesichts der zu befürchtenden Duchsetzungsprobleme das Volleigentum beanspruchen; vgl. dazu auch N 21). Die Errichtung einer blossen Dienstbarkeit hat den Vorteil dass die Fläche des belasteten Grundstücks gleich bleibt und vom Eigentümer weiterhin im Rahmen der bestehenden Vorschriften genutzt werden kann. Im Baugebiet ist allerdings zu beachten, dass offene Gewässerflächen bei der Bestimmung der baulichen Ausnützung eines Grundstücks meist nicht angerechnet werden können, was zur Erleichterung von Revitalisierungsmassnahmen aber geändert werden kann (vgl. dazu und zu den eingeschränkten Nutzungsmöglichkeiten entlang von Gewässern Maurer, Revitalisierung Volltext, 12 ff.). Im Landwirtschaftsgebiet sind die Vorschriften des bäuerlichen Bodenrechts (BGBB) zu beachten, wobei aber der Erwerb durch den Kanton oder eine Gemeinde zum Zweck des Hochwasserschutzes und der Revitalisierung von Gewässern keiner Bewilligung nach BGBB mehr bedarf (Art. 62 Bst. h. BGBB; zum früheren Recht Maurer, Revitalisierung Volltext, 16 ff). Zur Problematik einer Bevorzugung oder Benachteiligung gegenüber andern Eigentümern beim freihändigem Erwerb vgl. Hess/Weibel, Kommentar EntG, Bd. II, 382, N 25).

 

3.             Landumlegung

 

17. Falls ein freihändiger Erwerb des Eigentums oder einer erforderlichen Dienstbarkeit nicht möglich ist, ermächtigt Art. 68 Abs. 1 GSchG die Kantone, zur Deckung des Landbedarfs eine Landumlegung anzuordnen. Landumlegungen sind allerdings – anders als der freiwillige Tausch von Parzellen – aufwändige und langwierige Verfahren, welche sich in der Regel nur bei grösserem Landbedarf lohnen. Sie kommen daher insbesondere bei grösseren Flussrevitalisierungen in Frage, wo es darum geht, die für die vorgesehenen wasserbauliche Massnahmen, insbesondere die Gewässerbettaufweitung erforderlichen Flächen, welche nicht mehr landwirtschaftlich genutzt werden können, durch den Staat zu erwerben und das verbleibende Landwirtschaftsland unter den betroffenen Grundeigentümern angemessen zu verteilen. Im Falle einer solchen Gewässer-Revitalisierungen kommt Art. 68 Abs. 1 GSchG insofern auch eine besondere Bedeutung zu, als die Kantone zwar regelmässig Landumlegungsverfahren kennen (namentlich landwirtschaftliche Güterzusammenlegungen und Baulandumlegungen; vgl. dazu auch Art. 703 ZGB und Art. 20 RPG sowie Hänni, Umweltschutzrecht, 255 ff.), bisher jedoch meistens die Rechtsgrundlagen fehlen, welche die behördliche Anordnung einer Landumlegung allein zum Zweck einer Gewässerrevitalisierung ermöglichen. Die vorliegende Bestimmung ermächtigt die Kantone nun aber, eine solche Landumlegung direkt gestützt auf das Bundesrecht anzuordnen (vgl. dazu auch Maurer, Revitalisierung Volltext, 19). Die Bestimmung erfüllt somit eine ähnliche Funktion wie Art. 20 RPG, mit welcher der Bund dieses Instrument für die Realisierung der Nutzungspläne zur Verfügung stellte.

