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Art. 80 GSchG - Art. 80 LEaux

​Riva Enrico​

 

 

​Sanierung

1         Wird ein Fliessgewässer durch Wasserentnahmen wesentlich beeinflusst, so muss es unterhalb der Entnahmestellen nach den Anordnungen der Behörde so weit saniert werden, als dies ohne entschädigungsbegründende Eingriffe in bestehende Wassernutzungsrechte möglich ist.

2         Die Behörde ordnet weitergehende Sanierungsmassnahmen an, wenn es sich um Fliessgewässer in Landschaften oder Lebensräumen handelt, die in nationalen oder kantonalen Inventaren aufgeführt sind, oder wenn dies andere überwiegende öffentliche Interessen fordern. Das Verfahren für die Feststellung der Entschädigungspflicht und die Festsetzung der Entschädigung richtet sich nach dem Enteignungsgesetz vom 20. Juni 1930.

3         Sind von der Anordnung weitergehender Sanierungsmassnahmen in inventarisierten Gebieten nach Absatz 2 Kleinwasserkraftwerke oder andere Anlagen an Fliessgewässern, die einen denkmalschützerischen Wert aufweisen, betroffen, so wägt die Behörde zwischen den Interessen des Denkmal‑ und des Inventarschutzes ab.

Assainissement

1         Lorsqu'un cours d'eau est sensiblement influencé par un prélèvement, il y a lieu d'assainir son cours aval, conformément aux prescriptions de l'autorité, sans que les droits d'utilisation existants soient atteints d'une manière qui justifierait un dédommagement.

2         L'autorité ordonne des mesures d'assainissement supplémentaires lorsqu'il s'agit de cours d'eau qui traversent des paysages ou des biotopes répertoriés dans un inventaire national ou cantonal ou que des intérêts publics prépondérants l'exigent. La procédure de constat, et le cas échéant, la détermination du montant de l'indemnité sont régis par la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation.

3         Lorsque l'autorité ordonne des mesures d'assainissement supplémentaires dans une zone répertoriée au sens de l'al. 2 et que de petites centrales hydroélectriques ou d'autres installations situées sur des cours d'eau et présentant de la valeur du point de vue de la protection du patrimoine sont concernées, elle met en balance les intérêts de la protection du patrimoine et de la protection des zones répertoriées.

Risanamento

1         Qualora un corso d'acqua sia sensibilmente influenzato da prelievi, il suo corso a valle deve essere risanato, conformemente alle prescrizioni dell'autorità, nella misura in cui non si arrechi ai diritti esistenti di sfruttamento delle acque un pregiudizio tale da giustificare il versamento di un'indennità.

2         L'autorità ordina misure di risanamento supplementari per i corsi d'acqua che attraversano paesaggi o biotopi inclusi in un inventario nazionale o cantonale, ovvero qualora altri interessi pubblici preponderanti lo esigano. La procedura di accertamento dell'obbligo di indennizzo e la determinazione dell'ammontare dell'indennizzo sono disciplinati dalla legge federale del 20 giugno 1930 sull'espropriazione.

3         Qualora la disposizione di misure di risanamento supplementari nelle zone inventariate secondo il capoverso 2 concerna piccole centrali idroelettriche, o altri impianti situati lungo corsi d'acqua, che presentano un valore sotto il profilo della protezione dei monumenti, l'autorità pondera gli interessi della protezione dei monumenti e quelli della protezione delle zone inventariate.

 

Inhaltsübersicht

Allgemeine Bemerkungen1
II.  ​Sanierungspflicht3
A.Sanierungspflichtige Anlagen3
1.Tatbestand3
2.Wasserentnahme aus einem Fliessgewässer6
  3.Bestehendes Wassernutzungsrecht9
​4.​Wesentliche Beeinflussung des Fliessgewässers14
​B.​Sanierungsverpflichtete21
​C.​Umfang der Sanierung24
III.  ​​Ort und Art der Sanierung29
​A.​Sanierung der Gewässerstrecke unterhalb der Entnahmestelle29
​B.​Arten von Sanierungsmassnahmen31
IV.  ​Sanierung in Normalsituationen (Abs. 1)32
​A.​Sanierung bis zur Entschädigungsschwelle32
​B.​Verletzung der Substanz als Entschädigungsgrenze – Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit           37
1.Der Schutz wohlerworbener Rechte gegenüber staatlichen Eingriffen37
2.Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit40
​C.Vollzugshilfe – Sanierungszahlen43
V. Weitergehende Sanierung nach Abs. 245
A.Sanierungsumfang bestimmt durch Sanierungsbedarf45
​B.Qualifizierte öffentliche Interessen47
1.Inventarisierte Landschaften und Lebensräume47
2.Andere überwiegende Sanierungsinteressen51
C.Vollzugshilfe – Sanierungszahlen54
D.Entschädigung56
1. Materielle oder formelle Enteignung?56
​2.​Entschädigungsbemessung63
​3.​Schuldner der Entschädigung66
VI.  ​Sanierung von Entnahmeanlagen mit Denkmalwert (Abs. 3)67
​VII.​Verfahren72
​A.​Mehrere Verfahrensphasen72
​B.​Anordnung der Sanierung73
​C.​Eventuell Entscheid über Entschädigung78
​1.​Eine weitergehende Sanierung als Ausgangspunkt78
​2.​Materielle Enteignung als Folge der Beschränkung des Ausübungsrechts80
​3.​Formelle Enteignung infolge Aufhebung des Wassernutzungsrechts82

 

I.              Allgemeine Bemerkungen

 

 

1. Art. 80 GSchG gebietet die Sanierung eines Fliessgewässers, das als Folge von Wasserentnahmen bezüglich seiner Restwassersituation wesentlich negativ beeinflusst ist. Art. 80 GSchG enthält keine Regelung für jene Situation, in der die Entnahme andere Gewässermerkmale beeinträchtigt. Eine Sanierungspflicht kann sich aber aus anderen Vorschriften ergeben, so aus Art. 83a GSchG und Art. 10 BGF.

2. Die Art. 80–83 GSchG ergänzen die Regelung von Art. 29–35 GSchG, welche die Restwassermengen bei der Erteilung neuer Wasserentnahme­bewilligungen festlegt. Insgesamt regeln diese Bestimmungen den quantitativen Gewässerschutz gemäss dem bereits beschriebenen Konzept (s. Vor Art. 80–83 GSchG N 5).

 

 

II.           Sanierungspflicht

 

 

A.           Sanierungspflichtige Anlagen

 

1.             Tatbestand

 

3. Art. 80 GSchG statuiert die Sanierungspflicht, wenn eine Wasserentnahme ein Fliessgewässer wesentlich beeinflusst. Dabei muss die Entnahme auf einem «bestehenden Wassernutzungsrecht», also auf einem wohlerworbenen Recht (s. N 10) beruhen.

4. Weil Sanierungen gemäss Art. 80 GSchG bestehende Wassernutzungsrechte treffen, sind sie aus grundrechtlicher Sicht Eigentumsbeschränkungen; sie müssen daher die Voraussetzungen von Art. 36 und von Art. 26 Abs. 2 BV erfüllen (BGE 139 II 28, E. 2.7.1). Die Gesetzesgrundlage und das öffentliche Interesse sind mit Art. 80–83 GSchG vorgegeben. Die Fragen der Abwägung mit entgegenstehenden Interessen und der Beachtung der Verhältnismässigkeit werden je nach Situation im Anwendungsfall geprüft (s. N 35 f., 45–53, 68). Die Beachtung des Entschädigungsgebots von Art. 26 Abs. 2 BV ist über die differenzierte Ordnung der Abs. 1 und 2 von Art. 80 GSchG sichergestellt.

5. Hinsichtlich des Umfangs der Sanierung unterscheidet Art. 80 GSchG drei Tatbestände (Abs. 1–3; vgl. N 27). Ob eine Pflicht zur Sanierung besteht, bestimmt sich jedoch für alle Sanierungstatbestände nach den gleichen Voraussetzungen.

 

2.             Wasserentnahme aus einem Fliessgewässer

 

6. Die Begriffe des Fliessgewässers und der Wasserentnahme haben in den Art. 29 ff. und 80 ff. GSchG die gleiche Bedeutung; die beiden Regelungen gehören zusammen (vgl. Vor Art. 80–83 GSchG N 6).

7. Dies bedeutet namentlich, dass die Sanierungspflicht nur für Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung gilt (vgl. Komm. zu Art. 29 GSchG, insb. N 41 ff).

8. Relevant sind jene Wasserentnahmen, welche, falls sie neu erstellt würden, einer Bewilligung gemäss Art. 29 GSchG bedürften (Eckert, Restwasser-mengen, 143) und nicht unter die Sonderfälle von Art. 30 Bst. b und c GSchG fielen. Die Pflicht zur Sanierung besteht nicht nur, wenn Wasser dem Fliessgewässer direkt entnommen wird, sondern auch bei Entnahmen aus einem See oder aus dem Grundwasser, welche die Wasserführung im Fliessgewässer wesentlich beeinflussen und deshalb – als Neuanlagen – gemäss Art. 34 GSchG ebenfalls nach Art. 29 GSchG bewilligt werden müssten (Hunger, Sanierungspflicht, 246 f.; zur Wasserentnahme und Gewässerteilung s. Komm. zu Art. 29 GSchG N 26 ff.).^

 

3.             Bestehendes Wassernutzungsrecht

 

9. Der Wortlaut und die Materialien machen klar, dass die Sanierungsregelung von Art. 80 GSchG in ihrem Anwendungsbereich beschränkt ist: Sie gilt, falls die Wasserentnahme, die sich negativ auf das Gewässer auswirkt, auf einem «bestehenden Wassernutzungsrecht» beruht. Nicht erfasst von Art. 80 GSchG sind Wasserentnahmen mit einer anderen rechtlichen Grundlage (Botschaft GSchG 1987, 1170).

