Befehle des Menübands überspringen
Zum Hauptinhalt wechseln

Remaques préliminares aux Art. 29-36 LEaux

Huber-Wälchli Veronika​ 

 

 

Kapitel: Sicherung angemessener Restwassermengen/ Chapitre 2: Maintien de débits résiduels convenables

 

Inhaltsübersicht

Bedeutung der Restwasservorschriften1
​II.  ​Entwicklung des Rechts zu Restwassermengen5
A.Frühere Vorschriften zum quantitativen Gewässerschutz5
​B.​Verfassungsgrundlage​9
​C.​Expertenkommissionen und Entwurf November 198417
​D.​Volksinitiative «zur Rettung unserer Gewässer»22
​E.​Botschaft und Entwurf 198726
​F.Parlamentarische Beratungen und Volksabstimmung28
​G.​Teilrevision vom 11. Dezember 200941
​H.​Ausblick: Energiestrategie 205047
III.   ​​Konzept zur Sicherung angemessener Restwassermengen53
​A.​Bewilligungspflicht für Wasserentnahmen kombiniert mit Kontrollen53
​B.​Die Systematik von Art. 31–35 GSchG56
1.Grundstruktur für den Regelfall: Zweistufiges Verfahren56
2.Besondere Konstellationen63
C.Zwei Sonderfälle64
D.Adressaten der Gesetzesbestimmungen65
IV.  Verhältnis zu anderem Recht67
​A.​Bundesrecht67
​B.​Kantonales Ausführungsrecht71
​C.​Internationales und europäisches Recht73
​V.​Würdigung77

 

 

I.              Bedeutung der Restwasservorschriften

 

 

1. Der 2. Titel des GSchG von 1991 enthält Vorschriften zur Verhinderung und Behebung nachteiliger Einwirkungen. Während es beim 1. Kapitel des 2. Titels um die Reinhaltung der Gewässer (qualitativer oder gütemässiger Gewässerschutz) geht, bezweckt das 2. Kapitel des 2. Titels die Sicherung angemessener Restwassermengen und damit den sog. quantitativen oder mengenmässigen Gewässerschutz (Botschaft GSchG 1987, 1084; zu diesem Begriff Eckert, Restwassermengen, 3 ff., m.H.; Jagmetti, Kommentar BV 1874, Art. 24bis N 47, 50). Das 3. Kapitel betreffend Verhinderung und Behebung anderer nachteiliger Auswirkungen auf Gewässer hat sowohl quantitative als auch qualitative Zielsetzungen (Botschaft GSchG 1987, 1084; Vor Art. 36a GSchG N 10 f., 19).

2. In den Erläuterungen zur Volksabstimmung vom 17. Mai 1992 über die Revision des Gewässerschutzgesetzes begründete der Bundesrat die Notwendigkeit eines revidierten GSchG wie folgt: Weil viel Wasser zur Nutzung abgeleitet werde oder Ufer verbaut worden seien, könnten viele unserer Bäche und Flüsse ihre natürliche Funktion als Lebensraum für Tiere und Pflanzen und als Erholungsgebiet für Menschen nicht mehr erfüllen (Bundesrat, Erläuterungen Volksabstimmung 17.5.1992, 15). Nach dem zweiten Weltkrieg wurde die Wasserkraftnutzung in der Schweiz durch den Bau und Ausbau zahlreicher grosser Speicheranlagen in den Alpen und durch den Bau weiterer Laufkraftwerken stark ausgebaut (Einzelheiten bei Jagmetti, Energierecht, N 4102). Zwischen 1950 und 1970 erhöhte sich die maximal mögliche Leistung ab Generator der grossen Wasserkraftanlagen auf mehr als das Dreifache (von 2'955 auf 9'628 MW), die mittlere Produktionserwartung pro Jahr auf mehr als das Doppelte (von 13'052 auf 30'337 GWh) (vgl. BFE, Wasserkraftanlagen der Schweiz 1916–2014, 1 ff.). Diese intensive Nutzung stiess mit der Zeit mehr und mehr auf Widerstand (Einzelheiten bei Jagmetti, Energierecht, N 4104), führte sie doch in vielen Fällen zu einer mindestens zeitweisen Trockenlegung von Bächen und Flüssen, denen alles oder fast alles Wasser zur Herstellung von Energie entzogen wurde. Wie der damalige Direktor des Eidg. Amtes für Wasserwirtschaft 1973 feststellte, wurde der Nutzbarmachung der Wasserkräfte vorgeworfen, «Naturschönheiten zerstört, den natürlichen Wasserhaushalt aus dem Gleichgewicht gebracht, Gewässerstrecken trocken gelegt, die Fischerei geschädigt und die Verunreinigung ober‑ und unterirdischer Gewässer nachteilig beeinflusst zu haben» (Zurbrügg, Wasserwirtschaft, 60).

3. Anfang der 1990er-Jahre waren direkt unterhalb von rund 1'500 Fassungen zur Wasserkraftnutzung rund 80 % der Fliessgewässer während eines Teils des Jahres oder ganzjährig trockengelegt (Botschaft Lebendiges Wasser 2007, 5515 f.). Die Restwasserbestimmungen des GSchG sollten die Trockenlegung von Fliessgewässern in Zukunft verhindern – nicht als Selbstzweck, sondern im Interesse der Tiere und Pflanzen, die auf wasserabhängige Lebensräume angewiesen sind, zur Erhaltung der einheimischen Fischpopulationen, zur Wahrung der landschaftlichen Schönheiten sowie zur Sicherstellung weiterer Funktionen, die ein Gewässer, das wenig und zeitweise kein Wasser führt, nicht erfüllen kann.

4. Wasserentnahmen und die damit verbundene Reduktion der Abflüsse haben vielfältige nachteilige Auswirkungen auf die Fliessgewässer und die von ihnen abhängigen Lebensräume und ‑gemeinschaften. Die Reduktion der Abflussmenge führt i.d.R. zu einer Abnahme der vom Wasser benetzten Breite sowie zu einer Abnahme der Wassertiefe und damit zu einer Verkleinerung der vom Gewässer abhängigen Lebensräume. Weiter nehmen die Fliessgeschwindigkeiten ab und es resultiert eine Wasserführung ohne die natürlicherweise vorhandenen Schwankungen (vgl. Komm. zu Art. 4 GSchG N 45). Die sog. Variabilität der Abflüsse wird herabgesetzt und das Abflussgeschehen monoton. Die reduzierte Schleppkraft des Wassers und das Fehlen von Hochwassern tragen zu vermehrter Ablagerung von Feinmaterial in der Flusssohle (Kolmatierung) bei. Dadurch nimmt die Strukturvielfalt der Gewässersohle ab. Reduzierte Abflussmengen verursachen weiter Änderungen des Temperaturregimes des Gewässers sowie der Wasserqualität. Die Monotonisierung des Abflussgeschehens bei stark reduzierten Abflussmengen führt zu deutlichen Veränderungen der Gewässermorphologie, zu grundlegenden Veränderungen der von Fliessgewässern abhängigen Lebensräume und dadurch auch zu einer Umgestaltung der Lebensgemeinschaften (zum Ganzen Bundi/Eichenberger, Restwasseranforderungen, 23; BUWAL, Gewässerökologische Anforderungen, 1 ff.; BUWAL, Auswirkungen auf die Pflanzenwelt, 1 ff, 33 ff., 79 ff.; VAW, Gebirgsbäche, 11 f.; Schlussbericht Akeret, 118 ff.).

 

 

II.           Entwicklung des Rechts zu Restwassermengen

 

 

A.           Frühere Vorschriften zum quantitativen Gewässerschutz

 

5. Nach Art. 22 WRG, in Kraft seit dem 1. Januar 1918, sind Wasserkraftwerke so auszuführen, dass sie das landschaftliche Bild nicht oder möglichst wenig stören (Abs. 1). Naturschönheiten sind zu schonen und da, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ungeschmälert zu erhalten (Abs. 2). Es ist offensichtlich, dass das landschaftliche Bild eines Gewässers wesentlich von dessen Wasserführung abhängt. In der Praxis der Konzessionserteilung hat Art. 22 WRG jedoch nur eine geringe Wirkung entfaltet (Rausch, Umweltschutzgesetzgebung, 42 f.; zu den möglichen Gründen vgl. Zurbrügg, Wasserwirtschaft, 61 f.).

6. Das NHG regelte in seiner ersten Fassung, die am 1. Januar 1967 in Kraft trat, den Schutz von flussnahen Biotopen, wie z.B. Ufervegetation und Auen in Art. 18 Abs. 1 gemeinsam mit dem Artenschutz. Es zeigte sich aber bald, dass sich mit dieser programmatischen Rechtsgrundlage ein Schutz der Biotope nicht verwirklichen liess (Fahrländer, Kommentar NHG, Art. 18 N 1).

7. Art. 23 WRG verpflichtet die Werkbesitzer, zum Schutze der Fischerei die geeigneten Einrichtungen zu erstellen, sie notfalls zu verbessern, sowie überhaupt alle zweckmässigen Massnahmen zu treffen. Diese Bestimmung ist zu unbestimmt formuliert, um einen wirksamen Schutz der Fische zu erreichen. Die Revision des Fischereigesetzes im Jahr 1973 war eine der ersten Reaktionen auf die übermässigen Wasserentnahmen für die Wasserkraftnutzung während langer Jahre (Botschaft BGF 1973, 679, 688–690 zu Art. 23 f. E-BGF 1973, die Art. 24 f. BGF 1973 entsprechen). Art. 24 BGF 1973 (inhaltlich nahezu identisch mit dem heutigen Art. 8 BGF) unterstellte u.a. Wasserentnahmen der Bewilligungspflicht. Die zuständigen Behörden wurden durch Art. 25 Abs. 1 BGF 1973 (inhaltlich nahezu identisch mit Art. 9 BGF) u.a. verpflichtet, bei neuen Anlagen und solchen, die erweitert oder instand gestellt werden, alle Massnahmen vorzuschreiben, die geeignet sind, günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere zu schaffen. Geeignet sind hierfür z.B. Massnahmen hinsichtlich der Mindestabflussmenge bei Wasserentnahmen und der Fliessgeschwindigkeit. Weiter war die freie Fischwanderung sicherzustellen, die natürliche Fortpflanzung zu ermöglichen, und zu verhindern, dass Fische und Krebse durch bauliche Anlagen oder Maschinen geschädigt werden. Diese Bestimmungen erwiesen sich in Bezug auf die Sicherstellung angemessener Restwassermengen als beschränkt wirksam. Die zuständigen Behörden gaben im Rahmen der Gesamtinteressenabwägung (Art. 25 Abs. 2 BGF 1973) häufig «anderen Interessen» den Vorzug, sodass weiterhin Wasserentnahmen bewilligt und Konzessionen erteilt wurden, ohne dass ausreichende Mindestabflussmengen angeordnet worden wären.

8. Bereits vor dem Inkrafttreten des GSchG mit den neuen Bestimmungen zum quantitativen Gewässerschutz waren jedoch gestützt auf das BGF 1973 und/oder auf das NHG und aufgrund von Fachgutachten in verschiedenen Fällen nach einer Gesamtinteressenabwägung unterhalb von Wasserfassungen Restwassermengen bzw. Mindestabflussmengen bei der Fassung (Art. 25 Abs. 1 Bst. a BGF 1973) oder Dotierwassermengen festgelegt worden (Eckert, Restwassermengen, 57, 108 f.; Jagmetti, Energierecht, N 4232; vgl. auch BGE 117 Ib 178 [Nesslau], E. 4; 112 Ib 424, 429, 437 f. [Val Müstair], E 4a, 6d, 7, 8b; 107 Ib 140 [Ilanz I], Sachverhalt).