18. Grundsätzlich handelt es sich bei der Möglichkeit, eine Landumlegung anzuordnen, um einen blossen Verfahrensgrundsatz, wobei die Kantone Zuständigkeit und Verfahren regeln müssen (namentlich für den Einleitungsbeschluss, vorzeitige Besitzeinweisung, die Festsetzung des Umlegungsperimeters, die Bewertung des Landes, die Neuzuteilung sowie die Kataster‑ und Dientsbarkeitsbereinigung). Da die Verfahren bei landwirtschaftlichen Güterzusammenlegungen und bei Baulandumlegungen sehr kompliziert und langwierig sind, empfielt sich die Schaffung eines einfachen Verfahrens (Anordnung und Durchführung der Landumlegung durch eine Behörde; vgl. auch Regierungsrat ZH, Weisung zu E‑WsG ZH, § 109, 110 f.; anders Art. 31 ff. NSG und dazu Hess/Weibel, Kommentar EntG, Bd. II, 385 N 27 [Anlehnung an Verfahren der Güter‑ und Waldzusammenlegung bzw. der Baulandumlegung]). Mangels besonderer Regelungen im kantonalen Recht kann eine Landumlegung wohl von der zuständigen kantonalen Vollzugsbehörde auch direkt gestützt auf Art. 68 Abs. 1 GSchG angeordnet und durchgeführt werden, doch müssten dann wohl im Sinne einer Lückenfüllung die Regeln bestehender Landumlegungsverfahren als subsidiäres Recht herbeigezogen werden. Eventuell kann eine Landumlegung von den betroffenen Grundeigentümern auch freiwillig beschlossen werden, wie dies etwa bei der Landumlegung nach Art. 18v EBG und auch bei landwirtschaftlichen Güterzusammenlegungen und bei Baulandumlegungen meist ausdrücklich vorgesehen ist. Diesfalls sollte aber darauf geachtet werden, dass eine zügige Durchführung sichergestellt ist (vgl. ähnlich für die Landumlegung nach Art. 20 RPG Waldmann/Hänni, Handkommentar RPG, Art. 20 N 3, 10 ff.).

19. Die Landumlegung stellt eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung dar. Sie ist daher nur zulässig, soweit sie auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. Die gesetzliche Grundlage bildet bei entsprechenden Anordnungen zum Vollzug des Gewässerschutzrechts Art. 68 Abs. 1 GSchG, aufgrund dessen auch das öffentliche Interesse an einer entsprechenden Massnahme grundsätzlich ausgewiesen ist. Das überwiegende öffentliche Interesse bzw. die Verhältnismässigkeit der vorgesehenen Landumlegung muss aber im einzelnen Fall anhand des konkreten Projekts, also namentlich eines Revitalisierungsprojekts oder eines Projekts zur Sicherung einer Gewässerschutzzone, nachgewiesen werden. Bei der Durchführung der Landumlegung ist sodann der Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) zu beachten, d.h. Vor‑ und Nachteile der Umlegung sind angemessen unter den beteiligten Grundeigentümern zu verteilen. Ein Vorteil der Landumlegung kann insbesondere in der durch eine Revitalisierung erfolgten landschaftlichen Aufwertung eines Gebietes bestehen, der Nachteil in der Verkleinerung des Grundstücks oder dem Wegfall einer bisher möglichen Nutzung. Eine Landumlegung kann den Tatbestand eines enteignungsähnlichen Eingriffs erfüllen, sofern kein voller Realersatz geleistet wird. Für die wertmässige Differenz zwischen altem Bestand und der Neuzuteilung ist daher aufgrund von Art. 26 Abs. 2 BV im Rahmen des Landumlegungsverfahrens gegebenenfalls volle Entschädigung zu leisten (vgl. dazu Waldmann/Hänni, Handkommentar RPG, Art. 20 N 7; Hänni, Umweltschutzrecht, 257 f., 290 ff.; vgl. auch Regierungsrat ZH, Weisung zu E‑WsG ZH, § 108, 110 f).

 

4.             Formelle Enteigung

 

20. Neben dem freihändigen Erwerb und der Landumlegung sieht Art. 68 Abs. 1 GSchG ausdrücklich vor, dass Bund und Kantone die notwendigen Rechte (Eigentum oder beschränkte dingliche Rechte) auch auf dem Wege der (formellen) Enteignung erwerben und «diese Befugnis» (gemeint aufgrund der unmittelbaren Bezugnahme wohl ausschliesslich das Enteignungsrecht gemäss Satz 2, nicht auch das Recht zur Anordnung einer Landumlegung gemäss Satz 1) auch Dritten übertragen können. Diese Bestimmung bildet die erforderliche Grundlage für die Erteilung des Enteignungsrechts, was als schwerwiegende öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung eine klare Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn erfordert, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein muss und nur gegen volle Entschädigung möglich ist (vgl. dazu Vallender/Hettich, St. Galler Kommentar zur BV, Art. 26 N 39 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 2096 ff.). Während sich die nötige gesetzliche Grundlage und das generelle öffentliche Interesse an den zum Vollzug des Gewässerschutzrechts erforderlichen Enteignungsmassnahmen aus Art. 68 Abs. 1 GSchG ergibt, muss das überwiegende öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit des Eingriffs im konkreten Fall nachgewiesen werden (vgl. dazu N 12 ff.) und die Entschädigung gegebenenfalls in einem besonderen Verfahren festgesetzt werden (vgl. dazu N 26 ff.).