10. «Bestehend» im Sinn von Art. 80 Abs. 1 GSchG ist ein Wassernutzungsrecht, wenn es die Eigenschaft eines wohlerworbenen Rechts aufweist. Die Erläuterungen zum Gesetzestext in der französischen Fassung der Botschaft von 1987 sprechen ausdrücklich von wohlerworbenen Rechten («droits acquis»; Message LEaux 1987, 1193), und das BGer hat 2001 im Urteil «Waeber c. Kanton Freiburg» diese Gleichsetzung übernommen (BGer 1A.320/2000 vom 20. September 2001, E. 3a, bb, in: URP 2001, 1053 ff. = SemJud 2002 I, 91 ff.; vgl. auch Eckert, Restwassermengen, 143 f.). Wohlerworben sind die aus einer Konzession (Art. 43 Abs. 1 WRG) und die aus einem historischen («ehehaften») Titel abgeleiteten Wassernutzungsrechte (BGer 1A.320/2000 vom 20. September 2001, E. 3a, bb, cc, in: URP 2001, 1053 ff. = SemJud 2002 I, 91 ff.). Der Umfang der Wohlerworbenheit muss im konkreten Fall genau ermittelt werden. Das Gesetz und der Begründungsakt enthalten bezüglich des verliehenen Rechts regelmässig Einschränkungen und Vorbehalte; in dem von ihnen erfassten Bereich kann keine wohlerworbene Position entstehen (Riva, Wohlerworbene Rechte, 100–103).

11. Nicht wohlerworben und damit nicht bestehend im Sinn von Art. 80 GSchG ist ein Recht auf Wasserentnahme, das auf einer blossen Bewilligung beruht. Liegt diese Situation vor und beeinflusst die Entnahme das Gewässer in wesentlicher Weise, muss nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers eine umfassende, die Vorgaben von Art. 31–33 GSchG einhaltende Sanierung stattfinden («Durch Wasserentnahmen beeinflusste Fliessgewässer sind immer dann durch Massnahmen, wie sie für neue Entnahmen gelten, zu sanieren, wenn das Wasser nicht aufgrund bestehender Wasserrechte genutzt wird», Botschaft GSchG 1987, 1170, [Hervorhebung durch Autor]). Die zuständige Behörde ist gehalten, die bisherige Bewilligung zu widerrufen und, falls die Wasserentnahme fortgesetzt werden soll, eine neue Bewilligung mit Restwassermengen entsprechend den Vorgaben von Art. 31–33 GSchG zu erteilen. Dabei hat sie jedoch Rücksicht zu nehmen auf das berechtigte Vertrauen der Bewilligungsträgerin, etwa indem sie für die Sanierungsmassnahmen eine zeitliche Staffelung vorsieht, welche eine Abschreibung der rechtmässig getätigten Investitionen ermöglicht.

12. Erfolgt die Wasserentnahme ohne Rechtstitel, ist sie widerrechtlich. Eine derartige Situation lässt sich für die Zukunft nur legalisieren, indem die zuständige Behörde den erforderlichen Rechtstitel erteilt. Sie muss dabei die Restwasservorschriften von Art. 31 ff GSchG anwenden (BGer 1C_718/2013 vom 20. März 2014, E. 5, in: URP 2014, 289 ff.).

13. Entnimmt das Gemeinwesen, dem die Gewässerhoheit zusteht, selber Wasser und beeinflusst es so ein Fliessgewässer in wesentlicher Weise, ist je nach Situation eine Restwassermenge nach Art. 31 ff. GSchG festzulegen oder eine Sanierung nach Art. 80 GSchG durchzuführen. Die Restwasservorschriften des GSchG gelten auch für die Träger der Gewässerhoheit (Botschaft GSchG 1987, 1128). Das Gemeinwesen braucht eine Bewilligung nach Art. 29 GSchG, wenn es einem Fliessgewässer neu Wasser entnehmen will (vgl. Komm. zu Art. 29 GSchG N 21). Nicht erforderlich ist jedoch eine weitere Konzession oder Bewilligung, um das entnommene Wasser zu nutzen (vgl. Art. 3 WRG). In der Konstellation einer vom Träger der Gewässerhoheit betriebenen Wasserentnahme sind die Vorgaben von Art. 80 GSchG sinngemäss anzuwenden (Eckert, Restwassermengen, 145). Auszugehen ist von der gesetzlichen Maximaldauer für eine Wassernutzungskonzession von 80 Jahren (Art. 58 WRG). Längstens innert dieser Frist muss die Anlage abgeschrieben sein (BGE 127 II 69, E. 5b); es besteht dann kein Grund mehr für die Schonung getätigter Investitionen. Hat nun die Wasserentnahme bereits 80 oder mehr Jahre seit der Betriebsaufnahme gedauert, ist das Gemeinwesen verpflichtet, für die Entnahme die Restwasservorschriften von Art. 30 ff. GSchG einzuhalten. Liegt die Betriebsaufnahme weniger lang zurück, muss eine Sanierung nach Art. 80 GSchG stattfinden. In beiden Fällen ist der entsprechende Entscheid in einem Verfahren zu treffen, das Drittbetroffenen und Schutzorganisationen die gleichen Mitwirkungsrechte wie im Normalfall eröffnet und das mit einem anfechtbaren Entscheid abgeschlossen wird (vgl. N 73–76).

 

4.             Wesentliche Beeinflussung des Fliessgewässers

 

14. Die Sanierungspflicht entsteht, wenn Wasserentnahmen die Restwasser­verhältnisse im Fliessgewässer wesentlich negativ beeinflussen.

15. Der Begriff «wesentlich beeinflusst» erscheint in mehreren Bestimmungen des GSchG zur Frage des Restwassers, doch bezieht er sich jeweils auf unterschiedliche Objekte (Abflussmenge Q347 in Art. 4 Bst. h GSchG; Wasserentnahmen aus Seen und Grundwasservorkommen in Art. 29 Bst. b GSchG und Art. 34 GSchG; beeinträchtigte Restwasserverhältnisse in Art. 80 GSchG). Sein Sinn muss deshalb für jede dieser Normen eigenständig ermittelt werden.

16. In den Materialien zu Art. 80 GSchG fehlen erläuternde Aussagen. Es darf angenommen werden, dass der Gesetzgeber – entsprechend der Grundentscheidung, die umfassende Sanierung der ungenügenden Restwasserverhältnisse auf den Zeitpunkt der Neuerteilung des Wassernutzungsrechts hinauszuschieben – mit dem Erfordernis der wesentlichen Beeinflussung die Sanierungspflicht in Bagatellfällen ausschliessen wollte. Beurteilungsgrösse ist in erster Linie die Abwei­chung des Fliessgewässers in seinem heutigen, beeinträchtigten Zustand von einer Restwassersituation, die den Anforderungen von Art. 30–33 GSchG entsprechen würde; die Abweichung muss eine gewisse Intensität haben. Bedeutung hat sodann der Wert, der dem Gewässer als Teil eines ökologischen Systems oder einer Landschaft zukommt.

 

17. Keine wesentliche Beeinflussung ist in drei Fällen gegeben:

·       Die Wasserentnahme bleibt innerhalb des Rahmens der Tatbestände von Art. 30 Bst. b und c GSchG. Solche Entnahmen sind bewilligungspflichtig, doch gelten für sie die Restwasservorschriften von Art. 31–33 GSchG nicht.

·       Der Wasserlauf unterhalb der Entnahmestelle entspricht den Anforderungen von Art. 31–33 GSchG vollständig. Der Gesetzgeber hat Beeinflussungen jenseits dieser Grenze als zulässig erklärt und damit implizit den Sanierungsbedarf verneint (s. N 25).

·       Die Entnahme ist kleiner als die durchschnittliche Schwankung der jährlichen natürlichen Abflussmenge Q347. Zwar werden Schwankungen bis zu 20 % von Q347 bereits mit Art. 30 Bst. b GSchG aufgefangen (Botschaft GSchG 1987, 1128, Bemerkung zu Art. 30). Bisweilen übersteigt die durchschnittliche Schwankung eines Gewässers jedoch 20 % von Q347; auch in dieser Situation ist eine unwesentliche Beeinflussung anzunehmen (BUWAL, Sanierungsbericht, 16–19).

18. Eine wesentliche Beeinflussung ist andererseits gegeben, wenn die Restwas-serverhältnisse unter den Vorgaben von Art. 31 GSchG liegen. Die Abs. 1 und 2 definieren jene Mindestmenge an Restwasser, die erforderlich ist, um die biologischen Funktionen des Gewässers sicherzustellen; sie markieren die «Alarmgrenze» (Botschaft GSchG 1987, 1129 ff.; s. Komm. zu Art. 31 GSchG). Wird bei einer bestehenden Anlage so viel Wasser entnommen, dass diese Mindestmenge unterschritten ist, ist das Fliessgewässer schwer beeinträchtigt, also wesentlich beeinflusst. Die Praxis geht allerdings so vor, dass jeweils die Restwassermenge grob abgeschätzt wird, die bei einer Neukonzessionierung der Entnahme einzuhalten wäre; dabei wird auch die Möglichkeit einer Ausnahme gemäss Art. 32 GSchG berücksichtigt (dazu N 28). Wenn dieser Vergleich eine Restwassersituation zeigt, die auch unter Einbezug der Ausnahmemöglichkeit von Art. 32 GSchG den Anforderungen von Art. 31 GSchG nicht genügt, ist das Fliessgewässer wesentlich beeinflusst.

19. Sind zwar die Vorgaben von Art. 31 GSchG, nicht aber jene von Art. 33 GSchG respektiert, kann eine wesentliche Beeinflussung vorliegen. Erforderlich ist in diesem Zwischenbereich eine Beurteilung der Restwassersituation aufgrund der gesamten Umstände.

20. Die «wesentliche Beeinflussung» ist ein Begriff des Bundesrechts. Er gibt der anwendenden Behörde zwar einen Beurteilungsspielraum, doch unterliegen seine Auslegung und Anwendung der Prüfung durch die Gerichte.

