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​​3. Kapitel: Verhinderung und Behebung anderer nachteiliger Einwirkungen auf Gewässer/Chapitre 3: Prévention et réparation d'autres atteintes nuisibles aux eaux

 

Fritzsche Christoph

 

 

 

Inhaltsübersicht

Entstehungsgeschichte1
II.  ​Allgemeine Bemerkungen7
A. Begriffe7
B.​Verfassungsgrundlage12
C.​Artikelübergreifende Gebote17
1.​Gebot der ganzheitlichen Beurteilung17
2.​Abstimmungen der Planungen und Massnahmen20
3.​Gebot der Interessenabwägung26
​4.​Berücksichtigung in der Richt‑ und Nutzungsplanung36

 

 

I.              Entstehungsgeschichte

 

 

1. Art. 36a, 38a, 39a und 43a wurden mit der Gesetzesrevision 2011 in das GSchG eingefügt, während die anderen Artikel des 3. Kapitels bereits seit der Totalrevision 1991 Bestandteile des GSchG bilden (vgl. zur Totalrevision 1991 Komm. zu Art. 1 GSchG N 11). Die Gesetzesrevision 2011 geht auf die Volksinitiative «Lebendiges Wasser» zurück, welche der Schweizerische Fischereiverband (SFV) am 3. Juli 2006 eingereicht hatte. Die Initiative verlangte einen neuen Verfassungsartikel (Art. 76a) über die «Renaturierung von Gewässern». Im Initiativtext wurde der Begriff Renaturierung als Oberbegriff für sämtliche Bereiche zur Aufwertung der Gewässer verwendet. Die Kantone sollten in diesen Bereichen umfassende Massnahmen anordnen und zur Finanzierung Renaturierungsfonds errichten. Die Initiative verlangte weiter, dass direkt betroffene Organisationen die Durchführung von Massnahmen auf dem Rechtsweg durchsetzen können (Antrags‑ und Beschwerderecht).

2. Der Bundesrat beschloss hierauf am 8. Juni 2007, dem Parlament zu bean­tragen, die Volksinitiative ohne Gegenentwurf dem Volk zur Ablehnung zu empfehlen. Der Bundesrat anerkannte zwar den Sanierungsbedarf der Gewässer, vertrat jedoch die Auffassung, dass die Defizite im Rahmen der geltenden Gesetze zu beheben seien.

3. Die eidgenössischen Räte waren aber damit nicht einverstanden. Sie stimmten daher am 4. Oktober 2007 bzw. am 6. Dezember 2007 einer Motion Epiney zu (Mo. Epiney Renaturierung; AB 2007 S 936; AB 2007 N 1831). Damit wurde der Bundesrat beauftragt, einen Vorschlag namentlich zur Änderung von Art. 15b StromVG zu unterbreiten: Auf die Übertragung der Hochspannungsnetze soll ein Zuschlag von 0,1 Rappen pro Kilowattstunde erhoben werden. Dieser Zuschlag sollte für die Finanzierung von Projekten zur Renaturierung von Fliessgewässern eingesetzt und als Gegenentwurf zur Volksinitiative «Lebendiges Wasser» vorgelegt werden. Gemäss dem Ziel des Motionärs galt es, ein Gleichgewicht herzustellen zwischen dem Renaturierungsbedarf «einiger» Fliessgewässer und der Notwendigkeit, die Erzeugung von Energie aus Wasserkraft nicht zu beeinträchtigen.

4. Der Ständerat wollte der Volksinitiative einen umfassenden indirekten Gegenentwurf gegenüberstellen und nahm die Motion wie später der Nationalrat aus diesem Grunde an. Mit Annahme der Motion in beiden Räten wurde der UREK-S signalisiert, die Frage eines Gegenvorschlages vertieft zu prüfen. Die UREK-S beschloss am 23. November 2007, einen indirekten Gegenvorschlag zur Volksinitiative «Lebendiges Wasser» zu verfassen und reichte dazu die Parlamentarische Initiative «Schutz und Nutzung der Gewässer» ein (Pa. Iv. UREK-S Schutz), welcher die UREK-N am 7. Januar 2008 zustimmte, worauf die UREK-S den Gegenvorschlag ausarbeitete. Die Kommission anerkannte den Handlungsbedarf im Bereich des Gewässerschutzes, war jedoch der Ansicht, dass die Volksinitiative zu weit gehe und ein ausgewogeneres Verhältnis zwischen Schutz und Nutzung der Gewässer angestrebt werden solle (Bericht UREK-S Schutz und Nutzung, 8043).