21. Im Enteignungsverfahren erworben werden können im Übrigen nur «die notwendigen Rechte». Darunter fallen grundsätzlich alle Rechte, die unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehen, d.h. neben dem Grundeigentum insbesondere beschränkte dingliche Rechte und obligatorische Rechte sowie wohlerworbene Rechte des öffentlichen Rechts (vgl. dazu auch Loretan, Kommentar USG, Art. 58 N 17). Die Notwendigkeit des Erwerbs der betreffenden Rechte muss sodann im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein, weshalb beispielsweise für die Erstellung von blossen Leitungen ein Durchleitungsrecht als Dienstbarkeit genügt, während für eigentliche Bauten und Anlagen das Grundeigentum beansprucht werden darf (vgl. dazu Loretan, Kommentar USG, Art. 58 N 19 f.). Unter Bauten und Anlagen, für welche grundsätzlich (vorbehältlich einer Interessenabwägung und Verhältnismässigkeitsprüfung im Einzelfall) das volle Eigentum enteignet werden darf, sind insbesondere bauliche Eingriffe in die Gewässer und Geländeveränderungen für den Hochwasserschutz oder die Revitalisierung zu verstehen. Zu den letzteren gehören etwa Dämme, Vorländer, Hochwasserrückhaltebereiche, naturnahe Flächen wie Magerstandorte, Ruderalflächen, Hecken, Ufergehölze oder Amphibienteiche entlang von Fliessgewässern. Im Grundwasserfassungsbereich (Zone S1) darf zur Sicherung der Wasserversorgung bzw. im Interesse einer möglichst uneingeschränkten Handlungsfähigkeit des Gemeinwesens das Grundeigentum als solches enteignet werden (BGer 1A.313/1996 vom 12. April 1996, E. 3, in: ZBl 1997, 323 ff.). Ähnliches dürfte für eine öffentliche Versickerungsanlage i.S.v. Art. 7 Abs. 2 GSchG gelten.

22. Enteignungsberechtigt sind aufgrund von Art. 68 Abs. 1 GSchG der Bund und die Kantone, wobei sie diese Befugnis auch Dritten übertragen können. Die Enteignungsbefugnis des Bundes kann insbesondere dann zum Tragen kommen, wenn ausnahmsweise der Bund selber für den Vollzug des Gewässerschutzes zuständig ist (z.B. bei Infrastrukturanlagen nach Bundeskoordinationsgesetz; vgl. auch Art. 48 GSchG) oder bei Ersatzvornahmen im Rahmen der Bundesaufsicht (vgl. auch Loretan, Kommentar USG, Art. 58 N 21 und oben N 3). Soweit Vollzugsaufgaben (z.B. im Bereich der Abwasserentsorgung) an Dritte (Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts, aber auch an eine natürliche oder juristische Person des Privatrechts) ausgelagert werden, kann diesen auch das Enteignungsrecht übertragen werden (vgl. dazu und zum erforderlichen Übertragungsakt Loretan, Kommentar USG, Art. 58 N 22 f.).