 

B.            Verfassungsgrundlage

 

9. Die Gewässerschutzgesetze von 1955 und 1971 beruhten auf Art. 24quater BV 1874 aus dem Jahr 1953. Danach war der Bund befugt, gesetzliche Bestimmungen zum Schutz der ober‑ und unterirdischen Gewässer gegen Verunreinigung zu erlassen. Das erste GSchG erwies sich als wenig wirksam (Rausch, Umweltschutzgesetzgebung, 69 ff.). Im Jahr 1967 wurde die Volksinitiative «Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung» eingereicht, mit welcher der bisherige Art. 24quater BV 1874 durch eine umfassendere Bestimmung ersetzt werden sollte. Der Bund sollte verpflichtet werden, u.a. gesetzliche Vorschriften erlassen, um die ober‑ und unterirdischen Gewässer «wirksam und dauernd vor jedem schädigenden Einfluss mengen‑ und gütemässig zu schützen». Das GSchG 1971 (zu dessen Zielsetzung s. Rausch, Umweltschutzgesetzgebung, 71 ff.) stellte einen indirekten Gegenvorschlag zur Initiative dar, die 1972 zurückgezogen wurde. Für den Erlass von Restwasserbestimmungen genügte Art. 24quater BV 1874 in der Fassung von 1953 nicht als Verfassungsgrundlage (Jagmetti, Kommentar BV 1874, Art. 24bis N 47).

10. Die Entstehung der Restwasserbestimmungen des GSchG ist eng mit der Neufassung des Wasserwirtschaftsartikels Art. 24bis BV 1874 (heute Art. 76 BV) verknüpft, die durch eine Motion von Ständerat Rohner vom 23. Juni 1965 eingeleitet wurde, und welchem Volk und Stände im Jahr 1975 zustimmten (Darstellung der Entstehungsgeschichte bei Eckert, Restwassermengen, 18 ff.). Mit der Neufassung sollten die früher verstreuten Bundesbefugnisse, die das Wasser betreffen (darunter der frühere Art. 24quater BV 1874), zusammengefasst und wo nötig erweitert werden.

11. Art. 24bis Abs. 1 BV 1874 sah vor, dass der Bund zur haushälterischen Nutzung und zum Schutz der Wasservorkommen sowie zur Abwehr schädigender Einwirkungen des Wassers unter Berücksichtigung der gesamten Wasserwirtschaft auf dem Weg der Gesetzgebung im Gesamtinteresse liegende Grundsätze aufstellt über die Erhaltung und Erschliessung der Wasservorkommen, die Benutzung der Gewässer zur Energieerzeugung und für Kühlzwecke, die Regulierung von Wasserständen und Abflüssen sowie weitere Eingriffe in den Wasserkreislauf.

12. Abs. 2 verpflichtete den Bund, zum gleichen Zweck in verschiedenen Bereichen Bestimmungen zu erlassen, u.a. über die Sicherung angemessener Restwassermengen (Bst. a). Damit wurde dem Bund in diesem Bereich eine umfassende Gesetzgebungskompetenz eingeräumt.

13. Die Notwendigkeit minimaler Restwassermengen war bei der Revision des Wasserwirtschaftsartikels grundsätzlich anerkannt. So hielt es der Bundesrat für unerlässlich, dem Bund «die Gesetzgebungsbefugnis auch über den rein mengenmässigen Schutz der Gewässer einzuräumen» (Botschaft Wasserwirtschaft 1972, 1171). Als verfassungsmässige Grundlage hielt er jedoch eine Bestimmung für ausreichend, die lediglich vorsah, dass der Bundesrat zur Gewährleistung einer umfassenden Bewirtschaftung der Wasservorkommen, insbesondere der haushälterischen Nutzung und des mengen‑ und gütemässigen Schutzes der Gewässer, gesetzliche Bestimmungen über die Erhaltung der Wasservorkommen und deren Schutz vor Verunreinigung sowie die Sanierung der Gewässer aufstellt (Entwurf des Bundesrats für Art. 24bis Abs. 1 Bst. c, in: Botschaft Wasserwirtschaft 1972, 1162 f.). Die ausdrückliche Verpflichtung zum Erlass von Bestimmungen zur Sicherung angemessener (auf Französisch «convenable» und nicht etwa «suffisant») Restwassermengen wurde erst im Verlauf der parlamentarischen Beratungen in den Verfassungstext aufgenommen (Jagmetti, Kommentar BV 1874, Art. 24bis N 50, insb. Fn 236).

14. Nach Art. 24bis Abs. 5 BV 1874 oblag der Vollzug der Bundesvorschriften den Kantonen, soweit das Gesetz ihn nicht dem Bund vorbehält.

15. Abs. 6 beauftragte den Bund, bei der Ausübung seiner Kompetenzen die Bedürfnisse der Wasserherkunftsgebiete und der betreffenden Kantone zu beachten und deren Entwicklungsmöglichkeiten zu wahren.

16. Am 7. Dezember 1975 stimmten Volk und Stände dem revidierten Art. 24bis BV mit grossen Mehr zu (BBl 1976 I 374). Mit der Totalrevision der BV 1874 vom 18. April 1999 wurde Art. 24bis BV 1874 in Art. 76 BV mit der Überschrift «Wasser» neu formuliert. Die Bestimmung blieb inhaltlich weitgehend unverändert, wurde jedoch redaktionell gestrafft (zu den Unterschieden:
Eckert, Restwassermengen, 20; Rausch/Marti/Griffel, Umweltrecht, N 376; Wyer, Rechtsfragen Wasserkraftnutzung, 16 f.).

 

C.           Expertenkommissionen und Entwurf November 1984

 

17. Eineinhalb Jahre nach der Annahme von Art. 24bis BV 1874 wurde mit den ersten Expertenarbeiten im Hinblick auf die Gesetzgebung begonnen: 1977 setzte der Bundesrat die interdepartementale Arbeitsgruppe Restwasser unter dem Vorsitz von Nationalrat Erwin Akeret, ZH, ein. Diese erhielt den Auftrag «Thesen zu erarbeiten, die eine oder mehrere Möglichkeiten aufzeigen, wie das Problem der Restwassermengen und seine Teilaspekte in der Gesetzgebung und in Einzelfällen einer Lösung entgegengeführt werden können» (Schlussbericht Akeret, 2). Die Arbeitsgruppe lieferte im August 1982 ihren Schlussbericht ab, in welchem verschiedene Teilaspekte der Restwasserproblematik (Fischerei, Landschaftsökologie und ‑ästhetik aus Sicht Natur- und Heimatschutz, Abwasserbelastung und Gewässerzustand, Erhaltung der Grundwasservorkommen, Landwirtschaft, Flussbau und Hochwasserschutz, Wasserkraftnutzung sowie Raumplanung) aus fachlicher Sicht untersucht und Kriterien für die Bestimmung von Restwassermengen erarbeitet wurden (Schlussbericht Akeret, 21 ff., 29 ff.). Der Bericht enthielt zudem mögliche Lösungsansätze aus der Sicht des damaligen Bundesamtes für Umweltschutz (Schlussbericht Akeret, 367 ff., Eckert, Restwassermengen, 21, Fn. 83).

18. Das EDI und das EVED hatten 1978 eine Studienkommission «Aufgabenteilung Bund/Kantone im Bereich der Wasserwirtschaft» unter Leitung von Regierungsrat Willi Geiger, SG, eingesetzt. Diese befürwortete in ihrem Schlussbericht vom April 1980 eine gesetzliche Regelung der Restwasserfrage im Rahmen bestehender Gesetze (GSchG, BGF, allenfalls WRG; Schlussbericht Aufgabenteilung 1980, IX f., 66 ff.; Eckert, Restwassermengen, 21 f.).

19. Im Dezember 1982 setzte das EDI zur Vorbereitung einer Revision des GSchG 1971 eine ausserparlamentarische Kommission unter Leitung von Ständerat Jean-Francois Aubert, NE, ein. Die Kommission wurde u.a. damit beauftragt, das GSchG mit Bestimmungen über den quantitativen Gewässerschutz und über die Beschaffung hydrologischer Unterlagen zu ergänzen (Botschaft GSchG 1987, 1081; Eckert, Restwassermengen, 24 f.). Knapp zwei Jahre später lag der Entwurf zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom November 1984 vor. Dessen 2. Kapitel, Sicherung von Restwasser in Fliessgewässern (Art. 26–35 E-GSchG 1984), enthält inhaltlich weitgehend die heute geltenden Bestimmungen zur Sicherung angemessener Restwassermengen, ist aber anders strukturiert. Unterschiede bestehen auch hinsichtlich der Bewilligungspflicht (Art. 28 E-GSchG 1984), wobei deren Umfang ähnlich war wie heute. Vorgesehen war zudem, für bewilligungspflichtige Wasserentnahmen eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen (Art. 29 i.V.m Art. 28 und 26 Abs. 1 E-GSchG 1984; zum Vernehmlassungsverfahren und dessen Ergebnissen s. Botschaft GSchG 1987, 1081 ff.).

20. Zur Erfüllung des Verfassungsauftrags waren im Hinblick auf den Entwurf 1984 vier Lösungsmöglichkeiten in Erwägung gezogen worden (Botschaft GSchG 1987, 1087 ff.; EDI, Bericht Revision GSchG 1984, 6 ff.):

(1)Einteilung der Fliessgewässer je nach ihrer Schutzwürdigkeit in drei Klassen, entsprechend der abnehmenden Schutzwürdigkeit ist keine Wasserentnahme oder die Entnahme von höchstens 50 % oder bis zu 90 % der Wasserführung zulässig;

(2) Festlegung von Restwasservorschriften, die generell für alle Fliessgewässer gelten, durch den Bund;

(3) Festlegung angemessener Restwassermengen aufgrund einer Interessenabwägung durch die Kantone, wobei sich der Bund darauf beschränkt, die Kantone anzuweisen, wie sie dabei vorgehen müssen;

(4) Kombination der Lösungen (2) und (3): Festlegung konkreter Mindestrestwassermengen für alle Gewässer durch den Bund; Erhöhung durch die Vollzugsbehörden im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung.

21. Lösung (1) wurde als zu pauschal und wegen der notwendigen ökologischen Bewertung von 42'000 km Fliessgewässer als zu aufwendig beurteilt. Lösung (2) wird dem Einzelfall nicht gerecht. Lösung (3) entsprach weitgehend der geltenden Praxis: Deshalb war absehbar, dass mit einer Regelung, welche einzig auf das kantonale Ermessen abstellt, der Verfassungsauftrag, auf dem Weg der Gesetzgebung für die Sicherung angemessener Restwassermengen zu sorgen, nicht erfüllt würde. Deshalb wurde Lösung (4) weiter verfolgt (Art. 26–35 E-GSchG 1984).

 

D.           Volksinitiative «zur Rettung unserer Gewässer»

 

22. Am 9. Oktober 1984 war die eidgenössische Volksinitiative «zur Rettung unserer Gewässer» eingereicht worden. Das Initiativkomitee bestand aus dem Fischereiverband, acht Umweltorganisationen und verschiedenen, auch bürgerlichen Politikern (Linder/Bolliger/Rielle, Volksabstimmungen, 487). Der ausgearbeitete Entwurf für einen neuen Art. 24octies BV 1874 verlangte einen umfassenden Schutz natürlicher, noch weitgehend ursprünglicher Gewässer und Gewässerabschnitte (Abs. 1). Eingriffe in bereits belastete, aber noch naturnahe Gewässerabschnitte sollten beschränkt und belastete Gewässer saniert werden, sofern dies aus ökologischer oder landschaftlicher Sicht gerechtfertigt ist (Abs. 2–3). Eingriffe in Gewässer sollten schonend durchgeführt und auf das unerlässlich Nötige beschränkt werden (Abs. 4–5). Bei neuen und bestehenden Stauhaltungen und Wasserentnahmen sollte dauernd und auf der ganzen Länge der Fliessstrecke eine ausreichende Wasserführung gewährleistet sein (Abs. 6).

23. Der vorgeschlagene Art. 24octies BV 1874 sah weiter vor, dass die Schmälerung wohlerworbener Rechte nach Massgabe von Art. 22ter BV entschädigt werden und der Bund für die Abgeltung entschädigungspflichtiger Eigentumsbe-schränkungen einen Fonds einrichten sollte, den die Besitzer von Wasserkraftwerken zu speisen haben (Abs. 7).