 

B.            Sanierungsverpflichtete

 

21. Das GSchG macht keine Aussage darüber, wer zur Sanierung verpflichtet ist. Der Gesetzgeber ging offenbar – im Sinn einer Selbstverständlichkeit – davon aus, dass die Pflicht den Inhaber der Anlage bzw. den Empfänger der Bewillligung nach Art. 29 GSchG trifft. Er ist Störer im polizeirechtlichen Sinn (s. Komm. zu Art. 3a GSchG N 23 ff.) und in der Lage, die Sanierung faktisch durchzuführen. Diese Lösung stimmt überein mit der allgemeinen Sanierungsregelung im Immissionsschutz (Art. 16 Abs. 3 USG) und mit den Be-stimmungen zur Behebung von Schwall‑ und Sunkphänomenen und zur Sanierung des Geschiebehaushalts, die 2011 in das GSchG aufgenommen wurden (Art. 39a, 43a und 83a GSchG). Sie wird auch von der Lehre vertreten (s. Komm. zu Art. 3a GSchG N 69 ff.; Hunger, Sanierungspflicht, 271).

22. Sanierungspflichtig sind insbesondere auch Gemeinwesen, welche als Träger der Gewässerhoheit selber Entnahmeanlagen betreiben (vgl. N 13), und die Inhaber ehehafter Wasserrechte. Der Umstand, dass für solche Wasserentnahmen keine förmliche Bewilligung erteilt wurde oder nachweisbar ist, ändert an der Pflicht nichts.

23. Die Sanierungspflicht beinhaltet primär die Obliegenheit, nach Anordnung der zuständigen Behörde die erforderlichen Massnahmen durchzuführen. Sekundär folgt aus ihr die Last, die Kosten der Sanierung zu tragen (s. Komm. zu Art. 3a GSchG N 69 ff.).

 

C.           Umfang der Sanierung

 

24. Zwei Gruppen von Vorschriften bestimmen den gebotenen Umfang der Sanierung, nämlich einerseits die Art. 30 ff. GSchG, welche die Restwassermengen für neue bzw. neu konzessionierte Wasserentnahmen festlegen, und anderseits Art. 80 GSchG mit den drei in den Abs. 1–3 unterschiedenen Tatbeständen.

25. Das Maximum der möglichen Verbesserungen, welche eine beeinträchtigte Restwassersituation durch die Sanierung erreichen kann, liegt in einem Zustand, der den Anforderungen der Art. 31 bis 33 GSchG bzw. von Art. 30 Bst. b und c GSchG voll entspricht. Diesen Zustand schreibt das Gesetz bei der Neuerteilung von Wasserentnahmerechten vor; darüber hinaus gehende Restwassermengen verlangt es in keinem Fall. Auf der andern Seite wird der Ausgangspunkt der Sanierung durch die bestehende, als Folge der Wasserentnahmen wesentlich beeinflusste Restwassersituation markiert. Art. 80 GSchG ordnet zwingend an, dass sie verbessert werden muss. Die Belassung des bisherigen Zustands – also die Nichtsanierung – wäre gesetzesverletzend.

26. Der Sanierungsbereich liegt somit im Bereich zwischen «besser als Ist-Zu­stand» und «Zustand bei Neubewilligung». «Sanierungsziel ist grund­sätzlich, dass die Wasserführung den Vorschriften der Art. 31–33 GSchG über die Mindestrestwassermengen möglichst nahekommt bzw. dass der ökologische Zustand der Gewässer mit Entnahmen so optimiert wird, dass er den Verhältnissen bei ausreichender Mindestrestwassermenge möglichst weitgehend entspricht» (BGE 139 II 28, E. 2.7.3). Die in Art. 31 GSchG festgelegten Restwasserminima haben im Rahmen einer Sanierung die Bedeutung einer Zielgrösse, nicht einer zwingend zu erreichenden Vorgabe.

27. Innerhalb dieses Rahmens legt Art. 80 GSchG den Sanierungsumfang unterschiedlich fest. Im Normalfall (Abs. 1) muss die Sanierung so weit gehen, als es «ohne entschädigungsbegründende Eingriffe in bestehende Wassernutzungsrechte möglich ist» (s. N 32 ff.). Sind jedoch Fliessgewässer betroffen, die sich in inventarisierten Landschaften oder Lebensräumen befinden oder an denen ein anderes grosses öffentliches Interesse besteht, soll die Sanierung – ohne Abhängigkeit von allfälligen Entschädigungsfolgen – so weit getrieben werden, als es zur Wahrung dieser Interessen nötig ist (Abs. 2; s. N 45 ff.). Eine Relativierung zu Abs. 2 bringt Abs. 3 für Wasserkraftanlagen mit Denkmalwert (s. N 67 ff.).

28. Die Frage stellt sich, ob bei der Festlegung der Sanierung auch die Ausnahmemöglichkeiten von Art. 32 GSchG zu berücksichtigen sind, welche für die Neubewilligung von Wasserentnahmerechten gelten. Dies ist zu bejahen. Die Begründung ergibt sich aus dem Umstand, dass die Sanierung im besten Fall Restwasserverhältnisse herbeiführt, wie sie bei einer Neubewilligung der Wasserentnahmen festzulegen wären. Für diesen Entscheid ist aber die gesamte Regelung der Art. 31–33 GSchG relevant, mit Einschluss der Ausnahmetatbestände gemäss Art. 32 GSchG (vgl. Hunger, Sanierungs-pflicht, 272). Nicht alle Ausnahmetatbestände von Art. 32 sind im Kontext einer Sanierung anwendbar. Bst. d (Notsituationen) betrifft vorübergehende Situationen, kann also die Sanierung nicht berühren. Eine Schutz‑ und Nutzungsplanung gemäss Bst. c setzt voraus, dass in einem grösseren Gebiet ein Ausgleich zwischen Nutzungs‑ und Ökologieinteressen gefunden wird; ein solcher Ausgleich lässt sich im Sanierungsverfahren höchstens sinngemäss herbeiführen, wenn die Sanierung ein ganzes Wasserentnahmesystem erfasst (vgl. N. 30).

 

III.        Ort und Art der Sanierung

 

A.           Sanierung der Gewässerstrecke unterhalb der Entnahmestelle

 

29. Gemäss der deutschen Fassung von Art. 80 Abs. 1 GSchG ist das Fliessgewässer «unterhalb der Entnahmestellen» zu sanieren. Der deutsche Wortlaut könnte den Eindruck vermitteln, die Sanierungsmassnahmen müssten unterhalb der Entnahme erfolgen. Dies trifft nicht zu: Aus den drei Sprachversionen gemeinsam wird klar, dass Objekt der Sanierung das Fliessgewässer auf der (beeinträchtigten) Strecke unterhalb des Wasserentnahmeorts ist («assainir son cours aval», «il suo corso a valle»). Über den Ort, an dem die Sanierungsmassnahmen ansetzen sollen, macht das Gesetz keine Aussage; die Sanierung kann unmittelbar die Entnahme selber betreffen.

30. Art. 80 GSchG schreibt für jedes durch Wasserentnahmen wesentlich beeinflusste Fliessgewässer die Sanierung vor. In der Praxis erfasst eine Sanierung aber oft ein ganzes Wasserentnahmesystem und ist so ausgestaltet, dass nur einzelne Gewässer saniert werden und die übrigen nicht. Im Entscheid Misoxer Kraftwerke hat das BGer dies implizit als zulässig erklärt (BGE 139 II 28, 35 ff, E. 2.7.3 und 2.8.1; vgl. auch BUWAL, Sanierungsbericht Wasserentnahmen, 27 in fine; Hunger, Sanierungspflicht, 272). Ihre Rechtfertigung findet diese Vorgehensweise in der Beschränkung des Sanierungsumfangs, die Art. 80 Abs. 1 GSchG für den Normalfall vorgibt. Die Sanierung muss die Substanz des wohlerworbenen Nutzungsrechts wahren, also für den Werkeigentümer wirtschaftlich tragbar sein (vgl. N 40 ff.). Die wirtschaftliche Tragbarkeit bezieht sich auf das Werk als ganzes, welches mehrere Wasserentnahmen umfassen kann. Es liegt im Sinn des Gesetzes, die limitierten Sanierungsmöglichkeiten auf jene Wasserentnahmen zu konzentrieren, bei welchen die grösste ökologische Verbesserung erzielt werden kann.

 

B.            Arten von Sanierungsmassnahmen

 

31. Die Sanierung hat zum Ziel, die Restwassersituation zu verbessern. Das Instrumentarium zur Erreichung dieses Ziels beschränkt sich nicht darauf, die Dotierwassermenge zu erhöhen. Bauliche und betriebliche Vorkehren kommen ebenso in Betracht (vgl. explizit die Botschaft GSchG 1987, 1170; Art. 38 Abs. 3 Bst. c GSchV). Es steht der ganze Fächer von Möglichkeiten zur Verfügung, den Art. 35 Abs. 1 GSchG bei neuen Wasserentnahmen zur Sicherung angemessener Restwasserverhältnisse öffnet (Caviezel, Sanierung, passim, bes. 13–18; Eckert, Restwassermengen, 149; BGE 139 II 28, E. 2.7.3; ein konkretes Beispiel für die Kombination erhöhter Dotierwassermengen mit betrieblichen Massnahmen gibt BGer 1C_119/2012 vom 20. September 2012, in: URP 2012, 631 ff.).

 

 

IV.        Sanierung in Normalsituationen (Abs. 1)

 

 

A.           Sanierung bis zur Entschädigungsschwelle

 

32. Gemäss der Anordnung von Art. 80 Abs. 1 GSchG hat die Sanierung der Restwasserverhältnisse im Normalfall so weit zu gehen, «als dies ohne entschädigungsbegründende Eingriffe in bestehende Wassernutzungsrechte möglich ist». Das Ausmass der Sanierung wird durch die Verweisung auf eine Entschädigungsgrenze bestimmt. Der Grund für diese singuläre Vorschrift liegt in der Doktrin der wohlerworbenen Rechte: In Art. 80 GSchG mit dem Begriff «bestehende Wassernutzungsrechte» erfasst (vgl. N 10), sind sie gegen verkürzende Eingriffe von Seiten des Staats besonders gut geschützt. Überschreitet der Eingriff eine gewisse Intensität, ist er nur zulässig, wenn der Inhaber des Rechts entschädigt wird.