 

B.            Subsidiarität des Enteigungsverfahrens (Abs. 2)

 

23. Art. 68 Abs. 2 GSchG schreibt für die Wahl des Enteignungsverfahrens im Sinne der erwähnten Subsidiaritäts‑Stufenordnung vor, dass dieses erst dann zur Anwendung kommen kann, wenn die Bemühungen für einen freihändigen Erwerb oder für eine Landumlegung nicht zum Ziele führen (vgl. dazu N 16 ff.). Eine gleichlautende Bestimmung findet sich schon seit längerer Zeit auch in Art. 30 Abs. 2 NSG, weshalb für die Auslegung und Anwendung von Art. 68 Abs. 2 GSchG Lehre und Rechtsprechung zu dieser NSG‑Bestimmung herbeigezogen werden können. Danach kann der Vorbehalt des freihändigen Erwerbs und der Landumlegung nur den Charakter einer allgemeinen Richtlinie haben und nicht formelle Voraussetzung für die Zulässigkeit des Enteignungsverfahrens bilden. Eine strengere Auslegung dieser Vorschrift wäre sehr schwierig zu handhaben und könnte in der Praxis zu verschiedenen Unzukömmlichkeiten führen. Das Nichteinhalten der vorgesehenen Stufenordnung für den Landerwerb kann daher nach herrschender Auffassung einer Enteignung im Einspracheverfahren auch nicht entgegengehalten werden (vgl. Hess/Weibel, Kommentar EntG, Bd. II, 381 f., N 23 f. zum NSG [mit verschiedenen weiteren Hinweisen]). Überdies können sich heikle Fragen der Abgrenzung und des Zusammenspiels von Landumlegungs‑ und Enteignungsverfahren ergeben (vgl. dazu Hess/Weibel, Kommentar EntG, Bd. II, 385 f., N 28 ff. [mit verschiedenen weiteren Hinweisen]).

24. Um dem gesetzgeberischen Willen zum Durchbruch zu verhelfen (Vorrang der Landumlegung), erscheint es trotz dieser einschränkenden Bemerkungen sinnvoll, für die Anwendung des Landumlegungsverfahren anstelle des Enteignungsverfahrens durch die kantonalen Ausführungsvorschriften oder die Praxis gewisse Kriterien zu schaffen, in welchen Fällen das Landumlegungs‑ anstelle des Enteignungsverfahrens zur Anwendung gelangen muss (vgl. für den Nationalstrassenbau auch Art. 31 Abs. 1 NSG und dazu Hess/Weibel, Kommentar EntG, Bd. II, 384, N 26). Ein Landumlegungsverfahren ist – wie erwähnt (N 17 ff.) – für die Eigentümer weniger einschneidend als eine formelle Enteignung, aber sehr aufwändig und zeitraubend. Es soll daher nur dann durchgeführt werden, wenn es sich auch lohnt (insbesondere bei grösseren Flussrevitalisierungen; vgl. auch N 17 ff.). Im Recht des Kantons Zürich ist daher vorgesehen, eine Landumlegung dann durchzuführen, wenn die betroffenen Grundeigentümer durch die Abtretung von Land erheblich belastet werden, und die Kosten der Landumlegung in einem günstigen Verhältnis zum Verkehrswert der Erwerbsflächen stehen (vgl. dazu und zur Auslegung dieser Voraussetzungen Regierungsrat ZH, Weisung zu E‑WsG ZH, § 107, 110 f.).

25. Da die Anordnung einer Landumlegung durch den Bund in Abs. 1 nicht vorgesehen ist und namentlich zur Durchführung einer Ersatzvornahme, für welchen Fall dem Bund das Enteignungsrecht insbesondere eingeräumt wird (vgl. dazu N 3, 22), auch nicht geeignet ist, dürfte die Subsidiaritätsvorschrift von Art. 68 Abs. 2 GSchG nur für den Normalfall, nämlich die Enteignung durch die Kantone zum Zwecke des Vollzugs des Gewässerschutzrechts gelten, nicht aber für den Ausnahmefall, dass der Bund zur Durchsetzung des Gewässerschutzrechts selber Land oder beschränkte dingliche Rechte erwerben muss.