24. Als Sofortmassnahme schlug der Bundesrat mit Botschaft vom 25. Februar 1987 den unverzüglichen Schutz der noch unverbauten Bergbäche vor. Die Bundesversammlung verzichtete jedoch Ende 1987 darauf, noch vor dem Erlass des GSchG später festzulegende Restwassermengen in einem Bundesbeschluss vorzubehalten (Jagmetti, Energierecht, N 4232, Fn 323).

25. Mit Botschaft vom 29. April 1987 hatte der Bundesrat die Ablehnung der Volksinitiative beantragt und eine Totalrevision des GSchG vorgelegt. Am 6. Oktober 1989 empfahlen der Ständerat (mit 37 zu 6 Stimmen) und der Nationalrat (mit 79 zu 69 Stimmen) Volk und Ständen, die Initiative abzulehnen (AB 1989 S 622; AB 1989 N 1804).

 

E.            Botschaft und Entwurf 1987

 

26. Mit Art. 24bis Abs. 2 Bst. a BV 1874 (heute Art. 76 Abs. 3 BV) wurde der Bundesgesetzgeber verpflichtet, Bestimmungen zur Sicherung angemessener Restwassermengen zu erlassen. Dabei musste er alle im Ingress von Art. 24bis Abs. 1 BV 1874 erwähnten Zielsetzungen berücksichtigen (vgl. N 11), d.h. die haushälterische Nutzung der Wasservorkommen, deren Schutz und die Abwehr schädigender Einwirkungen des Wassers. Wo diese Zielsetzungen ein-ander zuwiderlaufen, hatte bereits der Gesetzgeber eine Interessenabwägung vorzunehmen. Die Restwasservorschriften durften also nicht ausschliesslich auf den Schutz der Wasservorkommen abgestimmt sein; die Nutzungsinteressen waren gleichermassen zu berücksichtigen. Die Regelung musste zudem im Gesamtinteresse liegen, durfte also auch weitere wichtige Interessen, etwa solche des Natur‑ und Heimatschutzes oder volkswirtschaftliche Interessen nicht ausser Acht lassen. Der zentrale Gedanke des Verfassungsgebers war mithin, bei der Festlegung der Restwasserbestimmungen weder den Schutz‑ noch den Nutzinteressen eine absolute Priorität einzuräumen; auch durfte kein relevantes Interesse gänzlich übergangen werden (Griffel, Grundprinzipen, N 390; Botschaft GSchG 1987, 1078). Daraus ergibt sich der Auftrag zur Abwägung der – zum Teil gegenläufigen – Anliegen bei der Gesetzgebung und über diese hinaus bei der Rechtsanwendung (Jagmetti, Kommentar BV 1874, Art. 24bis N 2). Beim Erlass von Vorschriften über die Sicherung angemessener Restwassermengen mussten weiter die Vielfalt der Verhältnisse bei den Gewässern, der in der Verfassung umschriebene Auftrag zu einer im Gesamtinteresse liegenden Lösung und die Tatsache, dass zahlreiche Wasserentnahmen bereits bestanden und durch Wassernutzungsrechte geschützt sind, berücksichtigt werden (Botschaft GSchG 1987, 1087).

27. Zur Erfüllung des Verfassungsauftrags waren bereits für den Entwurf 1984 vier Varianten für eine Lösung betrachtet worden (vgl. N 20 f.) Die vom Bundesrat vorgeschlagenen und vom Parlament fast unverändert angenommenen Restwasserbestimmungen (vgl. N 56 ff.) entsprechen der kombinierten Lösung (4): Festlegung konkreter Mindestrestwassermengen für alle Gewässer durch den Bund; Erhöhung durch die Vollzugsbehörden im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung. Damit sollte der Einfluss des Bundes bei der Bestimmung der Restwassermengen gesichert und den Kantonen dennoch ein erheblicher Handlungsspielraum einräumt werden.

 

F.             Parlamentarische Beratungen und Volksabstimmung

 

28. Das GSchG, wie es in der Schlussabstimmung am 24. Januar 1991 – nach mehreren Differenzbereinigungen – schliesslich angenommen wurde (vgl. Pestalozzi, Restwassermengen, 712) entspricht mit wenigen Abweichungen zugunsten von Nutzungsinteressen (Komm. zu Art. 32 GSchG N 7; Komm. zu Art. 33 GSchG N 3; Komm. zu Art. 36 GSchG N 3, 6) dem Entwurf des Bundesrats für das Kapitel Sicherung angemessener Restwassermengen (Art. 29–36 E-GSchG 1987).

29. Die mehr als zwei Jahre dauernde Behandlung der Vorlage ist einerseits auf die Diskussionen im Zusammenhang mit der Einführung einer gesetzlichen Grundlage für Ausgleichsbeiträge beim Verzicht auf die Wasserkraftnutzung zurückzuführen (Jagmetti, Energierecht, N 4326 ff., 9410; Eckert, Restwassermengen, 28, Fn 109). Dieses Anliegen wurde schliesslich durch eine Ergänzung von Art. 22 WRG mit den Abs. 3–5 (Art. 75 Ziff. 6 GSchG) und die gestützt darauf erlassene VAEW erfüllt.

30. Andererseits war der Umfang der Wasserentnahme umstritten. Es bestanden ungewöhnlich tief greifende Meinungsverschiedenheiten zwischen Stände‑ und Nationalrat betreffend die Vorschriften zur Sicherung angemessener Restwassermengen, wobei der Ständerat die Vorschriften zugunsten der Nutzung wesentlich lockern (Eckert, Restwassermengen, 28 f.) und der Nationalrat den Schutz verstärken wollte. Umstritten waren insbesondere Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 GSchG. Gemäss dem Entwurf des Bundesrats sollte eine Wasserentnahme bewilligt werden dürfen, wenn die Anforderungen nach den Art. 31–35 GSchG erfüllt sind (Art. 30 Bst. a E-GSchG 1987). Art. 31 Abs. 1 E-GSchG 1987 legte eine fixe, zahlenmässige Mindestrestwassermenge in l/s fest, und zwar in Abhängigkeit der Grösse des Gewässers am Ort der Entnahme (Komm. zu Art. 31 GSchG N 25 ff.). Als Mass dafür wurde die Abflussmenge Q347 verwendet (Komm. zu Art. 4 GSchG N 48 ff.).

31. Im Ständerat, der die Vorlage im Oktober 1988 als Erstrat behandelte, beantragte eine Minderheit von drei Vertretern von Bergkantonen die Änderung von Art. 30–35 E-GSchG 1987. Art. 30 (Grundsatz) sollte wie folgt lauten (AB 1988 S 645 f.): «Bei Wasserentnahmen aus Fliessgewässern mit ständiger Wasserführung ist eine Restwassermenge zu belassen. Dieser Grundsatz ist sinngemäss zu berücksichtigen bei Wasserentnahmen aus Seen und Grundwasservorkommen, welche ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung beeinflussen […].» Damit sollten die als zu schematisch beurteilten, zahlenmässig festgelegten Mindestrestwassermengen nach Art. 31 Abs. 1 E-GSchG 1987 verhindert werden. Da der Ständerat diesem Antrag nicht folgte, fielen auch die weiteren Minderheitsanträge zu Art. 31 ff. GSchG dahin (AB 1988 S 654).

32.Nachdem der Ständerat zwar an Art. 31 Abs. 1 E-GSchG 1987 festgehalten hatte, erweiterte er die in Art. 32 E-GSchG 1987 vorgesehenen Ausnahmen (AB 1988 S 655 ff., vgl. Komm zu Art. 32 GSchG N 4 ff.): Im Resultat wären bei praktisch jedem Gewässer im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit Ausnahmen von Art. 31 Abs. 1 GSchG möglich gewesen, wenn auch nur mit Zustimmung des Bundesrats. Der Nationalrat lehnte diese Vorschläge im Juni 1989 ab (vgl. AB 1989 N 1027 ff.).

33. Im Nationalrat wurden die vom Bundesrat vorgeschlagenen Restwassermengen als ungenügend beurteilt. Die Räte folgten deshalb einer Minderheit ihrer Kommission, die beantragte, die Bewilligungspflicht nach Art. 29 Abs. 1 E-GSchG 1987 auf Wasserentnahmen aus allen Gewässern – nicht nur aus jenen mit ständiger Wasserführung – auszudehnen (AB 1989 N 1018 ff.; Eckert, Restwassermengen, 49). Bei Art. 31 GSchG beantragte anschliessend eine Minderheit I der Kommission, dass die vom Bundesrat vorgeschlagene Mindestmenge von Abs. 1 bei allen Fliessgewässern – nicht nur jenen mit ständiger Wasserführung – eingehalten werden müsse (AB 1989 N 1022). Eine Minderheit II beantragte, die Mindestmengen seien nicht in Abhängigkeit der Abflussmenge Q347, sondern der Abflussmenge Q300 festzulegen (AB 1989 N 1022). Bis 60 l/s Abflussmenge Q300 sollte die Restwassermenge 50 l/s und für je weitere 10 l/s Abflussmenge Q300 8 l/s mehr betragen, usw. Diese Änderung hätte gemäss Votum von Bundesrat Cotti (AB N 1989 1023) etwa 5 % Energie-Minderproduktion zusätzlich verursacht (vgl. N 38). Während der Antrag der Minderheit I vorerst angenommen wurde (AB 1989 N 1023), wurde jener der Minderheit II sofort abgelehnt (AB 1989 N 1027).

34. Im Dezember 1989 hielt der Ständerat daran fest, dass die Restwasserbestimmungen nur für Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung gelten sollten (AB 1989 S 722 f.); der Nationalrat stimmte im September 1990 zu (AB 1990 N 1668 ff.). Bei Art. 32 GSchG schwächte der Ständerat die Ausnahmen leicht ab (AB 1989 S 723 ff.), der Nationalrat lehnte auch diesen Vorschlag ab (AB 1990 N 591 ff.).

35. Am 29. November 1990 nahm der Ständerat schliesslich Art. 32 in einer Fassung an, die inhaltlich mit einer Ausnahme (1'000 m unterhalb einer Wasserentnahmen gemäss Art. 32 Bst. a anstatt 500 m bei Art. 32 Abs. 1 Bst. b E-GSchG 1987) weitgehend jener des Bundesrats entspricht (AB 1990 S 933 ff.).

36. Neben den Hauptstreitpunkten ergaben sich weitere Diskussionspunkte. Während der parlamentarischen Beratungen über die Restwasserbestimmungen wurde eine Fülle von weiteren Mehrheits‑ und Minderheitsanträgen gestellt. Kein Erfolg beschieden war einem Minderheitsantrag der nationalrätlichen Kommission für einen umfassenden Schutz von natürlichen und naturnahen Gewässern (AB 1989 N 1015 ff., AB 1989 S 720 ff., AB 1990 N 587 ff.). Ebenfalls erfolglos waren Anträge für weitere Ausnahmen von den Mindestrestwassermengen, u.a. «für die Elektrifizierung von Liegenschaften und Siedlungen, deren Anschluss an ein öffentliches Netz unverhältnismässigen Aufwand erfordern oder das Landschaftsbild belasten würden» und für Kleinwasserkraftwerke bis 0,3 MW zur Sicherstellung eines zweckmässigen und ökologischen Betriebs (AB 1990 N 591). Weitere Anträge werden bei der Erläuterung der einzelnen Artikel behandelt. Der Ständerat nahm das GSchG in der Schlussabstimmung einstimmig (AB 1991 S 50), der Nationalrat mit 140 gegen 3 Stimmen (AB 1991 N 192) an.

37. Das revidierte GSchG stellte den indirekten Gegenvorschlag zur Initiative «zur Rettung unserer Gewässer» dar. Der Standpunkt des Initiativkomitees gegenüber dem revidierten Gesetz war ablehnend. Die Initiative wurde deshalb nicht zurückgezogen mit der weitgehend zutreffenden Begründung, die zentralen Forderungen der Initiative (vgl. N 22 f.) seien durch das revidierte GSchG nicht erfüllt, insbesondere die Restwasserregelung sei völlig unbefriedigend (NZZ vom 30. Januar 1991, 21). Das Initiativkomitee verzichtete jedoch auf das Referendum gegen das Gesetz, da dieses bei der Bekämpfung der Gewässerverschmutzung Fortschritte bringe.

