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Art. 83 GSchG - Art. 83 LEaux

​Riva Enrico​

 

 

​Wasserentnahmen bei bereits erteilter Konzession

1         Bei geplanten Wasserentnahmen, für welche die Konzession vor Inkrafttreten dieses Gesetzes erteilt worden ist, muss der Schutz des Gewässers unterhalb der Entnahmestelle durch Massnahmen nach diesem Gesetz so weit gewährleistet werden, als dies ohne entschädigungsbegründende Eingriffe in bestehende Wassernutzungsrechte möglich ist. Keine Entschädigungspflicht begründen Massnahmen nach Artikel 31 des Gesetzes, sofern die Konzession nach dem 1. Juni 1987 erteilt worden ist.

2         Fordern überwiegende öffentliche Interessen einen weitergehenden Schutz, so ordnet die Behörde die notwendigen Massnahmen nach diesem Gesetz an. Das Verfahren für die Feststellung der Entschädigungspflicht und die Festsetzung der Entschädigung richtet sich nach dem Enteignungsgesetz vom 20. Juni 1930.

3         Die Behörde ordnet die Massnahmen spätestens vor dem Beginn der Bauarbeiten für die Anlagen zur Wasserentnahme an.

Concessions accordées sous l'empire de l'ancien droit

1         Lorsque la concession a été accordée avant l'entrée en vigueur de la présente loi et que le prélèvement n'a pas encore été réalisé, la protection du cours d'eau en aval doit être assurée par des mesures conformes à la présente loi, en évitant, dans la mesure du possible, que les droits d'utilisation existants soient atteints d'une manière qui justifierait un dédommagement. Les mesures prévues à l'art. 31 ne donnent pas lieu à une indemnisation lorsque la concession a été octroyée après le 1er juin 1987.

2         Si des intérêts publics prépondérants exigent une protection supplémentaire, l'autorité ordonnera les mesures à prendre en vertu de la présente loi. La procédure de constat et, le cas échéant, la détermination du montant de l'indemnité sont régies par la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation.

3         Les mesures prévues à l'al. 2 doivent avoir été arrêtées avant le début des travaux de construction des installations destinées au prélèvement.

Progetti di prelievo per cui la concessione è già stata rilasciata

1         Per i progetti di prelievo per cui la concessione è stata rilasciata prima dell'entrata in vigore della presente legge, la protezione delle acque a valle deve essere garantita da provvedimenti secondo la presente legge, nella misura in cui non si arrechi ai diritti esistenti di sfruttamento delle acque un pregiudizio tale da giustificare il versamento di un'indennità. Le misure giusta l'articolo 31 non danno luogo ad indennizzo, sempreché la concessione sia stata accordata dopo il 1° giugno 1987.

2         Se interessi pubblici preponderanti esigono una protezione supplementare, l'autorità ordina le misure necessarie secondo la presente legge. La procedura di accertamento dell'obbligo di indennizzo e la determinazione dell'ammontare dell'indennizzo sono disciplinati dalla legge federale del 20 giugno 1930 sull'espropriazione.

3         L'autorità ordina le misure al più tardi prima dell'inizio dei lavori di costruzione degli im­pianti destinati al prelievo d'acqua

 

 

 

 

Inhaltsübersicht

Entstehungsgeschichte1
 II.Allgemeine Bemerkungen3
III.Schutz in Normalsituationen (Abs. 1)7
IV. Weitergehender Schutz (Abs. 2)10
V.Anordnung der Massnahmen (Abs. 3)12

 

 

I.              Entstehungsgeschichte

 

 

1. Art. 83 GSchG entspricht weitestgehend dem bundesrätlichen Entwurf von 1987 (Art. 82 in der Botschaft GSchG 1987, 1207).

2. Auf Antrag der vorberatenden Kommission nahm der Nationalrat am 22. Juni 1989 die Bestimmung von Art. 83 Abs. 1 Satz 2 GSchG neu auf (AB NR 1989, 1103 und 1105). Sie wurde in der weiteren Beratung nicht mehr in Frage gestellt (aber durch die Redaktionskommission von Abs. 2, wo sie anfangs eingefügt war, in den Abs. 1 versetzt).