 

C.           Anwendbares Enteignungsrecht (Abs. 3)

 

26. Wird das Enteignungsrecht durch ein Bundesgesetz auf die Kantone übertragen, wie dies in Art. 68 Abs. 1 GSchG geschehen ist, wird häufig für die Enteignung auch das Bundesenteignungsrecht (EntG) anwendbar erklärt. Im Umwelt‑ und Wasserbaurecht besteht jedoch – um das Verfahren für die Kantone zu erleichtern – eine andere Regelung. Sofern nicht ein grenzüberschreitendes Werk vorliegt (vgl. dazu N 28), ist ohne gegenteilige Bestimmung das kantonale Enteignungsrecht anwendbar. Die Kantone können jedoch das Bundesenteignungsrecht (EntG) in ihren Ausführungsvorschriften (nicht von Fall zu Fall wie in der Konstellation von Art. 119 EntG) als anwendbar erklären, was jedoch nur vereinzelt geschehen ist (vgl. Art. 58 USG, Art. 68 GSchG, Art. 17 WBG und dazu Loretan, Kommentar USG, Art. 58 N 24 f, sowie Komm. zu Art. 17 WBG, N 30 ff. [mit Hinweisen auf die Regelungen in den einzelnen Kantonen]). Die Voraussetzungen der Enteignung beurteilen sich hierbei grundsätzlich stets nach dem anwendbaren materiellen Bundesrecht (im Bereich des Gewässerschutzes also nach Art. 68 GSchG; vgl. auch BGer 1A.313/1996 vom 12. April 1996, E. 1, in: ZBl 1997, 323 ff.), während für das Verfahrensrecht, aber auch für damit eng zusammenhängende materiell-rechtliche Fragen (z.B. Zulässigkeit vorbereitender Handlungen) mangels Anwendbarkeitserklärung des Bundesenteignungsrecht kantonales Recht zur Anwendung gelangt (vgl. dazu Loretan, Kommentar USG, Art. 58 N 25).

27. Sofern ein Kanton für Enteignungen im Bereich des Vollzugs von Gewässerschutzrecht das Bundeseinteignungsrecht anwendbar erkärt, sind gemäss Art. 68 Abs. 3 GSchG folgende Abweichungen gegenüber dem EntG vorzusehen: Anstelle eines Departement des Bundes entscheidet die Kantonsregierung über streitig gebliebene Einsprachen (Bst. a). Überdies kann der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission in jedem Fall das abgekürzte Verfahren (persönliche Anzeige statt öffentliche Planauflage) bewilligen, wenn sich die von der Enteignung Betroffenen genau bestimmen lassen, ohne dass weitere einschränkende Voraussetzungen erfüllt sein müssen (Bst. b; vgl. dazu Loretan, Kommentar USG, Art. 58 N 26). Die Anwendbarkeitserklärung des Bundesenteignungsgesetzes hat im Übrigen insbesondere zur Folge, dass nicht kantonale Rechtsschutzorgane (kantonale Schätzungskommission, Verwaltungsgericht) für die Durchführung und Überprüfung des Enteignungsverfahrens zuständig sind, sondern eine eidgenössische Schätzungskommission in Funktion tritt und anschliessend das Bundesverwaltungsgericht angerufen werden muss. Letztinstanzlich entscheidet in jedem Fall das Bundesgericht auf Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hin (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 2143 ff.).

 

D.           Kantonsübergreifende Werke (Abs. 4)

 

28. Soweit im Rahmen des Vollzugs des Gewässerschutzrechts ein Werk geschaffen wird, welches das Hoheitsgebiet mehrerer Kantone beansprucht, schreibt Art. 68 Abs. 4 GSchG zwingend die Anwendbarkeit des Bundesenteignungsrechts (EntG) vor, da es nicht sinnvoll und auch nicht zulässig erscheint, dass in einem solchen Fall jeder Kanton ein separates Enteignungsverfahren durchführt (vgl. auch Loretan, Kommentar USG, Art. 58 N 27 f., und Komm. zu Art. 17 WBG, N 71 ff.). Im Sinne von Art. 3 Abs. 1 EntG wird hierbei der Entscheid über die Ausübung des Enteignungsrechts dem in der Sache zuständigen Departement (UVEK) zugewiesen. Über streitig gebliebene Einsprachen entscheidet ohnehin das betreffende Departement (Art. 50 und 55 EnG; vgl. auch Loretan, Kommentar USG, Art. 58 N 28; Komm. zu Art. 17 WBG, N 72, 74).