38. Hingegen ergriff der Interessenverband Schweizerischer Kleinkraftwerk-Besitzer unter Mitwirkung des Schweizerischen Wasserwirtschaftsverbandes das Referendum gegen das totalrevidierte GSchG. Vor der Volksabstimmung über Initiative und Gesetz tobte ein langer, ungewöhnlich heftig geführter Abstimmungskampf (s. Linder/Bolliger/ Rielle, Volksabstimmungen, 486, 488). Die Regierungskonferenz der Gebirgskantone (damals UR, SZ, OW, GL, GR, TI, VS) lehnte Initiative und Gesetz ab, auf besonderen Widerstand stiessen die Mindestrestwassermengen nach Art. 31 Abs. 1 GSchG mit dem Argument, sie seien zu schematisch. Besonders heftig wurde über das Ausmass der zu erwartenden Produktionseinbussen gestritten (Bundesrat, Erläuterungen Volksabstimmung 17.5.1992, 18, 22; statt vieler Masüger, Zahlen, 1; Riva, Wohlerworbene Rechte, 180 ff.).

39. Über beide Vorlagen wurde am 17. Mai 1992 abgestimmt. Das GSchG wurde mit 66 % Ja-Stimmen angenommen (BRB Volksabstimmung 17.5.1992, 455), ablehnend waren lediglich die Kantone UR, SZ, OW, GL und VS (mit 37 %, 46 %, 41 %, 47 % und knapp 23 % Ja-Stimmen). In den Kantonen GR und TI wurde das Gesetz mit 61 % und 67 % Ja-Stimmen angenommen. Die Initiative erhielt 37 % Ja-Stimmen und keine einzige Standesstimme (BRB Volksabstimmung 17.5.1992, 459).

40. In einer Untersuchung zur Wirksamkeit von Volksinitiativen im Bund wurden die Wirkungen bzw. der Erfolg der Volksinitiative «zur Rettung unserer Gewässer» mit Stufe 2 (von sechs Stufen 0 bis 5) als klein beurteilt (Rohner, Volksinitiativen, 205 f., 374). Eine Gewichtung des Erfolgs sei äusserst schwierig. Der Umstand, dass die Gegner der Initiative gegen den indirekten Gegenvorschlag das Referendum ergriffen hätten (vgl. N 38), weil er ihnen zu weit ging, spreche jedoch – gleich wie das Hin und Her im Parlament – eher für eine zu tiefe Einstufung. Dem ist zuzustimmen. Ohne die Initiative «über uns allen» (Votum Cotti [Bundesrat], AB 1989 S 727, vgl. auch AB 1990 N 598), die hinsichtlich Restwasseranforderungen weit über den Vorschlag des Bundesrats hinausging (vgl. N 22), wären diese Bestimmungen wohl deutlich abgeschwächt worden. Entweder wäre Art. 31 Abs. 1 GSchG fallen gelassen worden oder die Ausnahmen in Art. 32 GSchG wären derart erweitert worden, dass Art. 31 Abs. 1 GSchG tatsächlich nur noch den Charakter einer Richtlinie gehabt hätte, wie Ständerat Jagmetti befürchtet hatte (AB 1988 S 649 f., 657). Dann hätten die Restwasser­bestimmungen des revidierten GSchG ebenso wenig Wirkung gezeigt wie die bereits geltenden Bestimmungen, insbesondere Art. 24 f. BGF 1973.

 

G.           Teilrevision vom 11. Dezember 2009

 

41. Ab 2003 wurden mehrere parlamentarische Vorstösse zur Lockerung der Restwasserbestimmungen eingereicht. Am 20. März 2003 ersuchte Nationalrat Christian Speck, AG, den Bundesrat, mit einer Revision des GSchG die Restwassermengen im Lichte des Klimaschutzes neu zu prüfen und deutlich tiefer anzusetzen (Motion Speck, zur Begründung der Motion und zur Antwort des Bundesrats vom 16. Juni 2003 vgl. Hunger, Sanierungspflicht, 242). Gleichentags reichte Ständerat Simon Epiney, VS, mit demselben Ziel eine parlamentarische Initiative mit ausformulierten Vorschlägen zur Änderung des GSchG ein, die zu einer wesentlichen Lockerung der Restwasserbestimmungen geführt hätten (Pa. Iv. Epiney CO2-Reduktion): So sollte sich die Angemessenheit der von den Kantonen festzulegenden Restwassermengen nach den Anforderungen des Gewässerschutzes und der Förderung der Wasserkraft als erneuerbare Energie richten. Fixe Restwassermengen (entsprechend Art. 31 Abs. 1 GSchG) sollten nur eingehalten werden müssen, wenn gewisse Anforderungen (entsprechend Art. 31 Abs. 2 GSchG) nicht erfüllt sind. Bei allen Nichtfischgewässern sollten Ausnahmen von den Mindestrestwassermengen zulässig sein. Die Erhöhung aufgrund einer Interessenabwägung sollte abgeschafft und der Bund nur noch bei Wasserkraftanlagen über 10 MW angehört werden. Am 17. Februar 2004 zog Ständerat
Epiney seine Initiative zurück zugunsten der parlamentarischen Initiative «Restwassermengen» der UREK-S, die am 25. Mai 2004 eingereicht wurde. Diese bezweckte u.a. eine «Flexibilisierung der Ausnahmen für Restwassermengen im Gewässerschutzgesetz (Art. 32 GSchG)» und «Massnahmen zur Verbesserung der wirtschaftlichen Nutzung der Wasserkraft» (Pa. Iv. UREK-S Restwassermengen). Unter dem Eindruck dieser parlamentarischen Bestrebungen, die «Restwasserbestimmungen […] zu verwässern» beschloss der Schweizerische Fischerei-Verband im Mai 2004 die Lancierung einer Initiative, um Gegensteuer zu geben.

42. Am 3. Juli 2006 wurde die Volksinitiative «Lebendiges Wasser (Renaturierungs-Initiative)» eingereicht (zu deren Inhalt Hunger, Sanierungspflicht, 242 f.). Daraufhin verschob die UREK-S die Konkretisierung ihrer parlamentarischen Initiative. Der Bundesrat empfahl die Volksinitiative am 27. Juni 2007 zur Ablehnung und verzichtete auf einen Gegenvorschlag mit der Begründung, der vorgeschlagene Verfassungsartikel sei einseitig ökologisch ausgerichtet, die Initiative würde zu hohen Folgekosten für Bund, Kantone und Betreiber von Wasserkraftwerken führen und Art. 76 BV sei eine genügende verfassungsmässige Grundlage für die Anordnung von Renaturierungsmassnahmen (Botschaft Lebendiges Wasser 2007, 5527).

43. Beim Verzicht auf einen Gegenvorschlag bestand durchaus die Chance bzw. das Risiko, dass die Volksinitiative angenommen würde. Zudem stand das Anliegen, die Restwasservorschriften zu lockern, weiterhin im Raum. Deshalb nahmen Stände‑ und Nationalrat Ende 2007 die von Ständerat Epiney am 6. Juni 2007 eingereichte Motion «Renaturierung von Fliessgewässern. Gegenentwurf zur Volksinitiative ‹Lebendiges Wasser›» an. Diese verlangte, auf die Übertragung der Hochspannungsnetze sei ein Zuschlag zu erheben, der zur Finanzierung von Renaturierungsprojekten eingesetzt werden sollte. Am 23. November 2007 reichte die UREK-S schliesslich die parlamentarische Initiative «Schutz und Nutzung der Gewässer» ein. Damit beantragte sie – als indirekten Gegenentwurf zur Volksinitiative «Lebendiges Wasser» – die Ausarbeitung von Gesetzesbestimmungen betreffend die Revitalisierung öffentlicher Gewässer, die Verminderung der negativen Auswirkungen von Schwall und Sunk, neue Ausnahmen von den Mindestrestwassermengen bei Gewässerabschnitten mit geringem ökologischem Potential unter Berücksichtigung des natürlichen Wasserkreislaufs sowie die besondere Berücksichtigung schützenswerter Kleinwasserkraftwerke bei Restwassersanierungen, die Reaktivierung des Geschiebehaushalts sowie die Finanzierung der Massnahmen (Pa. Iv. UREK-S Schutz).

44. Am 21. Februar 2008 wurde der Aktionsplan «Erneuerbare Energien» des Bundesamtes für Energie (BFE) vorgestellt, der als Massnahme 4a die «Optimierung» des Gewässerschutzgesetzes vorsieht, mit dem Ziel, die noch vorhandenen Potentiale der Wasserkraft nachhaltig zu nutzen, indem «differenzierte Regelungen bei den Ausnahmen von den Mindestrestwassermengen […] massgeschneiderte Lösungen für das einzelne Wasserkraftwerk garantieren» sollen. Einfacher ausgedrückt sollen zusätzliche Ausnahmen von den Mindestrestwassermengen zugelassen werden (s. BFE, Strategie Wasserkraftnutzung, 10).

45. Am 12. März 2008 lehnte der Ständerat die am 7. Oktober 2004 vom Nationalrat angenommene Motion Speck ab. Am 12. August 2008 legte die UREK-S einen Entwurf für eine Teilrevision des GSchG im Bereich Renaturierung vor, der auch Änderungen der Restwasserbestimmungen vorsah (Bericht UREK-S Schutz und Nutzung, 8054, 8058 f.):

·       Eine Erhöhung der Restwassermenge zur Gewährleistung der erforderlichen Wassertiefe sollte nur noch vorgesehen werden, wo die freie Fischwanderung «natürlicherweise» erfolgt (Art. 31 Abs. 1 Bst. d
E-GSchG 2008).

·       Die Ausnahme von den Mindestrestwassermengen bei Fliessgewässern mit Abflussmenge Q347 kleiner als 50 l/s oberhalb 1ʹ700 m ü.M. (Art. 32 Bst. a GSchG 1991) sollte auf Fliessgewässer oberhalb 1ʹ500 m ausgedehnt werden (Art. 32 Bst. a E-GSchG 2008).

·       Ein zusätzlicher Ausnahmetatbestand sollte erlauben, die Mindestrest­wassermengen in Gewässerabschnitten mit geringem ökologischen Potential unabhängig von Lage und Grösse des Gewässers auf einer Länge von 1'000 m unterhalb der Wasserentnahme tiefer anzusetzen (Art. 32 Bst. bbis E-GSchG 2008).

·       Die Pflicht zur Genehmigung von Schutz‑ und Nutzungsplanungen durch den Bundesrat sollte wegfallen (Art. 32 Bst. c E-GSchG 2008).

46. Die Vorschläge betreffend Art. 31 Abs. 1 Bst. d und Art. 32 Bst. c GSchG waren im Parlament erfolglos. Art. 32 Bst. a E-GSchG 2008 wurde abgeschwächt, indem die Ausnahme nur bei Nichtfischgewässern ausgedehnt wurde (Komm. zu Art. 32 GSchG N 32 f., 37) und der neue Art. 32 Bst. bbis GSchG wurde weitgehend unverändert angenommen. Ebenfalls erfolglos war der Antrag einer Minderheit der nationalrätlichen Kommission, in Art. 31 Abs. 2 GSchG im Ingress «Die Restwassermenge […] muss erhöht werden» durch «kann erhöht werden» zu ersetzen (AB 2009 N 646 ff.).

 

H.           Ausblick: Energiestrategie 2050

 

47. Im Jahr 2011 beschlossen Bundesrat und Parlament den schrittweisen Ausstieg aus der Kernenergie. Aus klimapolitischer Sicht ist in der Schweiz auch der Verbrauch fossiler Energien zu hoch. Der Umbau der Schweizer Energieversorgung bis 2050 soll deshalb gemäss dem ersten Massnahmenpaket der Energiestrategie durch eine Senkung des Energieverbrauchs und eine Erhöhung der Stromproduktion aus Wasserkraft und aus den neuen erneuerbaren Energien (Sonne, Biomasse, Wind usw.) erfolgen (Botschaft Energierecht 2013, 7593 ff., 7623 ff.).