 

 

II.           Allgemeine Bemerkungen

 

 

3. Art. 83 ergänzt Art. 80 GSchG. Diese Bestimmung verpflichtet die Inhaber der bestehenden Wasserentnahmeanlagen zur Sanierung, während Art. 83 GSchG die gleiche Pflicht für noch nicht erstellte, aber im Zeitpunkt des Inkrafttretens des GSchG schon konzessionierte Anlagen enthält.

4. Die Regelungen von Art. 80 und 83 GSchG sind weitgehend parallel gehalten, indem beide in Abs. 1 eine Normalsituation mit beschränktem Schutz und in Abs. 2 eine Ausnahmesituation mit verstärktem Schutz und möglichen Entschädigungsfolgen unterscheiden.

5. Wie die Art. 80–82 hat auch Art. 83 GSchG übergangsrechtlichen Charakter. Seit dem Inkrafttreten des GSchG am 1. November 1992 dürfen neue Rechte für die Entnahme von Wasser nur noch unter Einhaltung der Restwasser­vorschriften von Art. 31 ff. GSchG erteilt werden. Art. 83 GSchG erfasst die bis Ende Oktober 1992 konzessionierten, aber noch nicht realisierten Wasser­entnahmen.

6. Mehr als zwei Jahrzehnte nach dem Inkrafttreten des Gesetzes dürfte dem Art. 83 GSchG keine praktische Bedeutung mehr zukommen. Es ist nicht vorstellbar, dass noch gültige Wasserentnahmekonzessionen existieren, die vor dem 1. November 1992 erteilt, seither aber nicht umgesetzt wurden. Die Regelung von Art. 83 GSchG behält aber eine gewisse Relevanz, weil der Gesetzgeber darin eine Art authentischer Interpretation zum Problem der Entschädigung als Folge einer Beschränkung wohlerworbener Rechte gegeben hat (vgl. N 8).

 

 

III.        Schutz in Normalsituationen (Abs. 1)

 

 

7. Die Regelung von Art. 83 Abs. 1 geht von der Situation aus, dass ein Recht zur Wasserentnahme in einem Umfang erteilt wurde, der den Anforderungen von Art. 31 ff. GSchG nicht genügt. Weil die Anlage aber noch nicht steht, kann sie – anders als in Art. 80 Abs. 1 GSchG vorgesehen – nicht «saniert» werden. Art. 83 Abs. 1 GSchG verpflichtet die Konzesssionärin dazu, das Projekt zu ändern und die Anlage so zu bauen, dass die Restwassersituation im Vergleich zum konzessionierten Projekt verbessert wird. Die Verbesserung hat so weit zu gehen, als dies möglich ist, ohne wegen des Eingriffs in das konzessionierte Recht Entschädigungsfolgen auszulösen. Bis hier besteht also eine Parallelität zur Regelung von Art. 80 Abs. 1 GSchG, und es kann auf die Kommentierung dieser Bestimmung verwiesen werden (vgl. Komm. zu Art. 80 GSchG N 32 f.).

8. Rechtsdogmatisch liegt in Art. 83 GSchG die Anerkennung der Auffassung, dass die Wohlerworbenheit eines konzedierten Rechts bereits mit der Verleihung und nicht erst mit der Umsetzung eintritt (vgl. BGE 107 Ib 140 («Ilanz»), E. 3a, 1. Satz; 119 Ib 254 («Curciusa»), E. 5a; Kritik und weitere Hinweise bei Riva, Wohlerworbene Rechte, 65 f. und 116 ff.). Auf der andern Seite enthält Art. 83 Abs. 1 GSchG eine Präzisierung bezüglich der Schwelle, ab welcher der Eingriff in das wohlerworbene Recht die Substanz verletzt und damit entschädigungspflichtig wird (vgl. Komm. zu Art. 80 N 38). Die Schwelle liegt bei den noch nicht ins Werk gesetzten Konzessionen höher als bei den bereits ausgeübten; die Schutzmassnahmen müssen dementsprechend weiter gehen. Dies ergibt sich aus der Botschaft, die zu Art. 83 GSchG Folgendes ausführt: «[E]ntschädigungslose Eingriffe [können] bei noch nicht gebauten Werken weitergehen […] als bei bereits bestehenden Werken» (Botschaft GSchG 1987, 1172).