5. Nach ausführlichen Beratungen in den Räten stimmten diese am 11. Dezember 2009 der Pa. Iv. der UREK-S zu und beschlossen entsprechende Änderungen des GSchG, des WBG, des EnG und des BGBB, und zwar als indirekten Gegenvorschlag zur Volksinitiative «Lebendiges Wasser» (07.060). Neu in das GSchG wurden Art. 36a (Gewässerraum), 38a, (Revitalisierung von Gewässern), 39a (Schwall und Sunk), 43a (Geschiebehaushalt), 62b und 62c (Abgeltungen) sowie 83a und 83b (Sanierung Wasserkraft) aufgenommen. Ausserdem gab es Änderungen in Art. 4 Bst. m (Definition Revitalisierung), 32 (Ausnahmen Mindestrestwasser), 37 (Verbauung und Korrektion von Fliessgewässern), 68 (Landumlegung, Enteignung, Besitz) und 80 (denkmalgeschützte Kleinkraftwerke).

6. Zugunsten dieses angenommenen indirekten Gegenvorschlages «Schutz und Nutzung der Gewässer» zog der SFV seine Initiative zurück. Der Bundesrat setzte die vom Parlament beschlossenen Gesetzesbestimmungen auf den 1. Januar 2011 in Kraft. In dieser heutigen Fassung bezweckt das GSchG in umfassender Weise die Verhinderung und Behebung nachteiliger Einwirkungen auf Gewässer (Wagner Pfeifer, Umweltrecht Handbuch, N 845).

 

 

II.           Allgemeine Bemerkungen

 

A.           Begriffe

 

7. Das GSchG unterscheidet im Grundsatz drei Arten des Gewässerschutzes, nämlich den qualitativen und den quantitativen Gewässerschutz sowie die «Verhinderung und Behebung weiterer nachteiliger Einwirkungen». Sie alle werden im 2. Titel «Verhinderung und Behebung nachteiliger Einwirkungen» des GSchG normiert (vgl. Hunger, Sanierungspflicht, 196).

8. Das 1. Kapitel des 2. Titels (Art. 6–28 GSchG) widmet sich der Reinhaltung der Gewässer und somit dem qualitativen Gewässerschutz, wie er im Grundsatz bereits seit 1955 im GSchG verankert ist.

9. Unter dem quantitativen (mengenmässigen) Gewässerschutz versteht das Gesetz die Sicherung angemessener Restwassermengen von oberirdischen Gewässern (2. Kapitel, Art. 29–36 GSchG) sowie an sich auch die Erhaltung von Grundwasservorkommen (Art. 43 GschG). Die Bestimmungen umfassen alle Massnahmen mit dem Ziel, die Gewässer in ihrer derzeitgen Grösse und Menge zu erhalten oder gar zu vermehren (Hunger, Sanierungspflicht, 245, unter Hinweis auf die Botschaft GSchG 1987, 1079).

10. Das nachfolgend zu kommentierende 3. Kapitel des 2. Titels befasst sich gemäss dem Titel mit der «Verhinderung und Behebung anderer nachteiliger Einwirkungen auf Gewässer». Die in diesem Kapitel zusammengefassten Bestimmungen (Art. 36a–44 GSchG) können mit Ausnahme von Art. 43 weder dem quantitativen noch dem qualitativen Gewässerschutz zugerechnet werden, sondern betreffen beide.

11. Es geht um die Funktionen der Gewässer als Erholungsraum und als Lebensraum für Tiere und Pflanzen. Begrenzt werden nicht nur physikalische Veränderungen des Wassers selber, die bereits über den Verunreinigungsbegriff abgedeckt sind, sondern auch physikalische Eingriffe ins Wasserbett und in die natürlichen Wasserläufe (Wagner Pfeifer, Umweltrecht Handbuch, N 845). Die Vorschriften sollen sicherstellen, dass weitere strukturverändernde Eingriffe möglichst unterbleiben bzw. auf streng begründete Fälle beschränkt bleiben. Unerlässliche Eingriffe sollen massvoll und schonend ausgeführt und bestehende Beeinträchtigungen wenn immer möglich saniert werden (Rausch/Marti/Griffel, Umweltrecht, N 425; Hunger, Sanierungspflicht, 285).

 

B.            Verfassungsgrundlage

 

12. Die Bestimmungen im 3. Kapitel des 2. Teils unter der Überschrift «Verhinderung und Behebung anderer nachteiliger Einwirkungen auf Gewässer» stützen sich heute auf Art. 76 BV (vgl. Komm. zu Art. 1 GSchG N 13 ff.).