48. Dazu schlägt der Bundesrat die Totalrevision des EnG sowie Anpassungen in weiteren neun Bundesgesetzen vor (zum RPG vgl. Komm. zu Art. 35 GSchG N 16). GSchG und NHG sollen nicht geändert werden. Verschiedene Be-stimmungen des E-EnG 2013 hätten wohl Auswirkungen auf die Anwendung der Restwasserbestimmungen, falls sie beschlossen werden.

49. Mit Art. 14 Abs. 1 E-EnG 2013 soll das allgemeine Aufgabeninteresse (vgl. Tschannen/Mösching, Nationale Bedeutung, 23 f., 35) an der Nutzung erneuerbarer Energien wie Wasserkraft nach E-EnG 2013 und ihrem Ausbau als «von nationalem Interesse» qualifiziert werden. Art. 14 Abs. 2 E-EnG 2013 sieht vor, einzelnen Anlagen zur Nutzung erneuerbaren Energien sowie Pumpspeicherkraftwerken ab einer bestimmten Grösse und Bedeutung ein nationales Interesse zuzuerkennen («Eingriffsinteresse» gemäss Tschannen/Mösching, Nationale Bedeutung, 22 f.). Unter Anwendung von Kriterien wie Leistung oder Produktion sowie der Fähigkeit, zeitlich flexibel und marktgerecht zu produzieren, soll der Bundesrat die erforderliche Grösse und Bedeutung festlegen (Art. 14 Abs. 4 und 5 E-EnG 2013). Für Wasserkraftanlagen ist eine Schwelle zwischen 3 und 10 MW vorgesehen. Im Einzelfall soll der Bundesrat sogar Anlagen, welche die Anforderungen an Grösse und Bedeutung nicht erfüllen, ein nationales Interesse zu erkennen können, wenn die Anlage eine zentralen Beitrag an Ausbauziele leistet und der Standortkanton einen Antrag stellt (Art. 15 E-EnG 2013). Zum Ganzen vgl. Botschaft Energierecht 2013, 7628, 7662 ff.

50. Sollten diese Bestimmungen angenommen werden, würde das Interesse «Energieversorgung» im Sinn von Art. 33 Abs. 2 Bst. d GSchG gegenüber den Schutzinteressen deutlich gestärkt. Die Bedeutung von Art. 14 f. E-EnG läge darin, dass die Realisierung von grösseren (und kleineren) Wasserkraftanlagen und Pumpspeicherwerken in BLN-Gebieten und anderen Schutzgebieten von nationaler Bedeutung wesentlich erleichtert würde. Gemäss geltendem Recht können solche Anlagen in den erwähnten Gebieten nur bewilligt werden, wenn die ungeschmälerte Erhaltung des Schutzobjekts gesichert ist oder wenn ausnahmsweise ein überwiegendes nationales Interesse an der Anlage nachgewiesen werden kann. Neu müsste bei allen Wasserkraftanlagen ab einer bestimmten Grösse und Bedeutung in solchen Schutzgebieten eine Interessenabwägung stattfinden zwischen den grundsätzlich gleichrangigen Eingriffsinteressen von nationaler Bedeutung an der Nutzung der Wasserkraft und an der Erhaltung des Schutzobjektes (vgl. Botschaft Energierecht 2013, 7665). Es wäre damit rechnen, dass in Zukunft auch in Gebieten Wasserkraftanlagen gebaut werden, in denen dies bisher nicht zulässig war.

51. Offen ist, wie die Kantone in solchen Fällen ihren Spielraum bei der Erhöhung der Mindestrestwassermenge nach Art. 33 Abs. 2 Bst. a GSchG nutzen würden. Da BLN-Gebiete i.d.R. landschaftlich besonders attraktiv sind und Gewässer zur deren Attraktivität beitragen, wäre zu hoffen, dass bei Wasserkraftanlagen in solchen Gebieten die Mindestrestwassermenge erhöht würde.

52. In den parlamentarischen Beratungen wurde der Schutzgedanke wieder aufgenommen, indem Art. 14 Abs. 2 E-EnG 2013 dahingehend geändert wurde, dass in Biotopen von nationaler Bedeutung nach Art. 18a NHG und in Wasser- und Zugvogelreservaten neue Anlagen zu Nutzung erneuerbarer Energien ausgeschlossen sein sollten (AB 2014 N 2059 ff., AB 2015 S 944 f.). Bei einem Objekt in einem Inventar nach Art. 5 NHG (i.d.R. BLN-Objekt) soll ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung nur in Erwägung gezogen werden dürfen (Art. 14 Abs. 3 E-EnG 2013), sofern das Objekt nicht im Kern seines Schutzwertes verletzt wird (AB 2015 S 944 f.). Die Beratungen sind noch nicht abgeschlossen.

 

 

III.        Konzept zur Sicherung angemessener Restwassermengen

 

 

A.           Bewilligungspflicht für Wasserentnahmen kombiniert mit Kontrollen

 

53. Bewilligungspflichtig sind gemäss Art. 29 GSchG Wasserentnahmen über den Gemeingebrauch hinaus aus einem Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung sowie aus Seen und Grundwasservorkommen, wenn dadurch die Wasserführung eines Fliessgewässers mit ständiger Wasserführung wesentlich beeinflusst wird (für Einzelheiten s. Komm. zu Art. 29 GSchG). Bewilligungspflichtig sind somit Wasserentnahmen, die gesteigerten Gemeingebrauch oder Sondernutzung darstellen. Die Bewilligungspflicht dient primär der Sicherstellung angemessener Restwassermengen auf der Gewässerstrecke unterhalb der Wasserentnahme (BGE 120 Ib 233, E. 5a).

54. Die alternativen Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung ergeben sich aus Art. 30 GSchG. Die Wasserentnahme kann gemäss Bst. a bewilligt werden, wenn die Anforderungen nach Art. 31–35 erfüllt sind (Regelfall, s. N 56 ff.) oder wenn die Voraussetzungen für einen der Sonderfälle nach Bst. b oder c erfüllt sind (vgl. N 64).

55. Die Bewilligungspflicht ist mit Kontrollen verbunden. Wer eine Bewilligung erhält und Wasser entnimmt, muss der Behörde nachweisen, dass er die Dotierwassermenge (Art. 4 Bst. l GSchG) einhält (Art. 36 GSchG).

 

B.            Die Systematik von Art. 31–35 GSchG

 

1.             Grundstruktur für den Regelfall: Zweistufiges Verfahren

 

56. Das allgemeine Schutzziel der Bestimmungen besteht im Schutz der Fliessgewässer gegen die nachteiligen Auswirkungen von Wasserentnahmen (vgl. N 4). Wird einem Gewässer Wasser entnommen, müssen unterhalb der Wasserentnahme angemessene Restwassermengen fliessen (vgl. Komm. zu Art. 31–33 GSchG).

57. Konkrete Schutzziele sind die Sicherstellung von minimalen Niedrigwasserabflüssen durch zahlenmässig festgelegte Mindestrestwassermengen nach Art. 31 Abs. 1 GSchG und die Aufrechterhaltung der wichtigsten ökologischen Funktionen der Fliessgewässer durch andere Massnahmen oder durch Erhöhung der zahlenmässig festgelegten Mindestrestwassermengen gemäss Art. 31 Abs. 2 GSchG. Im Rahmen der Erhöhung der Mindestrestwassermenge nach Art. 31 GSchG aufgrund einer Interessenabwägung gemäss Art. 33 GSchG berücksichtigen die Kantone weitergehende Schutzinteressen. Häufig sind zeitlich unterschiedliche Erhöhungen notwendig. Für den Vollzug der Vorschriften sind i.d.R. die Kantone zuständig. Sie sind somit für die Erhaltung der Variabilität der Abflüsse (vgl. N 4) verantwortlich.

58. Die gesetzliche Regelung zur Festlegung angemessener Restwassermengen beruht auf einem zweistufigen Verfahren (Botschaft GSchG 1987, 1063, 1089; Zusammenfassung in BGE 120 Ia 233 [Geisslibach], E. 6a; zum Vorgehen s. BGE 140 II 262 [Obergoms], E. 5.2–9.2, in: URP 2014, 351; Eckert, Rest-wassermengen, 56 ff.; Pestalozzi, Restwassermengen, 716 ff.; schematische Darstellungen in BAFU, Schutz‑ und Nutzungsplanung, 34, Abb. 6, und BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 63, Abb. 4.15).

59. In einer ersten Stufe legt Art. 31 GSchG Mindestrestwassermengen fest, die nicht unterschritten werden dürfen. Die Mindestrestwassermenge setzt sich zusammen aus der zahlenmässig festgelegten Mindestrestwassermenge nach Art. 31 Abs. 1 GSchG und der Erhöhung nach Abs. 2. Sie wird in zwei Schritten ermittelt:

·       Art. 31 Abs. 1 GSchG legt minimale Restwassermengen aufgrund der Grösse des Gewässers am Ort der Wasserentnahme in l/s zahlenmässig fest. Als Mass für die Grösse des Gewässers und als Ausgangspunkt für die Berechnung wird die Abflussmenge Q347 (vgl. Art. 4 Bst. h und Art. 59 GSchG) verwendet. Dieses «quantitative Existenzminimum» reicht häufig nicht aus, um die wichtigsten Funktionen eines Fliessgewässers sicherzustellen.

·       Zur Sicherstellung der wichtigsten Funktionen eines Fliessgewässers, die sich aus Art. 31 Abs. 2 Bst. a–e GSchG ergeben, kommen zwei Kategorien von Massnahmen in Frage. Entweder werden die Anforderungen nach Art. 31 Abs. 2 Bst. a–e GSchG durch «andere Massnahmen» (z.B. bauliche oder betriebliche) erfüllt, oder die nach Art. 31 Abs. 1 GSchG ermittelte minimale Restwassermenge ist zwingend soweit erhöhen, bis die Anforderungen erfüllt sind. Mit der Erhöhung soll ein «qualitatives Existenzminimum» für das Gewässer erreicht werden. Die in Art. 31 Abs. 2 Bst. a–e GSchG formulierten Ziele verlangen, dass die vorgeschriebene Wasserqualität weiterhin eingehalten und Grundwasser­vorkommen weiterhin gespiesen werden. Vom Wasser abhängige seltene Lebensräume und ‑gesellschaften müssen möglichst erhalten oder durch gleichwertige ersetzt werden. Die freie Fischwanderung muss gewährleistet sein und kleine Fliessgewässer in tiefen Lagen müssen weiterhin als Laichstätten und Aufzuchtgebiete für Fische dienen können.

60. Die Kantone können Ausnahmen von den Mindestrestwassermengen nach Art. 31 GSchG vorsehen, wenn einer der fünf Ausnahmetatbestände von Art. 32 Bst. a–d GSchG erfüllt ist. Sie können die Mindestrestwassermengen tiefer ansetzen in ökologisch weniger wertvollen Gewässerabschnitten (Bst. a–bbis), wenn die zusätzliche Nutzung durch zusätzliche Schutzmassnahmen kompensiert wird (Bst. c) sowie in Notsituationen (Bst. d). Mit den Ausnahmen nach Bst. a–c kann den Nutzungsinteressen, insbesondere an der Wasserkraftnutzung, Rechnung getragen werden.

61. In einer zweiten Stufe erfolgt die Erhöhung der Mindestrestwassermenge durch die Kantone bzw. die rechtsanwendenden Behörden. Die nach Art. 31 und 32 GSchG ermittelten Mindestrestwassermengen werden gemäss Art. 33 GSchG soweit erhöht, als sich dies nach Abwägung der Interessen für und gegen die Wasserentnahme ergibt. Art. 33 Abs. 2 GSchG führt vier Interessen für und Abs. 3 fünf Interessen gegen die Wasserentnahme auf. Das den Aufzählungen vorangestellte «namentlich» weist darauf hin, dass diese nicht abschliessend sind. Weitere Interessen für oder gegen eine Wasserentnahme müssen ebenfalls berücksichtigt werden. Erst mit der definitiven Festlegung der Restwassermenge aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung sind angemessene Restwassermengen festgelegt.