33. Die zuständige Behörde muss in ihrem Entscheid die Sanierung so festlegen, dass die Auswirkungen – in Form von Reduktionen der nutzbaren Wassermenge oder Aufwendungen für betriebliche und bauliche Umgestaltungen – gerade diesseits der Entschädigungsgrenze bleiben, also vom Rechteinhaber ohne Anspruch auf Entschädigung zu tragen sind. Die Aufgabe ist höchst anspruchsvoll. Die Behörde muss den Punkt ermitteln, bei welchem der Intensitätsgrad der in Frage kommenden Sanierungsmassnahmen die Entschädigungspflicht auslösen würde, und anschliessend eine Sanierung anordnen, die genau bis zu diesem Punkt geht. Der Wortlaut der drei Sprachfassungen und die Materialien sind diesbezüglich eindeutig: «[D]ie anzuordnenden Sanierungsmassnahmen [finden] ihre Grenze dort, wo eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens einsetzen würde. Die Behörde wird verpflichtet, alle im Rahmen dieser Grenzen bestehenden Sanierungsmöglichkeiten voll auszuschöpfen» (Botschaft GSchG 1987, 1170; BGE 139 II 28, E. 2.7.1, 2.7.3).

34. Weil der Sanierungsumfang von der Entschädigungsgrenze bestimmt wird, ist diese ein zentrales Thema des Sanierungsverfahrens. Im Beschwerdefall können die beteiligten Parteien rügen, die Entschädigungsgrenze sei falsch ermittelt und damit den Umfang der Sanierung zu hoch oder zu tief angesetzt worden.

35. Mit der Regelung von Art. 80 Abs. 1 GSchG hat der Gesetzgeber zugleich die Abwägung der relevanten ökologischen, energiepolitischen und wirt­schaftlichen Interessen selber vorgenommen: Sanierungen bis zur Ent­schädigungsschwelle entsprechen einem überwiegenden öffentlichen Interesse; dieser Entscheid ist für die Behörden verbindlich (BGE 139 II 28, E. 2.7.1; Riva, Wohlerworbene Rechte, 142–146, 177 f; die in BUWAL, Sanierungsbericht Wasserentnahmen, 13 und 24–27, vertretene anderslautende Auffassung ist mit dem Urteil «Misoxer Kraftwerke» obsolet geworden).

36. Dieser gesetzgeberische Entscheid wirkt sich auch auf die Anwendung des Verhältnismässigkeitsgebots aus: Die Behörde muss sicherstellen, dass das Sanierungsziel mit den von ihr angeordneten Massnahmen erreicht wird (Kriterium der Eignung). Sie darf geeignete Massnahmen nicht ausschliessen, wenn diese die Zielerreichung ebenfalls ermöglichen, aber für den Werkeigentümer weniger belastend sind (Kriterium der Erforderlichkeit). Nicht weiter zu prüfen ist jedoch die Zumutbarkeit des Eingriffs; diese hat der Gesetzgeber bereits selber bejaht (BGE 139 II 28, E. 2.7.1, mit der Ergänzung: «Kann mit einer Sanierung keine nennenswerte Verbesserung erreicht werden, fehlt ein öffentliches Interesse und sind die Sanierungsmassnahmen unverhältnismässig.»).

 

B.            Verletzung der Substanz als Entschädigungsgrenze –Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit

 

1.             Der Schutz wohlerworbener Rechte gegenüber staatlichen Eingriffen

 

37. Der Schutz, welcher den wohlerworbenen Rechten – im vorliegenden Zu­sammenhang den mittels Konzession verliehenen und den historisch vor­bestandenen, ehehaften Wassernutzungsrechten (s. N 10) – gegenüber staatlichen Eingriffen und Verkürzungen zukommt, leitet sich aus den Grundrechten der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und des Vertrauensschutzes (Art. 9 Abs. 2 BV) her. Absolut ist dieser Schutz jedoch nicht. Anders als es eine frühere Lehre vertrat, sind die wohlerworbenen Rechte nicht schlechtweg gesetzes‑ und widerrufsfest. Zu den Prärogativen des Staats gehört es, neue Regelungen zu erlassen und anzuwenden, mögen diese auch bestehende Positionen der Privaten beeinträchtigen. Gegenüber privaten Positionen, welche die Eigenschaft eines wohlerworbenen Rechts haben, ist der Staat indessen zu besonderer Rücksicht verpflichtet; schränkt er sie ein, kann ihn je nach den Umständen eine Entschädigungspflicht treffen (zum ganzen Riva, Wohlerworbene Rechte, 69–100, mit Nachweisen).

38. Nach der Rechtsprechung liegt die Grenze, jenseits welcher ein staatlicher Eingriff in ein wohlerworbenes Recht nicht bzw. nur gegen Entschädigung zulässig ist, bei der Substanz des Rechts; Eingriffe in die Substanz sind entschädigungspflichtig (grundlegend BGE 107 Ib 140). Der Begriff der Substanz lässt sich positiv nicht griffig umschreiben. An die Stelle einer Umschreibung tritt in der Rechtsprechung des BGer das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit der staatlichen Massnahme (BGE 107 Ib 140, E. 6b; 139 II 28, E. 2.7.2). Zu fragen ist, ob die Folgen des staatlichen Eingriffs für den Inhaber des Rechts wirtschaftlich tragbar sind. Trifft dies zu, ist die Substanz des Rechts gewahrt. Muss die wirtschaftliche Tragbarkeit verneint werden, ist die Substanz verletzt.

39. Im Urteil «Misoxer Kraftwerke» hat das BGer 2012 den Gehalt der wirtschaftlichen Tragbarkeit wie folgt umschrieben: «Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist darauf gerichtet, den Wert rechtmässig getätigter Investitionen zu bewahren. Wer die aus dem wohlerworbenen Recht fliessenden Befugnisse umsetzt und zu diesem Zweck Investitionen tätigt, soll bezüglich der wirtschaftlichen Folgen, in deren Erwartung er seinen Investitionsentscheid fällte, vor staatlichen Beeinträchtigungen geschützt sein. Es muss möglich sein, während der angenommenen Existenzdauer des geschaffenen Werks die Investitionen zu amortisieren, fremdes und eigenes Kapital angemessen zu verzinsen, die laufenden Kosten zu decken und eine ausreichende Liquidität aufrechtzuerhalten. Um diese Ziele zu erreichen, muss das Werk den nötigen Ertrag abwerfen. Wirtschaftlich tragbar sind staatliche Eingriffe daher, wenn sie in ihren Auswirkungen diese Mindestrentabilität des Werks intakt lassen. Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist folglich auf die Erhaltung der wirtschaftlichen Existenzfähigkeit eines Werks und auf den Investitionsschutz ausgerichtet und basiert damit auf den glei­chen Prinzipien, welche die Eigentumsgarantie und den Vertrauensschutz bestimmen» (BGE 139 II 28, E. 2.7.2).

 

2.             Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit

 

40. Die für die Sanierung in Frage kommenden Massnahmen beeinträchtigen die Wirtschaftlichkeit des Werks in unterschiedlicher Weise. Aufgabe der zuständigen Behörde ist es, jenes Massnahmepaket zu bestimmen, welches die Restwassersituation am wirkungsvollsten verbessert und gleichzeitig gewährleistet, dass das Werk weiter in wirtschaftlich tragbarer Weise betrieben werden kann.

41. Die Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit hängt von mehreren Faktoren ab:

·       Beurteilungsgrösse ist das Werk, für welches die Konzession erteilt wurde; es kann mehrere Wasserentnahmen umfassen. Die beim Werk gegebenen konkreten Verhältnisse müssen ermittelt werden (Riva, Wohlerworbene Rechte, 171–174). Nicht in Frage kommt die Anwendung eines abstrakten Rechnungsmodells (BGE 139 II 28, E. 2.7.4).

Die Einzelbetrachtung ist besonders auch geboten, wenn ein Werk – wie dies in der Schweiz häufig der Fall ist – im Eigentum eines oder mehrerer Stromversorgungsunternehmen steht («Partnerwerk»). Die Verzerrungen, die sich beim Aufwand und Ertrag solcher Werke infolge der Einbindung in ein anderes Unternehmen ergeben können, müssen für die Bewertung ausgeblendet werden.

·       Sanierungsmassnahmen wirken sich regelmässig negativ auf die Wirtschaftlichkeit des Werks aus: Erhöhungen der Dotierwassermenge vermindern die Elektrizitätsproduktion; andere Massnahmen führen zu einer Steigerung des Aufwands. Die Veränderungen auf der Produktions‑ und Erlösseite sind zu ermitteln und in Relation zum Ausgangszustand zu setzen.

Für den Ausgangszustand ist wegen der Schwankungen, die bei der Stromproduktion aufgrund der unterschiedlichen Niederschlagsmengen auftreten, auf einen ausreichend langen, repräsentativen Zeitraum abzustellen (BGE 139 II 28, E. 2.7.3; in diesem Fall erachtete das BGer die von der Vorinstanz beigezogene Zeitperiode als nicht repräsentativ, E. 2.8.4).

Ausnahmsweise lassen sich die negativen Auswirkungen von Sanie­rungsmassnahmen teilweise kompensieren. So kann es etwa bei günstigen Verhältnissen möglich sein, auch das Dotierwasser zur Stromproduktion einzusetzen.

Aus den erhobenen Daten ergeben sich die Veränderungen bezüglich Produktion und Erlös, die als Folge der evaluierten Sanierungsmassnahmen zu erwarten sind. Diese Veränderungen sind aber noch kein Mass für die wirtschaftliche Tragbarkeit. Sie müssen in Beziehung gesetzt werden zur Gesamtsituation des untersuchten Werks, namentlich zu seiner Rentabilität und zu seinen zukünftigen Aussichten (Riva, Wohlerworbene Rechte, 169–171). Für ein Werk mit einer guten Rentabilität können Sanierungsmassnahmen ohne weiteres tragbar sein, die bei einem Werk mit schlechter Rentabilität untragbar wären. Eben deshalb kann der zulässige Umfang der Sanierung nicht abstrakt, losgelöst von der Prüfung des Einzelfalls festgelegt werden.

Nicht berührt ist die wirtschaftliche Tragbarkeit, wenn die Erlöseinbussen aus den Sanierungsmassnahmen auf die Abnahmepreise der Elektrizität überwälzt werden können (Riva, Wohlerworbene Rechte, 165 f.).