9. Für Konzessionen, die nach dem 1. Juni 1987 – also ungefähr zwei Monate nach der am 29. April 1987 erfolgten Verabschiedung der bundesrätlichen Botschaft zur Volksinitiative «Zur Rettung unserer Gewässer» und zur Revision des GSchG – erteilt, aber seither nicht realisiert wurden, hat der Gesetzgeber im letzten Satz von Art. 83 Abs. 1 GSchG eine besondere Regelung getroffen: Beim Bau der Wasserentnahmeanlage muss die Mindest­restwassermenge gemäss Art. 31 GSchG eingehalten werden, ohne dass dem Konzessionär daraus ein Entschädigungsanspruch erwächst.

 

 

IV.        Weitergehender Schutz (Abs. 2)

 

 

10. Der Umfang der Massnahmen zu Gunsten besserer Restwasserverhältnisse darf nicht durch die Entschädigungsschwelle begrenzt sein, wenn überwiegende öffentliche Interessen einen weitergehenden Schutz verlangen. In dieser Situation kann das konzedierte Recht in einer Weise beschränkt werden, welche in die Substanz eingreift und zu Entschädigungsfolgen führt.

11. Art. 83 Abs. 2 GSchG ist die Parallelbestimmung zu Art. 80 Abs. 2 GSchG für die bestehenden Wasserentnahmen. Im Gegensatz zu jener Bestimmung hat der Gesetzgeber hier davon abgesehen, das Schutzbedürfnis für Gewässer, die durch inventarisierte Landschaften und Lebensräume fliessen, als eigenständigen Fall eines überwiegenden öffentlichen Interesse ausdrücklich zu nennen (dazu AB 1989 N 1103 und 1105; AB 1989 S 739). Der Vollzugsbehörde bleibt es aber unbenommen, für ein derartiges Gewässer entsprechend der gegebenen Situation ein überwiegendes öffentliches Interesse an weitergehenden Schutzmassnahmen zu bejahen. Für die Frage der Entschädigung kann auf Komm. zu Art. 80 GSchG N 56 ff. verwiesen werden.

 

 

V.           Anordnung der Massnahmen (Abs. 3)

 

 

12. Die Massnahmen, welche bessere Restwasserverhältnisse bei dem durch die geplante Entnahme betroffenen Gewässer herbeiführen sollen, müssen in Form einer Verfügung angeordnet werden (vgl. Komm. zu Art. 80 GSchG N 73). Art. 83 Abs. 3 GSchG spricht zur Klarstellung eine Selbstverständlichkeit aus: Die Verfügung muss ergangen und rechtskräftig geworden sein, bevor die Arbeiten zur Erstellung der Wasserentnahme einsetzen. Die Bauarbeiten dürfen also erst beginnen, wenn das konzedierte Projekt im Sinn der Anforderungen von Art. 83 Abs. 1 oder Abs. 2 GSchG rechtsverbindlich modifiert worden ist.

 

 

Résumé

L'art. 83 LEaux complète l'art. 80 LEaux. Cette disposition oblige le détenteur des installations de prélèvement d'eau à l'assainissement alors que l'art. 83 LEaux prévoit la même obligation pour les prélèvements non encore réalisés mais dont la concession a été accordée avant l'entrée en vigueur de la présente loi.

L'art. 83 al. 1 LEaux oblige le concessionnaire à modifier son projet et à construire les installations de telle manière à ce que la situation soit améliorée par rapport au projet concédé. L'amélioration doit aller aussi loin que possible. Il faut toutefois éviter que les droits d'utilisation existants soient atteints d'une manière qui justifierait un dédommagement.

Selon la doctrine, l'art. 83 LEaux reconnait que les droits sont déjà acquis avec l'octroi de la concession et non pas au début des travaux. L'art. 83 LEaux contient également une précision concernant le seuil à partir duquel l'intervention viole la substance du droit acquis et donne ainsi droit à une indemnisation. Ce seuil est plus élevé dans le cas d'ouvrage non construits que dans celui d'ouvrages existants.

L'étendue des mesures en faveur de meilleurs débits résiduels ne peut pas être limité lorsque des intérêts publics prépondérants exigent une protection supplémentaire. Le droit concédé peut ainsi être restreint par une atteinte dans sa substance et ce qui justifie une indemnisation.