62. Als Massnahmen zur Sicherstellung angemessener Restwassermengen im Gewässer unterhalb der Entnahmestelle (Restwasserstrecke, vgl. Komm. zu Art. 31 GSchG N 12 f.) bestimmt die Behörde im Rahmen der Erteilung der Wasserentnahmebewilligung im Einzelfall die Dotierwassermenge (Art. 4 Bst. l GSchG) und andere Massnahmen zum Schutz des Gewässers (Art. 35 GSchG). Die Dotierwassermenge kann zeitlich unterschiedlich festgelegt werden; in gewissen Fällen muss sie zeitlich unterschiedlich festgelegt werden (vgl. Komm. zu Art. 35 GSchG N 8). Die Wassermenge nach Art. 31 und 32 GSchG darf jedoch nicht unterschritten werden.

 

2.             Besondere Konstellationen

 

63. Art. 31–33 GSchG gelten bei Wasserentnahmen aus Seen und Grundwasservorkommen sinngemäss (Art. 34 GSchG).

Dem Wortlaut von Art. 29 i.V.m. Art. 30 Bst. a GSchG ist nicht zu entnehmen, ob die Bewilligungspflicht für Wasserentnahmen über den Gemeingebrauch hinaus und die Einhaltung der Anforderungen nach den Art. 31–35 GSchG für alle oder nur für neue Wasserentnahmen gelten. Erst aus den Übergangsbestimmungen (Art. 80 ff. GSchG) zu Art. 29 ff. GSchG ergibt sich, dass Art. 31–33 GSchG nicht gelten für bestehende Wasserentnahmen, die gestützt auf bestehende Wassernutzungsrechte erfolgen (dazu Vor Art. 80–83 GSchG N 3 ff.).

 

C.           Zwei Sonderfälle

 

64. In zwei Sonderfällen, nämlich bei geringfügigen Wasserentnahmen aus Fliessgewässern (Art. 30 Bst. b GSchG) sowie bei Wasserentnahmen für die Trinkwasserversorgung aus Grundwasser (inkl. Quellen) (Art. 30 Bst. c GSchG), sind Art. 31–35 nicht anwendbar. In diesen Fällen wird in der Bewilligung nach Art. 29 GSchG die maximal zulässige Entnahmemenge und der Zweck der Entnahme festgelegt (vgl. Komm. zu Art. 30 GSchG N 40).

 

D.           Adressaten der Gesetzesbestimmungen

 

65. Adressaten von Art. 29–36 GSchG sind einerseits Personen, die einem Fliessgewässer, einem See oder einem Grundwasservorkommen Wasser entnehmen oder Wasser entnehmen wollen (Gesuchsteller) und andererseits die Behörden sowie die beteiligten Fachstellen (vgl. Art. 35 Abs. 3 GSchG), welche die Bestimmungen anwenden müssen (zu den Aufgaben der Akteure BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 25 ff., Abb. 4.1–4.4). Zuständig ist i.d.R. eine kantonale Behörde (Art. 45 GSchG).

66. Für den Vollzug von Art. 29 ff. GSchG hat das Gewässerschutzfachstelle des Bundes mehrere Vollzugshilfen herausgegeben (umfassend BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, mit vielen Beispielen und anschaulichen Abbildungen; zur Rechtsnatur und Verbindlichkeit von Vollzugshilfen s. Brunner, Kommentar USG, Art. 38 N 7c, Art. 39 N 14a a.E.; Griffel/ Rausch, Kommentar USG Ergänzungsband, Art. 36 N 4).

 

 

IV.        Verhältnis zu anderem Recht

 

 

A.           Bundesrecht

 

67. Knapp sechs Jahre nach dem Inkrafttreten des GSchG erliess der Bundesrat in der GSchV im 6. Kapitel Ausführungsvorschriften zur Sicherung angemessener Restwasservorschriften:

·       Art. 33 Abs. 1 GSchV regelt die Bewilligungspflicht für Wasserentnahmen aus Fliessgewässern, die Abschnitte mit ständiger und solche ohne ständige Wasserführung aufweisen (vgl. Komm. zu Art. 29 GSchG N 41 ff.).

·       Art. 33a GSchV legt fest, welche Aspekte bei der Festlegung des ökologischen Potentials eines Gewässers zu berücksichtigen sind (vgl. Komm. zu Art. 32 GSchG N 43).

·       Art. 34 GSchV regelt einzelne Aspekte der Schutz‑ und Nutzungsplanung (vgl. Komm. zu Art. 32 GSchG N 48 ff.).

·       Art. 35 GSchV regelt das Verhältnis zwischen Restwasserbericht und UVB und die Modalitäten der Anhörung des Bundes (s. Komm. zu Art. 35 GSchG N 40).

68. Soweit es um die Festlegung und Sicherung angemessener Restwasser­mengen geht, stellen Art. 31–35 GSchG eine abschliessende Regelung dar. Bei der Anwendung dieser Bestimmungen, insb. von Art. 31 Abs. 2, Art. 32 und Art. 33 GSchG sind zu deren Auslegung ergänzend weitere restwasserrelevante Bestimmungen des GSchG sowie weiterer Gesetze heranzuziehen (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 32 f.) wie z.B.:

·       Weitere Bestimmungen der Gewässerschutzgesetzgebung wie z.B. Anh. 2 GSchV (Anforderungen an die Wasserqualität), Art. 43 Abs. 2 GSchG (Massnahmen bei verringerter Speisung von Grundwasservorkommen), Art. 43a GSchG (Vermeidung von wesentlichen Beeinträchtigungen der einheimischen Tiere und Pflanzen und deren Lebensräume [vgl. Art. 42a GSchV] sowie des Grundwasserhaushalts infolge Änderungen des Geschiebehaushalts).

·       Verschiedene Bestimmungen der Natur‑ und Heimat­schutzgesetzgesetzgebung betreffend Landschaftsschutz (Art. 3, 5 f., 23a ff. NHG) und Biotopschutz (Art. 18, 18a, 18b und 21 f. NHG, verschiedene Verordnungen des Bundes, die sich auf das NHG abstützen; s. Komm. zu Art. 31 GSchG N 48), Art. 9 BGF (dazu auch Pestalozzi, Restwassermengen, 713), Art. 22 und 23 WRG (Wahrung der Schönheit der Landschaft, Wahrung der Fischerei) sowie die Energiegesetzgebung.

69. Wird eine Wasserentnahmebewilligung gestützt auf Art. 30 Bst. b oder c GSchG erteilt, sodass die Anforderungen nach Art. 31–35 GSchG nicht erfüllt sein müssen, ist das Recht zum Schutz der Umwelt (in erster Linie NHG und BGF) direkt anzuwenden (s. Komm. zu Art. 30 GSchG N 35 f.).

70. Es versteht sich von selbst, dass alle übrigen Vorschriften des Bundesrechts, auch jene zum Schutz der Umwelt ohne Zusammenhang mit Restwasser, ebenfalls angewendet werden müssen. So sind bei allen Eingriffen in Gewässer auch die Vorschriften zur Verhinderung und Behebung anderer nachteiliger Einwirkungen auf Gewässer zu beachten, insbesondere Art. 36a, 37, 38, 39a, 42, 43 Abs. 5 und 43a GSchG und die entsprechenden Bestimmungen der GSchV. Für die Beseitigung von Ufervegetation bedarf es einer separaten Bewilligung nach Art. 22 Abs. 2 NHG. Zum Verhältnis von Art. 8 f. BGF zu Art. 29 ff. GSchG vgl. Komm. zu Art. 29 GSchG N 25.

 

B.            Kantonales Ausführungsrecht

 

71. Gestützt auf Art. 45 GSchG sind die Kantone verpflichtet, die für den Vollzug des Gesetzes erforderlichen Vorschriften zu erlassen. In erster Linie sind die für den Vollzug zuständigen kantonalen Behörden zu bezeichnen, z.B. für die Erteilung der gewässerschutzrechtlichen Bewilligungen (s. Komm. zu Art. 45 GSchG N 4). Dazu gehören auch die Regelung der Verfahren und die Sicherstellung der Koordination bei der Bewilligung von Anlagen, die auch einer Wasserentnahmebewilligung bedürfen. Der Kanton SG hat mit 39bis–39quinquies GSchVG SG Bestimmungen betreffend die Schutz‑ und Nutzungsplanung ins kantonale Recht aufgenommen (s. Komm. zu Art. 32 GSchG N 54, 78).

72. Kein Raum besteht für den Erlass eigener materieller Bestimmungen betreffend die Sicherung angemessener Restwassermengen, hat doch der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz umfassend Gebrauch gemacht
(Eckert, Restwassermengen, 16). Bundesrechtswidrig ist deshalb wohl – soweit es den Übungsfall betrifft – § 38 WnG AG, wonach Feuerwehr und Zivilschutz im Not‑ und Übungsfall ohne Bewilligung und gebührenfrei Wasser entnehmen können, wobei im Übungsfall eine angemessene Restwassermenge gewährleistet bleiben muss. Offen ist, wie ohne Bewilligungspflicht eine angemessene Restwassermenge gesichert werden soll. Demgegenüber ist die faktische Verschärfung der Vorschriften des GSchG für Wasserentnahmen aus kleinen öffentlichen Gewässern in den Kantonen ZH und AG aufgrund der Gewässerhoheit der Kantone wohl zulässig (vgl. dazu Komm. zu Art. 30 GSchG N 23).

 

C.           Internationales und europäisches Recht

 

73. Das Übereinkommen vom 7. November 1991 zum Schutz der Alpen (Alpenkonvention; SR 0.700.1), bestehend aus einer Rahmenkonvention und Ausführungsprotokollen, ist der wichtigste Staatsvertrag, bei dem es auch um den quantitativen Gewässerschutz geht (vgl. Eckert, Restwassermengen, 7 ff.). So verpflichten sich die Vertragsparteien gemäss Art. 2 Abs. 2 Bst. e der Alpenkonvention, Massnahmen im Bereich Wasserhaushalt zu ergreifen, «mit dem Ziel, gesunde Wassersysteme zu erhalten und wiederherzustellen, insbesondere durch die Reinhaltung der Gewässer, durch naturnahen Wasserbau und durch eine Nutzung der Wasserkraft, die die Interessen der ansässigen Bevölkerung und das Interesse an der Erhaltung der Umwelt gleichermassen berücksichtigt». Zum Ganzen auch Marti, St. Galler Kommentar, Art. 76 N 8.

74. Daneben bestehen sieben Staatverträge im Zusammenhang mit der Nutzung der Wasserkraft von Grenzgewässern, der jüngste aus dem Jahr 2003 über die Nutzbarmachung des Inn und seiner Zuflüsse im Grenzgebiet (vgl. Inhaltsverzeichnis der SR unter dem Titel «Wasserkraftwerke» [SR 0.721.8]) und einer betreffend Wasserentnahmen aus Seen (SR 0.721.423).

75. Obwohl alle Staaten der europäischen Union bereits eigene wasserpolitische Rechtsgrundlagen hatten, begann die Europäische Kommission im Februar 1996 mit Beratungen über eine koordinierte Wasserpolitik in der EU. Am 22. Dezember 2000 trat die «EU-Wasserrahmenrichtlinie», Richtlinie 2000/60/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 23. Oktober 2000 zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für Massnahmen der Gemeinschaft im Bereich der Wasserpolitik, in Kraft. Die EG-WRRL bezweckt auch den quantitativen Schutz der Gewässer (vgl. z.B. Erwägungen 3 und 20 des gemeinsamen Entwurfs sowie dessen Art. 1 Bst. b). Art. 11 Bst. e EG-WRRL sieht zur Erreichung des Ziels, die vorhandenen Ressourcen langfristig zu schützen, Massnahmen wie z.B. eine Begrenzung der Entnahme von Oberflächengewässern und Grundwasser sowie eine Bewilligungspflicht vor (Überblick über den Inhalt bei Rey/Müller, EG-WRRL, Anh. 3). Die Umsetzung erfordert eine Anpassung der nationalen Gesetzgebungen. Der Stand der Umsetzung ergibt sich aus den Berichten («Implementation Reports») der EU-Kommission zur Umsetzung der Wasserrahmenrichtlinie, die 2007, 2009, 2012 und im März 2015 erschienen sind (<http://ec.europa.eu/environment
/water/water-framework/impl_reports.htm>).