·       Auf die Ertragslage des Werks wirkt sich günstig aus, wenn in der Vergangenheit die Investitionen grosszügig abgeschrieben werden konnten (BGer 1C_119/2012 vom 20. September 2012, E. 4.6, in: URP 2012, 631 ff., BGE 139 II 28, E. 2.7.4, 2.8.3). Dies geschah für zahlreiche schweizerische Wasserkraftwerke in der jüngeren Vergangenheit, besonders da die Strompreise während des Jahrzehnts bis 2010 hoch lagen. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Eigentümer der Werke davon profitierten, dass die gesetzlich vorgeschriebenen Restwassersanierungen lange nicht angeordnet wurden.

·       Im Urteil «Misoxer Kraftwerke» erklärte das BGer, bei relativ ungünstigen betrieblichen Verhältnissen dürften Produktions‑ bzw. Erlöseinbussen von 1–2 %, bei durchschnittlichen Verhältnissen Produktions‑ bzw. Erlöseinbussen von bis zu 5 % und bei einer guten bis sehr guten Ertragslage und entsprechend abgeschriebenen Anlagen auch Einbussen von mehr als 5 % in den Bereich des Tragbaren fallen (BGE 139 II 28, E. 2.7.4; in E. 2.8.5 äussert sich das Gericht fallbezogen und prüft getrennt die Produktioneinbussen und die daraus folgenden Erlösminderungen anhand unterschiedlicher Sanierungsvarianten). Mit dieser Aussage verlangt das BGer jedoch nicht die Bildung von drei Klassen von Werken, für welche dann in mechanischer Weise eine vorbestimmte Bandbreite von Produktions‑ bzw. Erlöseinbussen als wirtschaftlich tragbar befunden werden könnte. Dem Gericht geht es darum, die Relativität prozentualer Produktions‑ und Erlöseinbussen aufzuzeigen und Grössenordnungen des wirtschaftlich Tragbaren zu benennen.

Wichtig ist die spezifische Aussage, dass relativ ungünstige betriebliche Verhältnisse bei einem Werk nicht von einer Restwassersanierung dispensieren. Bedeutsam ist die Aussage namentlich für zwei Situationen. In der Vergangenheit sind Wasserkraftwerke gebaut worden, von denen im Zeitpunkt der Erstellung bekannt war, dass sie nicht rentabel würden arbeiten können (so das Kraftwerk Pradella-Martina im Unterengadin, BGE 115 Ib 224, nicht publ. E. 4h). Zudem gibt es bei den schweizerischen Wasserkraftwerken relevante Effizienzunterschiede; gewisse Werke weisen eine tiefe Effizienz auf, mit entsprechenden Auswirkungen auf ihre Ertragslage (Banfi/Filippini, RRT, 2303 f.). Auch solche Werke unterstehen der Sanierungspflicht. Die Sanierung wird allerdings weniger weit gehen können als bei einem gut geführten Werk mit hoher Rentabilität.

42. Die Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit ist Rechts-, nicht Sach­verhaltsfrage

 

C.           Vollzugshilfe – Sanierungszahlen

 

43. Hinweise zum praktischen Vorgehen gibt die 1997 vom BUWAL heraus­gegebene Schrift «Sanierungsbericht – Wasserentnahmen Sanierung nach Art. 80 Abs. 1 Gewässerschutzgesetz»; sie ist allerdings teilweise überholt, namentlich durch BGE 139 II 28.

44. Das BAFU ermittelte per Ende 2012 und 2014 den Stand der Restwassersanierungen. Von den bis Ende 2012 gesamthaft angeordneten 487 Sanierungen stützten sich 311 auf Abs. 1 und 24 auf Abs. 2 von Art. 80 GSchG; der Rest erfolgte im Rahmen einer Neukonzessionierung des Werks (BAFU, Stand Restwassersanierung 2012, Anh. 2). Ende 2014 lag der Stand bei gesamthaft 656 Sanierungen. Davon waren 430 nach Abs. 1 und 24 nach Abs. 2 von Art. 80 GSchG verfügt worden; in den restlichen 202 Fällen wurde die Sanierung über eine Neukonzessionierung der Anlage herbeigeführt (BAFU, Stand Restwassersanierung 2014, Anh. 2).

 

 

V.           Weitergehende Sanierung nach Abs. 2

 

 

A.           Sanierungsumfang bestimmt durch Sanierungsbedarf

 

45. Im Normalfall bestimmen die Gesichtspunkte der Rücksicht auf die wohlerworbenen Wassernutzungsrechte und der Schonung der öffentlichen Finanzen den Umfang der Sanierung. Es gibt jedoch Situationen, in denen das öffentliche Interesse, die Beeinträchtigung des Fliessgewässers zu beheben, besonders ausgeprägt ist. In diesen Situationen genügt eine Sanierung nach den Vorgaben von Art. 80 Abs. 1 GSchG nicht. Der Gesetzgeber hat mit Art. 80 Abs. 2 GSchG deshalb eine lex specialis zu Abs. 1 geschaffen. Sie verpflichtet die Behörde, eine Sanierung anzuordnen, welche sich nicht an den allfälligen Entschädigungsfolgen orientiert, sondern einen aus Sicht des öffentlichen Interesses tragbaren Zustand herbeiführt. Die Pflicht besteht, wenn das Fliessgewässer durch eine Landschaft oder ein Biotop von – durch Inventaraufnahme anerkannter – nationaler oder kantonaler Bedeutung fliesst, oder wenn andere überwiegende öffentliche Interessen eine weitergehende Sanierung verlangen.

46. Das BGer hat 2012 im Urteil «Misoxer Kraftwerke» (BGE 139 II 28) mehrere Aussagen zur Anwendung von Abs. 2 gemacht (vgl. dazu Largey, Assainissement des cours d'eau, 105 ff.):

·       Ausgangspunkt bildet das Sanierungsziel. Es hat dann aber eine Interessenabwägung stattzufinden; die Sanierung muss verhältnismässig sein (E. 3.7). Im konkreten Fall entschied das Gericht, es sei unverhältnismässig, die aufgrund von Art. 80 Abs. 1 GSchG festgelegte und aus fischereibiologischer Sicht ausreichende Dotierwassermenge um das Zehnfache zu erhöhen, um eine sachgerechte Sanierung eines Auen‑ und Amphibienlaichgebiets von nationaler Bedeutung herbeizuführen (E. 3.8.2).

·       Sich abstützend auf die Botschaft GSchG 1987 erachtet das Gericht «eine Fokussierung auf die wichtigsten Massnahmen [als] unabdingbar. Eine Priorisierung von Objekten von nationaler Bedeutung ist dabei grundsätzlich zulässig, darf aber nicht dazu führen, dass Objekte von regionaler Bedeutung von vornherein aus dem Schutzbereich von Art. 80 Abs. 2 GSchG herausfallen» (E. 3.7).

·       Dem Sanierungsentscheid müssen «gründliche und umfassende Ab­klärungen» vorausgehen (E. 3.8.1).

·       Die konkrete Situation kann sich so präsentieren, dass bereits die korrekt festgelegte Restwassersanierung nach Art. 80 Abs. 1 GSchG die Ziele von Abs. 2 erreicht, so dass sich weitergehende Massnahmen erübrigen (E. 3.8.3).

 

B.            Qualifizierte öffentliche Interessen

 

1.             Inventarisierte Landschaften und Lebensräume

 

47. Der erste Tatbestand der weitergehenden Sanierung liegt vor, wenn das durch Wasserentnahmen wesentlich beeinflusste Fliessgewässer Bestandteil einer inventarisierten Landschaft oder eines inventarisierten Lebensraums (Biotops) ist. Relevant sind die nationalen und die kantonalen Inventare, also die Inventare, die von einer eidgenössischen oder einer kantonalen Behörde erlassen wurden.

48. Relevant ist eine Inventaraufnahme auch, wenn sie zu einem Zeitpunkt erfolgte, als die Wasserentnahme bereits erstellt war (BGE 139 II 28, E. 3.8.1).

49. Nach Auffassung der Fachbehörde des Bunds gilt die Verpflichtung zu einer weiter gehenden Sanierung nur unter der Voraussetzung, dass dem Fliessgewässer für das Schutzobjekt eine eigenständige Bedeutung zukommt. Fehlt diese Relevanz, ist eine normale Sanierung nach Abs. 1 durchzuführen (BUWAL, Vorgehen nach Art. 80 Abs. 2 GSchG, 13, 42, 46 ff.).

50. Massgebend für den Umfang der Sanierung nach Abs. 2 sind die Schutzziele, welche das Inventar für die betreffende Landschaft bzw. für den Lebensraum festlegt (BUWAL, Vorgehen nach Art. 80 Abs. 2 GSchG, 7, 64 f.). In den Grenzen der Anforderungen, die sich aus Art. 31 und 33 GSchG ergeben, und unter Beachtung der Verhältnismässigkeit sind die nötigen Massnahmen anzuordnen, um die Restwasserverhältnisse dem Schutzziel bestmöglich anzunähern.

 

2.             Andere überwiegende Sanierungsinteressen

 

51. Auch bei einem Fliessgewässer, das nicht Bestandteil eines Inventarobjekts bildet, kann ein besonders intensives öffentliches Interesse an der Wiederherstellung akzeptabler Restwasserverhältnisse bestehen. Für diese Situation schreibt Art. 80 Abs. 2 GSchG ebenfalls eine über die Begrenzung von Abs. 1 hinausgehende Sanierung vor. Die Restwasserverhältnisse sollen soweit verbessert werden, als das im Spiel stehende öffentliche Interesse es verlangt.

52. Art. 80 Abs. 2 GSchG macht keine Vorgaben hinsichtlich der Arten von öffentlichen Interessen, die hier relevant sein können. Im Vordergrund stehen jene, die das GSchG in Art. 31 Abs. 2 und in Art. 33 Abs. 3 als Gründe für die Erhöhung der minimalen Restwassermenge bei der Erteilung neuer Konzessionen oder bei der Konzessionserneuerung nennt (BUWAL, Vorgehen nach Art. 80 Abs. 2 GSchG, 14).