 

E.            Verbleib des Gewässerraums im Besitz der Landwirte (Abs. 5)

 

29. Die Vorschrift, dass die genutzten Flächen des Gewässerraums soweit wie möglich im Besitz der Landwirte bleiben sollen (Art. 68 Abs. 5 Satz 1 GSchG), stellt keine Nutzungsvorschrift, sondern in Fortführung bzw. Präzisierung des bereits durch die Subsidiaritäts-Stufenordnung von Abs. 1 und 2 zum Ausdruck gebrachten Gedankens eine landwirtschafts‑ und eigentumspolitisch motivierte Anordnung dar (Schutz der bisherigen landwirtschaftlichen Bewirtschafter; vgl. auch N 7.). Hieraus ergibt sich auch, dass kein absoluter Anspruch auf Beibehaltung der bisher von Landwirten genutzten Flächen besteht, sondern eine Landumlegung oder gar eine formelle Enteigung vorbehalten bleibt, wenn Land für öffentliche Zwecke, namentlich für eine vorgesehene Revitalisierung zwingend benötigt wird. Nach Möglichkeit soll aber auch im Falle einer Revitalisierung möglichst viel Land weiterhin landwirtschaftlich bewirtschaftet werden können, allerdings nur im Sinne einer extensiven Landwirtschaft (vgl. dazu auch N 4 f.). Art. 68 Abs. 5 GSchG spricht sodann ausdrücklich nur von «Besitz». Es genügt somit nach dieser Vorschrift grundsätzlich auch, dass das vom Gemeinwesen zwecks Durchführung einer Revitalisierung erworbene Land an den früheren Bewirtschafter verpachtet wird, soweit eine landwirtschaftliche Bewirtschaftung weiterhin möglich und sinnvoll ist (vgl. dazu N 4, 8 a.E.; eine solche Rückverpachtung wird auch für den erleichterten Erwerb von ökologisch wertvollem Land durch das Gemeinwesen im Rahmen des Aktionsplans Biodiversität vorgesehen; vgl. dazu die Antwort des BR auf die Frage 15.5130 von N Aebi). Ob und inwieweit ein durchsetzbarer Anspruch des bisherigen Bewirtschafters auf Zuteilung von Pachtland besteht, wird die Praxis entscheiden müssen. Die im Gewässerraum bestehenden Nutzungseinschränkungen bzw. ‑möglichkeiten werden im Übrigen rechtssetzungstechnisch richtig in den Vorschriften zum Gewässerraum geregelt (vgl. Art. 36a Abs. 3 GSchG und Art. 41c GSchV).

30. Aufgrund des bestehenden Regelungskonzepts bzw. der grundsätzlich rein eigentums‑ und besitzrechtlichen Bedeutung von Art. 68 GSchG hat es das Parlament zu Recht abgelehnt, die im Gewässerraum allein zulässige extensive Landwirtschaft in Art. 68 Abs. 5 GSchG durch den Zusatz «sie … sind nicht als offene Ackerflächen zu bewirtschaften» zu definieren (AB 2009 N 1914 f.). Eher gerechtfertigt erscheint es dagegen, Art. 68 Abs. 5 GSchG noch als Anknüpfungspunkt für eine landwirtschafts‑ bzw. finanzrechtlich motivierte Anordnung zu verwenden. So sollen nach dem heute bestehenden zweiten Satz von Art. 68 Abs. 5 GSchG die landwirtschaftlich genutzten Flächen im Gewässerraum als «ökologische Ausgleichsflächen» bzw. heute als «Biodiversitätsförderflächen» gelten (vgl. zu dieser neuen Umschreibung N 5), womit die Bewirtschafter bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen Anspruch auf Direktzahlungen nach der Direktzahlungsverordnung haben. Diese Regelung hatte eine Erhöhung des Agrarbudgets des Bundes um CHF 20 Mio. pro Jahr zur Folge (vgl. dazu BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 4 und Fritzsche, Entschädigungspflicht Volltext, 14 f., 53 f.).

 

 

Résumé

Tout comme dans d'autres domaines du droit de l'environnement, l'art. 58 LPE a servi de modèle pour l'art. 68 LEaux. Par conséquent, s'agissant de l'interprétation et de l'application de l'art. 68 LEaux, il est renvoyé à la jurisprudence et à la doctrine relative à l'art. 58 LPE.