76. Die EG-WRRL ist für die Schweiz nicht verbindlich. Bei der Konzessionserteilung für grenzüberschreitende Kraftwerke kann es jedoch vorkommen, dass schweizerische Behörden Auflagen und Bedingungen anordnen, die Inhalte der EG-WRRL übernehmen (Giovannini, Auswirkungen WRRL, 291, 293).

 

 

V.           Würdigung

 

 

77. Vorab zeigt die Entstehungsgeschichte der Restwasserbestimmungen exemplarisch, dass sich für den Schutz der Gewässer in der Schweiz ohne das Instrument der Volksinitiative wenig bewegen würde und dass der Erlass von Bestimmungen zum Schutz der Umwelt viel Zeit braucht. Von der Annahme des revidierten Verfassungsartikels Art. 24bis BV 1874 (vgl. N 16) bis zur Botschaft GSchG 1987 dauerte es mehr als elf und bis zum Inkrafttreten des GSchG gut weitere fünf Jahre.

78. Mit dem GSchG wurde ein Gleichgewicht zwischen Schutz und Nutzung angestrebt (Votum Cotti [Bundesrat], AB 1989 N 1019 f.) und mit den geltenden, sorgfältig austarierten Bestimmungen wohl auch zu einem grossen Teil erreicht. Das Gleichgewicht zwischen Schutz und Nutzung wurde durch eine System von Vorschriften erreicht, das im Regelfall (Art. 30 Bst. a GSchG) minimale Restwassermengen (Art. 31 GSchG) sichert, davon jedoch zahlreiche Ausnahmen v.a. im Interesse der Wasserkraftnutzung zulässt (Art. 32 GSchG) und die Kantone verpflichtet, eine Interessenabwägung vorzunehmen und je nach deren Ausgang die minimalen auf angemessene Restwassermengen zu erhöhen.

79. Aufgrund der verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. N 9 ff.) hat der Gesetzgeber mit Art. 29–36 GSchG «ein normatives System geschaffen, welches einerseits durch Festlegung wesentlicher Wertentscheidungen die gebotene ganzheitliche Betrachtungsweise gewährleistet, andererseits aber Raum lässt für eine konkretisierende Weiterführung der Interessenabwägungen durch die rechtsanwendenden Organe» (Griffel, Grundprinzipien, N 391).

80. Den Vollzug durch die Kantone zuverlässig zu beurteilen, ist sehr schwierig. Der Bundesrat ist gestützt auf Angaben des BAFU der Auffassung, die Restwasserbestimmungen würden «recht einheitlich vollzogen» (Botschaft Lebendiges Wasser 2007, 5519), wobei offen ist, ob mit dieser Formulierung auf subtile Weise Zweifel am gesetzeskonformen Vollzug ausgedrückt wird.

81. Vor mehr als einem Jahrzehnt wurden mehrere Untersuchungen zur Wirksamkeit der Vorschriften durchgeführt:

82. Im Rahmen einer Untersuchung der Minderproduktion infolge der Restwasservorschriften wurden bei allen Wasserkraftwerken mit Ausleitung, die in den ersten zehn Jahren nach Inkrafttreten des GSchG eine neue Konzession erhalten hatten und von denen das BUWAL Kenntnis hatte, die Produktionseinbusse (in %) aufgrund der Restwassermengen nach Art. 31 Abs. 1 GSchG mit jener aufgrund der konzessionierten Restwassermenge nach Art. 31–33 GSchG verglichen (Kummer, Energieminderproduktion, 318 f., Bild 4). Bei 22 (von 40) Ausleitkraftwerken waren diese Produktionseinbussen genau gleich hoch. Dies deutet darauf hin, dass die Mindestrestwassermengen gemäss Art. 31 Abs. 1 weder nach Art. 31 Abs. 2 noch nach Art. 33 GSchG erhöht worden waren. In 12 Fällen war die Produktionseinbusse aufgrund der Restwassermenge nach Art. 31–33 GSchG kleiner als aufgrund von Art. 31 Abs. 1 GSchG. Dies weist auf die Anwendung einer Ausnahme gemäss Art. 32 GSchG hin. Nur in den übrigen sechs Fällen wurde die gemäss Art. 31 Abs. 1 GSchG ermittelte Mindestrestwassermenge erhöht, wobei in der Untersuchung nicht unterschieden wurde, ob die Erhöhung gestützt auf Art. 31 Abs. 2 und/oder Art. 33 Abs. 1 GSchG erfolgte. Die Untersuchungen wurden in erster Linie zur Kontrolle der im Abstimmungsbüchlein (Bundesrat, Erläuterungen Volksabstimmung 17.5.1992, 18) vorausgesagten Produktionseinbusse (je knapp 6 % aufgrund von Art. 31 und von Art. 33 GSchG) durchgeführt, Es zeigte sich, dass diese Einbusse geringer ausfiel als vorausgesagt; die gefundenen Werte sind allerdings nicht repräsentativ (Kummer, Energieminderproduktion, 320).

83. Im Sinne einer Wirkungskontrolle liess das BUWAL 2001/2002 acht repräsentative Restwasserstrecken daraufhin untersuchen, ob die Restwassermengen für die Erfüllung der ökologischen Funktionen der Fliessgewässer notwendig und zweckmässig seien. Untersucht bzw. mit Referenzstrecken verglichen wurden Restwasserstrecken, die seit mindestens zwei Jahren dotiert wurden (BUWAL, Restwassermengen, 9 ff.). Die Wasserentnahmen waren entweder gestützt auf Art. 31 Abs. 1 GSchG, auf Art. 31 GSchG, auf Art. 32 GSchG oder auf Art. 31 und 33 GSchG bewilligt worden. Es zeigte sich, dass vier der untersuchten Restwasserstrecken insgesamt eine funktionierende ökologische Struktur aufweisen, die mit den Referenzabschnitten vergleichbar ist, und keine starken Beeinträchtigungen zeigen (BUWAL, Restwassermengen, 16 ff., insb. Abb. B). In den übrigen vier wurden bei einem oder mehreren Indikatoren starke Abweichungen registriert. Von allen untersuchten Parametern – unter Berücksichtigung aller Restwasserstrecken und ohne Gewichtung – wiesen rund 90 % keine oder höchstens eine mässige Abweichung zur Referenz oder zum Sollwert auf. Der beste ökologische Zustand wurde in einer Restwasserstrecke festgestellt, bei der die Dotierung ganzjährig über dem Minimum von Art. 31 GSchG lag. Aus den wenigen, jedoch sorgfältigen und detaillierten Untersuchungen lässt sich der Schluss ziehen, dass die Restwasserbestimmungen bei richtiger Anwendung ihre Schutzfunktion weitgehend erfüllen. In einzelnen Fälle, in welchen die Wasserentnahme zu starken Beeinträchtigungen führte bzw. die ökologische Funktion des Gewässers mit der Restwassermenge nur teilweise oder nicht gewährleistet war, bestanden entweder Mängel bei der Anwendung der Vorschriften oder es waren andere Gründe hauptverantwortlich (vgl. BUWAL, Restwassermengen, 40 f., 44 f., 46 f.).

84. In einer vor gut zehn Jahren durchgeführten Studie zur Wasserkraftnutzung und Restwasser der Eawag lagen zu neuen Konzessionierungen Daten aus 11 Kantonen für knapp 60 Wasserfassungen (keine repräsentative Auswahl) vor (Eawag, Wasserkraftnutzung, 35 ff., 54 ff.). Die Auswertung von 53 Fassungen ergab, dass bei 43 % die Dotierwassermenge der Mindestrestwassermenge nach Art. 31 Abs. 1 GSchG entspricht, bei 24 % ist sie geringer und bei 33 % höher (Uhlmann/Wehrli, Vollzug Restwasservorschriften, 308 ff.). Auch hier wurde nicht unterschieden zwischen der zwingenden Erhöhung nach Art. 31 Abs. 2 GSchG und der Erhöhung nach Art. 33 GSchG aufgrund einer Interessenabwägung.

85. Diese Untersuchungen und eigene Eindrücke und Erfahrungen erlauben kein Fazit, nur Vermutungen zum Vollzug der Restwasservorschriften durch die Kantone.

86. Der Vollzug von Art. 31 Abs. 1 GSchG erfolgt weitgehend wie vorgesehen. Die Einführung der Abflussmenge Q347 in das GSchG und die aufgrund dieser Abflussmenge errechnete Mindestwassermenge nach Art. 31 Abs. 1 GSchG waren im Hinblick auf die Festlegung angemessener Restwasser­mengen sehr wichtige Schritte. Damit können die Niedrigwasserabflüsse ganzjährig weitgehend gesichert werden, auch wenn die Ausnahmen nach Art. 32 GSchG regelmässig in Anspruch genommen werden, wenn sie in Frage kommen (vgl. Antwort des Bundesrates auf Frage 9 der Interpellation Teuscher). Für die Monate Dezember bis März schreiben die zuständigen Behörden kaum je eine Erhöhung der Mindestrestwassermenge nach Art. 31 Abs. 1 GSchG vor, da für alpine Gewässer diese Überlebenswassermenge im Winter in den meisten Fällen genügt (VAW, Gebirgsbäche, 87).

87. Es ist nicht bekannt, wie häufig Erhöhungen nach Art. 31 Abs. 2 oder nach Art. 33 GSchG vorgenommen werden. Untersuchungen dazu fehlen (vgl. N 82, 84). Vermuten lässt sich, dass Erhöhungen der rechnerisch ermittelten Mindestrestwassermenge nach Art. 31 Abs. 1 GSchG im Hinblick auf die Aufrechterhaltung der freien Fischwanderung und zur Erhaltung von seltenen Lebensräumen und ‑gemeinschaften deutlich häufiger sind als Erhöhungen gemäss Art. 33 GSchG, die in erster Linie aus landschaftlichen Gründen erfolgen (vgl. Kummer, Energieminderproduktion, 320).

88. Es ist auch nicht bekannt, wie häufig oder wie selten zeitlich abgestufte Dotierwassermengen angeordnet werden. Die vorhandene Untersuchung (Uhlmann/Wehrli, Vollzug Restwasservorschriften, 309, saisonale Abstufung der Dotierwassermenge in 6 von 33 untersuchten neuen Konzessionen) ist wenig aussagekräftig; systematische Untersuchungen fehlen. Explizit verlangt das GSchG keine zeitlich abgestuften Dotierwassermengen (Art. 35 Abs. 2 GSchG). Diese Notwendigkeit kann sich aus den Anforderungen von Art. 31 Abs. 2 und 33 Abs. 3 GSchG an die Höhe der Restwassermengen ergeben (vgl. Komm. zu Art. 35 GSchG N 53).

89. Einem Fliessgewässer wäre im Idealfall am meisten gedient mit zeitlich unterschiedlichen Dotierwassermengen, die aus einer konstanten Sockelmenge zur weitgehenden Gewährleistung der Niedrigabflüsse und zusätzlich einem zuflussabhängigen Anteil bestehen (vgl. Komm. zu Art. 35 GSchG N 55). Auf diese Weise könnten sich viele Restwasserstrecken mit der Zeit zu natürlichen, jedoch kleineren Fliessgewässer als vor der Wasserentnahme entwickeln. Solche Lösungen sind bereits mit den geltenden Restwasserbestimmungen möglich.

90. Soweit es sich überhaupt beurteilen lässt, ist zusammenfassend festzustellen, dass beim Vollzug der Restwasservorschriften wohl in vielen Kantonen die Nutzungsaspekte eine grössere Rolle spielen als die Schutzinteressen. Das war nicht anders zu erwarten. Dennoch ist der Vollzug der Restwasserbestimmungen insgesamt wohl nicht schlechter, sondern eher besser als der Vollzug anderer Bestimmungen des GSchG (vgl. Rieder, Vollzug, 587 ff., Abb. 3). Dazu hat das Verbandsbeschwerderecht massgeblich beigetragen, insbesondere durch seine präventive Wirkung.