53. Art. 80 Abs. 2 GSchG verlangt ausdrücklich ein überwiegendes Sanierungsinteresse («intérêt public prépondérant»). Der Gesetzgeber selber hat die Interessenabwägung nicht vorgenommen. Es ist Aufgabe der Vollzugsbehörde, im konkreten Fall zu entscheiden, ob die für eine umfassende Sanierung sprechenden Interessen stärker wiegen als die entgegenstehenden Interessen an der Fortführung der bisherigen Wassernutzung. Die Sanierung muss zudem den Verhältnismässigkeitsgrundsatz respektieren.

 

C.           Vollzugshilfe – Sanierungszahlen

 

54. Die im Jahr 2000 vom BUWAL herausgegebene Schrift «Wasserentnahmen –Vorgehen bei der Sanierung nach Art. 80 Abs. 2 GSchG» beschreibt die möglichen Vorgehensweisen bei der Anwendung von Abs. 2.

55. Sanierungen nach Art. 80 Abs. 2 GSchG sind selten. Bis Ende 2014 standen 24 nach Abs. 2 vorgenommene Sanierungen 430 Sanierungen nach Abs. 1 gegenüber (BAFU, Stand Restwassersanierung 2014, Anh. 2).

 

D.           Entschädigung

 

1.             Materielle oder formelle Enteignung?

 

56. Weitergehende Sanierungen nach Art. 80 Abs. 2 GSchG haben zum Ziel, die Restwassersituation eines Fliessgewässers so zu verbessern, wie das öffent­liche Interesse es verlangt. Umfangmässig nicht an die Entschädigungs­schwelle gebunden, können solche Sanierungen in die Substanz des Was­sernutzungsrechts eingreifen. Dem Werkeigentümer erwächst in diesem Fall ein Anspruch auf Entschädigung. Der Anspruch ist primär enteignungsrechtlicher Natur. Das Gemeinwesen nimmt mit der Sanierung eine ihm obliegende Aufgabe wahr, handelt also rechtmässig, beeinträchtigt dabei aber in schwerer Weise ein wohlerworbenes Recht, das unter dem Schutz der Eigentumsgarantie steht. In Übereinstimmung damit hat der Gesetzgeber in Art. 80 Abs. 2 Satz 2 GSchG das Enteignungsverfahren als anwendbar erklärt. Wegen dieser verfahrensmässigen Festlegung hat der Umstand, dass der Entschädigungsanspruch eine Grundlage auch im Vertrauensschutz findet (Art. 9 BV; s. N 37), kaum praktische Bedeutung.

57. Das schweizerische Recht unterscheidet formelle und materielle Enteig­nungen. Die Frage stellt sich, welcher Art von Enteignung der Entschädi­gungsanspruch wegen eines Eingriffs in die Substanz des wohlerworbenen Wassernutzungsrechts zuzuordnen ist. Die Zuordnung hat erhebliche Auswirkungen (Riva, Wohlerworbene Rechte, 194 ff., mit weiteren Nachweisen): Mit der formellen Enteignung wird ein Eigentumsrecht ganz oder teilweise auf den Enteigner übertragen oder zu dessen Gunsten aufgehoben; dies trifft nicht zu bei der materiellen Enteignung, bei welcher zwar die Gebrauchs‑ und Nutzungsrechte, die aus dem Eigentum fliessen, verkürzt werden, der Rechtstitel als solcher aber unberührt bleibt. Bei einer formellen Enteignung wird jede – auch geringfügige – Werteinbusse abgegolten; zu einer materiellen Enteignung kommt es dagegen nur, wenn in schwerer Weise in das Eigentum eingegriffen wurde. Bei der formellen Enteignung ist die Entschädigung Voraussetzung für die Wirksamkeit des Eingriffs, bei der materiellen Enteignung eine nachträgliche, auf Begehren des Geschädigten zugesprochene Folge des Eingriffs. Bei der formellen Enteignung muss der Enteigner das dafür gesetzlich vorgesehene besondere Verfahren gegen die betroffenen Eigentümer einleiten. Bei der materiellen Enteignung liegt es am Eigentümer, nachträglich, wenn der Eingriff Rechtskraft erlangt hat, ein eigenständiges Verfahren anzustrengen und hier eine Entschädigung zu verlangen.

58. Art. 80 Abs. 2 GSchG enthält keine ausdrückliche Aussage zur Frage, ob die Entschädigung für die Beeinträchtigung eines Wassernutzungsrechts durch die Sanierung den Regeln der formellen oder der materiellen Enteignung folgt. Die Bedeutung von Satz 2 («Das Verfahren für die Feststellung der Entschädigungspflicht und die Festsetzung der Entschädigung richtet sich nach dem Enteignungsgesetz vom 20. Juni 1930») beschränkt sich darauf, den verfahrensmässigen Rahmen für die Behandlung der Entschädigungsfolge festzulegen (Riva, Wohlerworbene Rechte, 197 ff.; s. N 79 ff.).

59. Die Lehre nimmt an, dass auf die Entschädigungen als Folge von weitergehenden Sanierungen die Regeln der materiellen Enteignung anzuwenden sind (BUWAL, Sanierung Wasserkraftnutzung, 45 ff.; Eckert, Restwassermengen, 173 ff.; Riva, Wohlerworbene Rechte, 204–206).

60. Das Bundesgericht hat bisher nur einmal, im Urteil «Waeber c. Kanton Freiburg», Gelegenheit gehabt, zu dieser Frage Stellung zu nehmen (BGer 1A.320/2000 vom 20. September 2001, in: URP 2001, 1053 ff. = SemJud 2002 I, 91 ff.). Dem Urteil lag eine besondere Situation zugrunde: Zu sanieren war eine auf einem – umstrittenen – ehehaften Recht beruhende Wasserentnahme für eine Mühle am Flüsschen Glâne. Die Anlage mit einem Wehr und Kanal legte das Fliessgewässer unterhalb des Wehrs zeitweise vollständig trocken. Gestützt auf Art. 80 Abs. 2 GSchG untersagten die Freiburger Behörden die weitere Entnahme von Wasser und ordneten den Abbruch des Wehrs an. Der betroffene Eigentümer stellte sich auf den Standpunkt, diese Massnahmen hätten nur im Weg der formellen Enteignung angeordnet werden dürfen. Das BGer schützte diese Argumentation und entschied, eine Behörde, die im Rahmen einer Sanierung ein bestehendes Wassernutzungsrecht vollständig aufhebe, müsse den Weg der formellen Enteignung beschreiten (E. 3b, bb). Die präjudizielle Tragweite des Urteils beschränkt sich auf den seltenen Fall, dass eine Sanierung ein Wassernutzungsrecht vollständig aufhebt. Das BGer hat sich bisher nicht zum Vorgehen in der Normalsituation geäussert, in welcher eine Dotierwassermenge neu festgelegt oder bauliche und betriebliche Massnahmen angeordnet werden, ohne dass damit die Existenz des Wassernutzungsrechts in Frage gestellt wäre.

61. In diesen Normalsituationen ist nach den Regeln der materiellen Enteignung vorzugehen. Dies bedeutet, dass in einem ersten Verfahren die erforderlichen Sanierungsmassnahmen konkret festgelegt werden. In einem anschliessenden zweiten Verfahren ist zu entscheiden, ob die Sanierung tatsächlich zu einem Substanzeingriff geführt hat und welche Entschädigung dem Werkeigentümer gegebenenfalls zusteht. Dieses zweite Verfahren richtet sich, aufgrund der expliziten Vorschrift von Art. 80 Abs. 2 Satz 2 GSchG, nach den Regeln des eidgenössischen Enteignungsgesetzes. Der betroffene Werkeigentümer ist berechtigt, die Einleitung des Verfahrens zu verlangen (s. N 81).

62. Der Umstand, dass Art. 80 Abs. 2 GSchG Sanierungen ohne umfangmässige Begrenzung durch die Entschädigungsschwelle ermöglicht, bedeutet nicht, dass jede so vorgenommene Sanierung zu einem Substanzeingriff und zu Entschädigungsfolgen führt. Sie kann je nach Situation auch innerhalb des Rahmens des wirtschaftlich Tragbaren bleiben. In diesem Fall unterbleibt eine Entschädigung. Es ist Aufgabe der Schätzungskommission, dies zu prüfen.

 

2.             Entschädigungsbemessung

 

63. Die Bundesverfassung verlangt in Art. 26 Abs. 2 BV für formelle und materielle Enteignungen gleicherweise eine volle Entschädigung.

64. Massgebend ist grundsätzlich der Verkehrswert des betroffenen Rechts.

65. In den meisten Fällen wird die Sanierung das Wassernutzungsrecht nur beschränken, nicht aufheben. Zur Anwendung kommen hier die Regeln der Teilenteignung. Verglichen werden die Werte des Wassernutzungsrechts ohne Beschränkung und mit Beschränkung. Die Differenz bestimmt die Höhe der Entschädigung. Der Wert eines Wassernutzungsrechts wird im Wesentlichen durch den Ertrag bestimmt, den der Berechtigte daraus ziehen kann. Die Entschädigung muss somit den kapitalisierten Ertragsausfall abgelten, den die Sanierungsmassnahmen in Form von Produktionsminderungen (bei einer Erhöhung der Restwassermenge) oder in Form zusätzlicher Gestehungskosten (bei der Anordnung baulicher oder anderer Massnahmen) bewirken. Nach einer allgemein im Enteignungsrecht geltenden Regel ist ein Abzug vorzunehmen für die Beschränkungen, die der Werkeigentümer im Rahmen von Art. 80 Abs. 1 GSchG entschädigungslos hätte hinnehmen müssen; diese Beschränkungen treffen jeden Werkeigentümer; der Abzug rechtfertigt sich aus Gründen der Rechtsgleichheit (BGE 97 I 112; Riva, Wohlerworbene Rechte, 209, mit weiteren Nachweisen; a.M. Eggs, Autres préjudices, 170–172).

 

3.             Schuldner der Entschädigung

 

66. Schuldner der Entschädigung ist das sanierungspflichtige Gemeinwesen. Aufgrund von Art. 45 GSchG obliegt der Vollzug des Gesetzes und damit auch der Sanierungsbestimmungen den Kantonen. In Kantonen, welche die Verfügung über die Wasserkraft teilweise den Gemeinden überlassen, kann das kantonale Recht eine Beteiligung der Gemeinden an der Sanierungslast vorsehen. Bei Grenzkraftwerken ist der Bund zwar für die Sanierung zuständig (Art. 48 GSchG i.V.m. Art. 7 WRG). Weil aber der schweizerische Anteil aus der Erträgen dieser Werke den Anrainerkantonen zufliesst, rechtfertigt es sich, ihnen die Sanierungskosten und damit auch die Entschädigungszahlungen an Werkeigentümer aufzuerlegen (BUWAL, Sanierung Wasserkraftnutzung, 57 f.; Eckert, Restwassermengen, 178).