L'art. 68 LEaux règle la relation entre la possession, le remembrement et l'expropriation en instaurant une hiérarchie de subsidiarité (al. 1 et 2). Selon cette disposition, l'acquisition de gré à gré vient en premier lieu qui peut avoir lieu sous forme de compensation en nature. A la place d'une acquisition de la pleine propriété, l'acquisition d'une servitude est également possible.

Le canton peut, en deuxième lieu, ordonner des remembrements afin de couvrir les besoins en terrain. Les remembrements donnent lieu à des procédures longues et coûteuses, qui ne s'avèrent donc en principe utiles que lors de grands besoins en terrains. De plus, en tant que restriction de droit public à la propriété, le remembrement n'est admissible que pour autant qu'il repose sur une base légale suffisante (cf. art. 68 LEaux), qu'il soit dans l'intérêt public et qu'il respecte le principe de proportionnalité.

A part l'acquisition de gré à gré et le remembrement, l'art. 68 LEaux prévoit expressément que la Confédération et les cantons peuvent acquérir les droits nécessaires par la voie de l'expropriation formelle. Le droit d'expropriation peut être transférer à des tiers. L'intérêt public supérieur, ainsi que la proportionnalité de la restriction doivent être analysés au cas par cas.

Sauf disposition spécifique contraire, le droit d'expropriation cantonal s'applique pour autant que l'ouvrage se situe sur un seul canton. Les cantons peuvent toutefois dans leurs dispositions d'exécution déclarer applicable la LEx. En revanche, lorsqu'un ouvrage se situe sur le territoire de plusieurs cantons, l'art. 68 al. 4 LEaux dispose que la LEx doit être appliquée à cet ouvrage.

L'al. 5 de l'art. 68 LEaux qui prévoit que toute surface exploitée reste, dans la mesure du possible, en possession de l'agriculteur, constitue une disposition motivée par la politique agricole ainsi que par la politique de la propriété. Il en résulte qu'il n'existe aucun droit absolu au maintien des surfaces exploitées jusqu'à présent, ce qui ressort expressément du terme «possession» utilisé à l'al. 5. Il suffit donc que la terre expropriée soit affermée aux anciens exploitants.

 

 

Literatur: Fritzsche Christoph, Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung infolge der Festsetzung von Gewässerräumen, in: URP 2014, 218 ff. (zit. Entschädigungspflicht); Fritzsche Christoph, Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung infolge der Festsetzung von Gewässerräumen, Gutachten zuhanden der Bauddirektion des Kantons Zürich, Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) vom 9. Juli 2013 (zit. Entschädigungspflicht Volltext); Hänni Peter, Planungs‑, Bau‑ und besonderes Umweltschutzrecht, 5. Aufl., Bern 2008 (zit. Umweltschutzrecht); Henny Jean-Michel, Protection des eaux et agriculture, BlAR 2015, 179 ff. (zit. Protection des eaux); Hess Heinz/Weibel Heinrich, Das Enteignungsrecht des Bundes – Kommentar zum Bundesgesetz über die Enteignung, zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen und zur Spezialgesetzgebung des Bundes, Bern 1986 (zit. Kommentar EntG); Marti Arnold, Grundsätze und Begriffe: Formelle und materielle Enteignung, volle Entschädigung, erscheint in: BlAR 2015, 141 ff. (zit. Grundsätze); Maurer Hans, Revitalisierung der Gewässer, Volltext des in: URP 2008, 441 ff. in gekürzter Fassung abgedruckten Fachbeitrags, <http://www.maurer-anwalt-zuerich.ch/pdf-anwalt-zuerich/Revitalisierung-2008.pdf> (zit. Revitalisierung Volltext).

 

 

Materialien und amtliche Publikationen: Botschaft zur Weiterentwicklung der Agrarpolitik in den Jahren 2014–2017 (Agrarpolitik 2014–2017) vom 1. Februar 2012, BBl 2012 2075 ff. (zit. Botschaft Agrarpolitik 2014–2017); Regierungsrat ZH, Weisung des Regierungsrats des Kantons Zürich zu einem neuen Wassergesetz vom 28. Januar 2015 (zit. Weisung zu E-WsG ZH).