 

 

Résumé

Durant les années 1950 à 1970, la production d'électricité par les centrales hydro-électriques avait eu pour conséquence d'assécher partiellement ou totalement un certain nombre de rivières et de cours d'eau. Avec l'introduction des dispositions sur les débits résiduels, le législateur a voulu éviter cette asséchement afin de préserver les diverses fonctions des cours d'eau pour la faune et la flore.

Les lois sur la protection des eaux de 1955 et 1971 se fondaient sur l'art. 24quater Cst. 1984. Le nouvel art. 24bis al. 2 let. a Cst. 1874 (aujourd'hui art. 76 al. 3 Cst.) obligea le législateur fédéral à édicter des dispositions garantissant un débit minimum suffisant des cours d'eau. De plus, il devait tenir compte des objectifs mentionnés à l'art. 24bis al. 1 Cst. 1874 (respectivement art. 76 al. 1 Cst.), soit l'utilisation rationnelle des ressources en eau, leur protection et la lutte contre l'action dommageable. Les dispositions relatives aux débits résiduels devaient donc prendre en compte tant les intérêts de la protection que ceux de l'utilisation des ressources.

En vertu de l'art. 29 LEaux, une autorisation est nécessaire pour tout prélèvement sortant des limites de l'usage commun qui soit opéré dans un cours d'eau à débit permanent ou dans des lacs ou nappes souterraines pour autant que ce prélèvement influence sensiblement le débit d'un cours d'eau à débit permanent. Les articles suivants (art. 30 à 36 LEaux) précisent cette disposition. Le régime légal pour la détermination des débits résiduels convenables que l'on trouve aux art. 29–36 LEaux repose sur une procédure en deux étapes. Lors de la première étape, la loi fixe les débits résiduels en-dessous desquels on ne peut en principe pas descendre (art. 31 LEaux). Les cantons peuvent toutefois autoriser des débits résiduels inférieurs en vertu des exceptions prévues à l'art. 32 LEaux. Lors de la deuxième étape, les cantons, respectivement les autorités d'application du droit fixent des débits minimaux plus élevés (art. 33 LEaux) lorsque suite à la pesée des intérêts, des intérêts en faveur (al. 1) ou qui s'opposent à un prélèvement d'eau (al. 2) l'exigent. Les conditions des art. 31–35 LEaux ne s'appliquent pas aux prélèvements existants et aux prélèvements non réalisés dans le cadre d'une concession délivrée avant l'entrée en vigueur de la LEaux. Dans ce cas, les dispositions transitoires des art. 80 LEaux sont applicables.

Les destinataires des art. 29 à 36 LEaux sont d'une part les personnes opérant un prélèvement d'eau ou désirant en opérer un et d'autre part les autorités compétentes qui doivent assurer l'application de ces dispositions. En principe, une autorité cantonale est compétente sous réserve de l'art. 45 LEaux.

 

 

Literatur: Bundi Ulrich/Eichenberger Elie, Restwasseranforderungen aus gewässerökologischer Sicht, in: NZZ 29.3.1989, 23 (zit. Restwasseranforderungen); Eckert Maurus, Rechtliche Aspekte der Sicherung angemessener Restwassermengen, Diss. Zürich 2002 (zit. Restwassermengen); Giovannini Michelangelo, Auswirkungen der WRRL auf die Schweiz, in: Wasser, Energie, Luft 2009, 291 (zit: Auswirkungen WRRL); Jagmetti Riccardo, Energierecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Band VII, Basel/Genf/München 2005 (zit. Energierecht); Kummer Manfred, Energieminderproduktion bei Wasserkraftwerken aufgrund der Restwasserbestimmungen im Gewässerschutzgesetz/GSchG, in: Wasser Energie Luft 2002, 317 ff. (zit. Energieminderproduktion); Linder Wolf/Bolliger Christian/Rielle Yvan (Hrsg.), Handbuch der eidgenössischen Volksabstimmungen 1848 bis 2007 – unter Mitarbeit von Roswitha Dubach, Manuel Graf, Brigitte Menzi, Bern/Stuttgart/Wien 2010 (zit. Volksabstimmungen); Masüger Andrea, Neuer Streit um Gewässerschutz: Welche Zahlen sind die richtigen?, in: Bündner Zeitung 7.5.1992, 1 (zit. Zahlen); Pestalozzi Martin, Sicherung angemessener Restwassermengen – alles oder nichts?, in: URP 1996, 708 ff. (zit. Restwassermengen); Rausch Heribert, Die Umweltschutzgesetzgebung – Aufgabe, geltendes Recht und Konzepte, Zürich 1977 (zit. Umweltschutzgesetzgebung); Rey Peter/Müller Edwin, EG-Wasserrahmenrichtlinie und Schweizer Wasser‑ und Gewässerschutzgesetzgebung – eine Gegenüberstellung, im Auftrag des Bundesamtes für Umwelt (BAFU), Bern 2007 (zit. EG-WRRL); Rieder Stefan, Umsetzung des Umweltrechts: Stärken und Schwächen des föderalen Vollzugs, in URP 2015, 581 ff. (zit. Vollzug); Rohner Gabriela, Die Wirksamkeit von Volksinitiativen im Bund 1848–2010, Diss. Zürich 2011 (zit. Volksinitiativen); Tschannen Pierre/Mösching Fabian, Nationale Bedeutung von Aufgaben‑ und Eingriffsinteresse im Sinn von Art. 6 Abs. 2 NHG, Bern 2012 (zit. Nationale Bedeutung); Uhlmann Viviane/Wehrli Bernhard, Die Sicherung angemessener Restwassermengen – wie wird das Gesetz vollzogen?, in: Wasser Energie Luft 2007, 307 ff. (zit. Vollzug Restwasservorschriften); Wyer Hans, Rechtsfragen der Wasserkraftnutzung – Unterhalt und Modernisierung, Heimfall und Selbstnutzung von Wasserkraftanlagen – unter besonderer Berücksichtigung der Verhältnisse im Kanton Wallis, Diss. Bern 2000 (zit. Rechtsfragen Wasserkraftnutzung); Zurbrügg Henri, Umfassende Wasserwirtschaft, in: Müller-Stahel Hans-Ulrich (Hrsg.), Schweizerisches Umweltrecht, Zürich 1973, 44 ff. (zit. Wasserwirtschaft).

 

 

Materialien und amtliche Publikationen: Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Bundesgesetz über die Fischerei vom 24. Januar 1973, BBl 1973 32 ff. (zit. Botschaft BGF 1973); Schlussbericht der eidgenössischen Studienkommission «Aufgabenteilung Bund/Kantone im Bereich der Wasserwirtschaft» vom 16. April 1980, Bern 1980 (zit. Schlussbericht Aufgabenteilung 1980); Schlussbericht der interdepartementalen Arbeitsgruppe Restwasser, Vorsitz Nationalrat Dr. E. Akeret, August 1982 (zit. Schlussbericht Akeret); Eidgenössisches Departement des Innern (EDI), Erläuternder Bericht zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer, Bern 1984 (zit. Bericht Revision GSchG 1984); Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) (Hrsg.) (verfasst durch Hainard Pierre/Bressoud Benoit/Giugni G./Moret Jean-Louis), Wasserentnahme aus Fliessgewässern, Auswirkungen verminderter Abflussmengen auf die Pflanzenwelt, in: Schriftenreihe Umweltschutz Nr. 72, Bern 1987 (zit. Auswirkungen auf Pflanzenwelt); Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) (Hrsg.) (verfasst durch Bundi Ueli/Eichenberger Elie), Wasserentnahme aus Fliessgewässern: Gewässerökologische Anforderungen an die Restwasserführung, in: Schriftenreihe Umwelt Nr. 110, Bern 1989 (zit. Gewässerökologische Anforderungen); Versuchsanstalt für Wasserbau, Hydrologie und Glaziologie der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich (VAW) (Hrsg.) (verfasst durch Schälchli Ueli), Morphologie und Strömungsverhältnisse in Gebirgsbächen: ein Verfahren zur Festlegung von Restwasserabflüssen, in: Mitteilungen 113, Zürich 1991 (zit. Gebirgsbäche); Bundesrat, Abstimmungsbüchlein – Volksabstimmung vom 17. Mai 1992 – Erläuterungen des Bundesrates, Bern 1992 (zit. Erläuterungen Volksabstimmung 17.5.1992); Bundesratsbeschluss über das Ergebnis der Volksabstimmung vom 17. Mai 1992 (Beitritt zu den Institutionen von Bretton Woods; Gesetz zu den Bretton-Woods-Institutionen; Gewässerschutzgesetz; Fortpflanzungs‑ und Gentechnologie, Zivildienst; Sexualstrafrecht; Volksinitiative «zur Rettung unserer Gewässer»), BBl 1992 V 451 ff. (zit. BRB Volksabstimmung 17.5.1992); Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) (Hrsg.) (verfasst durch Estoppey Rémy/Kiefer Bernd/Kummer Manfred et al.), Wegleitung Angemessene Restwassermengen – Wie können sie bestimmt werden?, Vollzug Umwelt, Bern 2000 (zit. Wegleitung Restwassermengen); Motion Speck (03.3096) «Gewässerschutzgesetz Revision» vom 20. März 2003 (zit. Motion Speck); Parlamentarische Initiative Epiney (03.407) «CO2-Reduktion durch Änderung des Gewässerschutzgesetzes» vom 20. März 2003 (zit. Pa. Iv. Epiney CO2-Reduktion); Interpellation Teuscher (03.3158) «Erfüllen die Restwasservorschriften ihren Zweck» vom 21. März 2003 (zit. Interpellation Teuscher); Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) (Hrsg.) (verfasst durch Vogel Urs/Kirchhofer Arthur/Breitenstein Martina), Restwassermengen – Was nützen sie dem Fliessgewässer? – Débits résiduels – quel bénéfice pour les cours d'eau?, in: Schriftenreihe Umwelt Nr. 358, Bern 2004 (zit. Restwassermengen); Parlamentarische Initiative Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie S (UREK-S) (04.435) «Restwassermengen» vom 25. Mai 2005 (zit. Pa. Iv. UREK-S Restwassermengen); Eidg. Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz (Eawag) (Hrsg.) (verfasst durch Uhlmann Viviane/Wehrli Bernhard), Wasserkraftnutzung und Restwasser – Standortbestimmung zum Vollzug der Restwasservorschriften, Kastanienbaum 2006 (zit. Wasserkraftnutzung); Botschaft zur Volksinitiative «Lebendiges Wasser (Renaturierungs-Initiative)» vom 27. Juni 2007, BBl 2007 5511 ff. (zit. Botschaft Lebendiges Wasser 2007); Parlamentarische Initiative Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie S (UREK-S) (07.492) «Schutz und Nutzung der Gewässer» vom 23. November 2007 (zit. Pa. Iv. UREK-S Schutz); Bundesamt für Energie (BFE), Aktionsplan «Erneuerbare Energien», Faktenblatt 6, Bern 2008 (zit. Aktionsplan «Erneuerbare Energien»); Bundesamt für Energie (BFE), Strategie Wasserkraftnutzung Schweiz – Stand März 2008, Bern 2008 (zit. Strategie Wasserkraftnutzung); Bundesamt für Umwelt (BAFU) (Hrsg.) (verfasst durch Bolliger Roman/Zysset Andreas/Winiker Michèle), Schutz‑ und Nutzungsplanung nach Gewässerschutzgesetz – Erfahrungen, Beurteilungskriterien und Erfolgsfaktoren, Umwelt-Wissen Nr. 0931, Bern 2009 (zit. Schutz‑ und Nutzungsplanung); Botschaft zum ersten Massnahmenpaket der Energiestrategie 2050 (Revision des Energierechts) und zur Volksinitiative «Für den geordneten Ausstieg aus der Atomenergie (Atomenergieinitiative)» vom 4. September 2013, BBl 2013 7561 ff. (zit. Botschaft Energierecht 2013); Bundesamt für Energie (BFE), Wasserkraftanlagen der Schweiz, Entwicklung der Leistung und der mittleren Produktionserwartung 1916–2014, Bern 2015 (zit. Wasserkraftanlagen der Schweiz 1916–2014).