 

 

VI.        Sanierung von Entnahmeanlagen mit Denkmalwert (Abs. 3)

 

 

67. Art. 80 Abs. 3 GSchG ist 2009 als Teil des indirekten Gegenvorschlags zur Renaturierungs-Initiative der Fischereiverbände in Art. 80 GSchG eingefügt worden (AS 2010 4285, 4289).

68. Gesetzessystematisch ist Art. 80 Abs. 3 GSchG lex specialis zu Abs. 2, dies im Sinn einer Gegenausnahme (Bericht UREK-S Schutz und Nutzung, 8064). Geht es um ein Fliessgewässer in einer inventarisierten Landschaft oder einem inventarisierten Lebensraum, welches nach den Vorgaben von Art. 80 Abs. 2 GSchG zu sanieren ist, entscheidet nicht allein das im Inventar für die Landschaft oder den Lebensraum formulierte Schutzziel über das Ausmass der Sanierung. Die Behörde hat vielmehr zwischen den Interessen des Denkmalschutzes und jenen des Inventarschutzes situationsbezogen eine Abwägung vorzunehmen. Im Ergebnis kann die Restwassersanierung weniger weit gehen, als das Interesse des Landschafts‑ oder Lebensraumschutzes es verlangen würde.

69. Der Anwendungsbereich von Art. 80 Abs. 3 GSchG beschränkt sich auf die Restwassersanierungen in inventarisierten Landschaften und Biotopen. Für die normale Sanierung gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG braucht es keinen Ausnahmevorbehalt, weil mit der umfangmässigen Beschränkung auf die Substanzverträglichkeit (s. N 33 und 38) der Denkmalwert ohnehin respektiert bleibt. Bei den weitergehenden Sanierungen wegen anderer öffentlicher Interessen nach Art. 80 Abs. 2 GSchG findet eine Interessenabwägung statt, die es erlaubt, den Anliegen des Denkmals angemessen Rechnung zu tragen.

70. Objekte der besonderen Rücksichtnahme sind «Kleinwasserkraftwerke oder andere Anlagen […], die einen denkmalschützerischen Wert aufweisen». Es geht um Anlagen, die dem Fliessgewässer Wasser entnehmen und als Folge davon eine Restwassersituation entstehen lassen. Die Privilegierung gilt nur für kleine Anlagen; für ein grosses historisches Wasserkraftwerk könnte sie nicht beansprucht werden. Denkmalschutzmassnahmen müssen nicht bereits angeordnet worden sein; nötigenfalls ist im Sanierungsverfahren zu klären, ob die Anlage unter dem Gesichtspunkt des Denkmalschutzes wertvoll ist.

71. Der Tatbestand von Art. 80 Abs. 3 GSchG wird sich selten verwirklichen. Eine vom BUWAL in Auftrag gegebene Untersuchung hat 2004 gezeigt, dass nur wenige denkmalpflegerisch wertvolle Kleinkraftwasserwerke in inventarisierten Landschaften und Lebensräumen stehen; überdies führt die Restwassersanierung nach den strengeren Vorgaben von Art. 80 Abs. 2 GSchG kaum je zu einer Kollision mit den Anliegen des Denkmalschutzes (BUWAL, Historische Kleinwasserkraftwerke, passim, insb. 19, 21, 30 f.).

 

 

VII.     Verfahren

 

 

A.           Mehrere Verfahrensphasen

 

72. Die Komplexität der Restwassersanierung findet ihre Entsprechung auf der Ebene des Verfahrens. Mehrere sich folgende Verfahrensphasen sollen sicherstellen, dass die sachverhaltlichen Grundlagen vollständig erhoben, die Betroffenen in rechtsstaatlicher Weise beteiligt werden und ein korrekter Sanierungsentscheid getroffen wird. Das Verfahren beginnt mit zwei verwaltungsinternen Ermittlungsphasen, nämlich der Erarbeitung des Inventars der bestehenden Wasserentnahmen (Art. 82 Abs. 1 GSchG) und des Sanierungsberichts (Art. 82 Abs. 2 GSchG) (s. Komm. zu Art. 82 GSchG). Art und Umfang der Sanierung im konkreten Einzelfall wird in einem Verwaltungsverfahren unter Mitwirkung der Betroffenen verbindlich festgelegt (s. N 73 ff.). Geht es um eine weiterführende Sanierung nach Art. 80 Abs. 2 GSchG, schliesst sich ein eigenständiges Verfahren an, das zum Entscheid über das Vorliegen einer Entschädigungspflicht und die Höhe der Entschädigung führt (s. N 78 ff.).

 

B.            Anordnung der Sanierung

 

73. Die Sanierung eines wesentlich beeinflussten Fliessgewässers muss in einer für den Inhaber der Wasserfassung, für weitere Parteien und für die Behörde selber verbindlichen Weise konkretisiert werden. Abs. 1 und Abs. 2 von Art. 80 GSchG sprechen von einer Anordnung der Behörde. Die primäre Handlungsform einer Anordnung ist die Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VwVG (dazu Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, 237 ff.). Dem Erlass einer Verfügung geht ein Verfahren voraus, das darauf gerichtet ist, die für den Entscheid massgebenden tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte zu ermitteln und den Adressaten der Verfügung und den weiteren Beteiligten das rechtliche Gehör und die Gelegenheit zur Mitwirkung zu geben. Aufgrund von Art. 6 VwVG ist die Behörde verpflichtet, neben dem Verfügungsadressaten alle Personen, Organisationen und Behörden in das Verfahren einzubeziehen, denen ein Beschwerderecht gegen die Verfügung zusteht.

74. Restwassersanierungen sind eine Bundesaufgabe im Sinn von Art. 2 NHG. Den gesamtschweizerischen Organisationen, die sich dem Schutz der Natur und der Umwelt widmen, steht gemäss Art. 12 NHG das Recht zur Beschwerde zu (BGE 139 II 28, nicht publ. E. 1.1). Die Sanierungsbehörde ist verpflichtet, diese Schutzorganisationen in das Verfahren einzubeziehen und ihnen Parteistellung zu geben.

75. Das Dispositiv der Verfügung muss die Sanierungsmassnahmen – also Dotierwassermengen, bauliche und betriebliche Vorkehren – im einzelnen benennen und die Fristen festlegen, in denen sie umzusetzen sind. Die Verfügung ist, einmal in Rechtskraft erwachsen, ein Vollstreckungstitel (Art. 39 VwVG). Das Dispositiv der Verfügung muss daher so detailliert formuliert sein, dass einerseits der Verfügungsadressat genau weiss, welche Vorkehren er treffen muss, und dass anderseits die Vollstreckungsbehörde in der Lage ist, nötigenfalls Vollstreckungsmassnahmen zu ergreifen.

76. Sanierungsverfügungen können an höhere Instanzen weitergezogen und von diesen überprüft werden. Der Rechtsmittelweg bestimmt sich nach dem kantonalen und eidgenössischen Recht.

·       Im Normalfall geht die Verfügung von einer kantonalen Behörde aus (Art. 45 GSchG). Die Verfügung kann auf dem innerkantonalen Rechtsmittelweg angefochten werden, in letzter Instanz beim kantonalen Verwaltungsgericht (Art. 86 Abs. 2 BGG). Gegen dessen Urteil steht die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gemäss Art. 82 ff. BGG offen.

·       Die Weiterzugsmöglichkeit an das Bundesgericht hat für die Kantone zur Folge, dass sie die Beschwerdebefugnis mindestens in jenem Umfang anzuerkennen haben, den Art. 89 BGG vorsieht. Die kantonalen Rechtsmit-telinstanzen müssen zudem den Sachverhalt vollständig ermitteln und die richtige Anwendung des Bundesrechts vollständig prüfen.

·       Bei Grenzkraftwerken ist für die Anordnung der Sanierung der Bund zuständig (BFE; Art. 48 GSchG i.V.m. Art. 7 WRG). Gegen die Verfügung des Bundesamts kann Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben werden. Dessen Urteil unterliegt der Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht.

77. Die Ausführung der Sanierung obliegt dem Eigentümer der Wasser­entnahmeanlage. Von ihm hängt in entscheidendem Mass ab, ob die Sanierung gelingt. Angesichts dieses Angewiesenseins auf die aktive Mitwirkung des Anlageneigentümers stellt sich die Frage, ob die Sanierung auch in Form eines verwaltungsrechtlichen Vertrags vereinbart werden kann. Eine vertragliche Grundlage eignet sich für die Begründung eines Verwaltungsrechtsverhältnisses besonders gut, wenn der Private verpflichtet werden soll, komplexere Pflichten für eine lange Dauer zu erfüllen. Der in Art. 80 GSchG zweimal verwendete Begriff der «Anordnung» bringt an sich zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber von der Handlungsform der einseitigen Verfügung ausgegangen ist. In der Praxis werden Sanierungen jedoch nach Möglichkeit in Abstimmung mit dem Werkbesitzer angeordnet. Der Verfasser hat daher an anderer Stelle die Auffassung vertreten, dass auch die Handlungsform des öffentlichrechtlichen Vertrags Rechtsgrundlage einer Sanierung bilden kann. Dies gilt allerdings nur unter der Voraussetzung, dass dritte Parteien – namentlich die beschwerdebefugten Schutzorganisationen – ebenfalls in das Verfahren einbezogen werden und dass sie ihre Zustimmung zur vertraglich vereinbarten Sanierung geben (Riva, Wohlerworbene Rechte, 213 f.). Art. 12d NHG steht einem solchen Vorgehen nicht entgegen, da das Gemeinwesen, dem die Festlegung der Sanierung obliegt, selber Vertragspartei ist.

 

C.           Eventuell Entscheid über Entschädigung

 

1.             Eine weitergehende Sanierung als Ausgangspunkt

 

78. Die Frage nach einer Entschädigung des Werkeigentümers kann sich nur bei weitergehenden Sanierungen nach Art. 80 Abs. 2 GSchG stellen. Sanierungen nach Art. 80 Abs. 1 GSchG müssen von Gesetzes wegen so ausgestaltet sein, dass ihre Auswirkungen auf die Wasserentnahme unterhalb der Entschädigungsschwelle bleiben (vgl. N 33).

79. Die Entschädigung ist Thema eines eigenständigen Verfahrens. Dieses ist unterschiedlich ausgestaltet, je nachdem, ob die Sanierung bloss die Aus­übung des Wassernutzungsrechts beschränkt oder ob sie das Recht aufhebt. In beiden Fällen folgt das Verfahren den Regeln des eidgenössischen Enteignungsgesetzes (Art. 80 Abs. 2 Satz 2 GSchG).

 

2.             Materielle Enteignung als Folge der Beschränkung des Ausübungsrechts

 

80. Übliche Sanierungsmassnahmen wie die Festlegung von Dotierwasser­mengen oder die Anordnung baulicher und betrieblicher Vorkehren lassen das betroffene Wassernutzungsrecht als Rechtstitel intakt. Wie unter N 57 und 61 dargelegt, entsteht der Entschädigungsanspruch in diesen Fällen als Folge einer materiellen Enteignung, also eines enteignungsähnlichen Eingriffs.

81. Nacheinander finden zwei Verfahren statt. Im ersten werden die Sanie­rungsmassnahmen angeordnet. Die Frage der Entschädigung bleibt hier ausgeklammert. Ist die Sanierungsverfügung in Rechtskraft erwachsen, können sich die Sanierungsbehörde und der Werkeigentümer auf eine Entschädigung verständigen (Art. 54 EntG). Kommt eine Verständigung nicht zustande, öffnet die Verweisung von Art. 80 Abs. 2 Satz 2 GSchG dem Werkeigentümer die – normalerweise nicht gegebene – Möglichkeit, ein Entschädigungsbegehren an die eidgenössische Schätzungskommission zu richten (vgl. BGE 132 II 475, E. 2). Die Kommission führt ein Schätzungsverfahren nach Art. 57 ff. EntG durch. Sie entscheidet, ob eine Entschädigungspflicht besteht (vgl. N 62) und welcher Entschädigungsbetrag gegebenenfalls geschuldet ist.

 

3.             Formelle Enteignung infolge Aufhebung des Wassernutzungsrechts

 

82. Erfordert die Sanierung nach Art. 80 Abs. 2 GSchG ausnahmsweise, ein bestehendes Wassernutzungsrecht vollständig aufzuheben, kommt es zu einer formellen Enteignung. Wie das BGer im Fall «Waeber c. Kanton Freiburg» entschieden hat, ist es der Sanierungsbehörde verwehrt, in einem ersten Verfahren nur die Art und den Umfang der Sanierung festzulegen, ohne den Entschädigungspunkt zu behandeln (BGer 1A.320/2000 vom 20. September 2001, in: URP 2001, 1053 ff. = Sem Jud 2002 I, 91 ff.). Sie muss vielmehr versuchen, parallel zum Sanierungsverfahren das zu enteignende Recht freihändig zu erwerben; misslingt dies, hat sie bei der zuständigen eidgenössischen Schätzungskommission ein Enteignungsverfahren einzuleiten (Art. 68 Abs. 2 i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 2 GSchG; vgl. auch die Andeutungen des Bundesgerichts im Urteil «Waeber c. Kanton Freiburg», E. 3b, cc). Die Kantone und der Bund verfügen für Massnahmen, die dem Vollzug des GSchG dienen, über das Enteignungsrecht (Art. 68 Abs. 1 Satz 2 GSchG).

83. Weil die Enteignung nur einen einzigen Eigentümer betrifft, kann ein ab­gekürztes Verfahren nach Art. 33 f. EntG mit persönlicher Anzeige und Verzicht auf die öffentliche Planauflage durchgeführt werden.

84. Sobald das enteignete Wassernutzungsrecht auf das Gemeinwesen über­gegangen oder zu dessen Gunsten aufgehoben ist, kann die Sanierung vollzogen werden.

 

 

Résumé

L'art. 80 LEaux prévoit l'obligation d'assainissement de cours d'eau qui sont négativement influencés par des prélèvements. Les assainissements prévus par l'art. 80 LEaux portent atteinte aux droits d'utilisation existants et constituent du point de vue des droits fondamentaux des restrictions de la propriété. Ils doivent ainsi remplir les conditions posées par les art. 26 al. 2 et 36 Cst.

L'art. 80 LEaux ne s'applique qu'aux droits acquis, soit les droits d'eau accordés par concession, ainsi que les anciens droits d'eau dits privés ou droits immémoriaux. Le prélèvement qui se fait sans titre juridique est illégal et l'autorité ne peut accorder le titre juridique que si le prélèvement remplit les conditions fixées aux art. 29 ss LEaux.

Le détenteur de l'installation, respectivement le titulaire d'une autorisation selon l'art. 29 LEaux, est tenu d'assainir le cours d'eau. Le cours d'eau doit être assaini par des mesures d'assainissement telles que l'augmentation de débits de dotation, des travaux d'aménagement ou des mesures liées au mode d'exploitation. Selon la jurisprudence du TF, la limite est fixée en fonction de l'atteinte au droit. Les atteintes au droit sont ainsi soumises à dédommagement. De plus, les mesures prises par l'Etat doivent être économiquement supportables.

Le législateur a adopté, avec les mesures d'assainissement supplémentaires de l'al. 2, une lex specialis de l'al 1. Elle requiert de l'autorité d'ordonner un assainissement, qui n'est pas orienté par les éventuelles conséquences des indemnisations, mais par des intérêts publics. Un assainissement supplémentaire est nécessaire lorsque les prélèvements influencent négativement des cours d'eau qui traversent des paysages ou des biotopes répertoriés dans un inventaire. Il est également nécessaire lorsqu'il existe un intérêt public particulièrement important au rétablissement de débits de dotation acceptables. Ces assainissements supplémentaires ne peuvent porter atteinte à la substance du droit d'utilisation d'eau et créer un droit à une indemnisation pour le propriétaire. La doctrine considère que les règles de l'expropriation matérielle s'appliquent aux indemnités dues aux mesures d'assainissement supplémentaires.

L'al. 3 de l'art. 80 LEaux est une lex specialis par rapport à l'al. 2. Le champ d'application de l'al. 3 se limite aux mesures d'assainissement dans les paysages ou biotopes répertoriés. La réalisation de l'assainissement incombe au propriétaire de l'installation de captation de l'eau et la procédure est réglée par la LEx selon l'art. 80 al. 2 LEaux.

Lorsque la décision d'assainissement est entrée en force, les autorités d'assainissement et le propriétaire de l'installation peuvent convenir d'une indemnité. Lorsque les parties ne parviennent à aucun accord, l'art. 80 al. 2 LEaux permet au propriétaire de l'installation la possibilité d'introduire une demande en indemnité auprès de la commission fédérale d'estimation.

 

 

Literatur: Banfi Silvia/Filippini Massimo, Resource rent taxation and benchmarking – A new perspective for the Swiss hydropower sector, in: Energy Policy 38 (2010), 2302 ff. (zit. RRT); Caviezel Gieri, Zur Bedeutung der «Sanierung» im Sinne von Art. 80 Abs. 1 GSchG, Rechtsgutachten zuhanden des Bau‑, Verkehrs‑ und Forstdepartements Graubünden vom 10. Mai 2000, <http://www.gr.ch/D
E/institutionen/verwaltung/bvfd/aev/dokumentation/Wasserkraft1/Gutachten_Dr_Caviezel.pdf>, 10.5.2000 (zit. Sanierung); Eckert Maurus, Rechtliche Aspekte der Sicherung angemessener Restwassermengen, Diss. Zürich 2002 (zit. Restwassermengen); Eggs Raphael, Les «autres préjudices» de l'expropriation, Diss., Freiburg i.Üe. 2013 (zit. Autres préjudices); Largey Thierry, L'assainissement des cours d'eau dans l'application de l'art. 80 Leaux – Les enseignements de l'arrêt Misoxer Kraftwerke, in: DEP/URP 2013, 92 ss (zit. Assainissement des cours d'eau).

 

Materialien und amtliche Publikationen: Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) (Hrsg.) (verfasst durch Frei Bernhard), Die Sanierung nach Art. 80ff. Gewässerschutzgesetz vom 24.1.1991 bei der Wasserkraftnutzung – rechtliche Probleme, Rechtsgutachten, in: Schriftenreihe Umwelt Nr. 163, Bern 1991 (zit. Sanierung Wasserkraftnutzung); Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) (Hrsg.), Sanierungsbericht Wasserentnahmen – Sanierung nach Art. 80 Abs. 1 Gewässerschutzgesetz, Vollzug Umwelt, in: Mitteilungen zum Gewässerschutz Nr. 25, Bern 1997 (zit. Sanierungsbericht Wasserentnahmen); Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) (Hrsg.) (verfasst durch Broder B./Sansoni M./Kasper H. et al.), Wasserentnahmen – Vorgehen bei der Sanierung nach Art. 80 Abs. 2 GSchG, in: Mitteilungen zum Gewässerschutz Nr. 39, Bern 2000 (zit. Vorgehen nach Art. 80 Abs. 2 GSchG); Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) (Hrsg.) (verfasst durch Schaller Tobias/Broder Benedikt), Restwassersanierung bei Kleinwasserkraftwerken von historischem Interesse, Umwelt-Materialien Nr. 190, Bern 2004 (zit. Historische Kleinwasserkraftwerke); Bundesamt für Umwelt (BAFU) (Hrsg.), Restwassersanierung nach Art. 80 ff. GSchG: Stand Ende 2012 und Entwicklung seit Mitte 2011, Bern 2013 (zit. Stand Restwassersanierung 2012); Bundesamt für Umwelt (BAFU), Restwassersanierung nach Art. 80 ff. GSchG: Stand Ende 2014 und Entwicklung seit Ende 2012, Bern 2015 (zit. Stand Restwassersanierung 2014).