13.Erfasst von der Kompetenz zur Grundsatzgesetzgebung gemäss Art. 76 Abs. 2 BV sind neben der Wassernutzung und der mengenmässigen Erhaltung von Wasservorkommen auch sämtliche Arten von Eingriffen, welche den Wasserkreislauf verändern. Die erfassten Sachbereiche entsprechen materiell praktisch vollständig der – sehr ausführlichen – Vorgängerbestimmung in Art. 24bis Abs. 1 Bst. a–c BV 1874 (Marti, St. Galler Kommentar, Art. 76 N 9). In diesem Abs. 2 haben die meisten, aber nicht alle der nachfolgend zu kommentierenden Bestimmungen über die Verhinderung und Behebung «anderer nachteiliger Einwirkungen» auf Gewässer ihre primäre verfassungsrechtliche Grundlage. Darunter fallen:

·       Art. 37 GSchG (Verbauung und Korrektion von Fliessgewässern),

·       Art. 38 GSchG (Überdecken und Eindolen von Fliessgewässern),

·       Art. 39 GSchG (Eindringen fester Stoffe in Seen),

·       Art. 39a GSchG (Schwall und Sunk, d.h. kurzfristige, künstliche Änderungen des Wasserabflusses in einem Gewässer),

·       Art. 40–43 GSchG (Stauen von Gewässern, Entnahme und Einleitung von Wasser in Gewässer und Grundwasservorkommen),

·       Art. 43a GSchG (Veränderung des Geschiebehaushalts),

·       Art. 44 GSchG (Ausbeutung von Kies etc.).

14. Bei den erwähnten Bestimmungen geht es darum, Nachteile für die Gewässer zu verhindern, welche durch Massnahmen an und im Wasser entstehen könnten. Sie fallen also unter die «anderen Eingriffe in den Wasserkreislauf», über welche der Bundesrat gemäss Art. 76 Abs. 2 BV Grundsätze festlegt (Marti, St.Galler Kommentar, Art. 76 N 16 und 19).

15. Entsprechend der beschränkten Gesetzgebungskompetenz des Bundes, wie sie schon nach Art. 24 Abs. 1 BV 1874 vorhanden war, enthalten die vorgenannten Bestimmungen Grundsätze, die zur Erhaltung der Gewässer im gesamtschweizerischen Interesse erforderlich sind. Sie betreffen nur die wesentlichen Eingriffe in die Gewässer und regeln die zu treffenden Schutzmassnahmen nicht im Detail, sondern verwenden unbestimmte Gesetzesbegriffe, die auslegungsbedürftig sind und gegebenenfalls durch kantonales Ausführungsrecht näher konkretisiert werden können (Botschaft GSchG 1987, 1092 f.; BGer. 1A.62/1998 vom 15. Dezember 1998, E. 4d, in: ZBl 2000, 323 ff). Den Kantonen verbleibt somit eine eigene Rechtsetzungskompetenz. Davon haben die Kantone auch Gebrauch gemacht.

16. Demgegenüber haben Art. 36a GSchG (Gewässerraum) und Art. 38a GSchG (Revitalisierung von Gewässern) ihre Verfassungsgrundlage in Art. 76 Abs. 3 BV, wonach der Bund u.a. Vorschriften erlässt über den Gewässerschutz und den Wasserbau (vgl. bezogen auf den Gewässerraum VGer AG, Urteil vom 27. September 2012, E. 6.2.2, in: URP 2013, 145 ff.; Griffel, Entwicklungen 2011, 13; m.w.H. Komm. zu Art. 36a GSchG N 5, 43 f.). Auf Art. 76 Abs. 3 BV basieren auch die Bestimmungen des GSchG über die Reinhaltung der Gewässer und die Erhaltung von Restwassermengen (vgl. etwa BGer 1C_283/2012 vom 2. April 2014, E. 1.2). Die Kantone dürfen keine das Bundesrecht ersetzenden oder materiell ergänzenden Vorschriften erlassen.

 

C.           Artikelübergreifende Gebote

 

1.             Gebot der ganzheitlichen Beurteilung

 

17. In Erfüllung des Verfassungsauftrages von Art. 76 BV hat der Bund das Wasser als Ganzes zu erfassen und die Einflüsse auf den natürlichen wie auf den zivilisatorischen Wasserkreislauf zu ordnen, indem er Gesetzgebungsaufträge verwirklicht und Grundsätze aufstellt. Ziel ist eine nachhaltige Entwicklung der Gewässer und der Wasserressourcen. Die Schutz‑ und Nutzungsinteressen sollen aufgezeigt, Synergien genutzt und Konflikte minimiert werden. Damit wird auch der Grundsatz der Nachhaltigkeit (Art. 73 BV) im Bereich «Wasser» umgesetzt.

18. In allgemeiner Weise verpflichtet sodann das Prinzip von Art. 8 USG auf eine ganzheitliche Beurteilung von Umwelteinwirkungen, wie sie unter anderem die Gewässerverunreinigungen oder andere Eingriffe in Gewässer darstellen (Art. 7 Abs. 1 USG). Der Grundsatz der ganzheitlichen Beurteilung gilt über das USG im Umweltrecht und ist auch im Recht allgemein angelegt, gebietet doch der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung, widersprüchliche Entscheide im Rahmen des Möglichen zu vermeiden (Brunner, Wasserwirtschaft, 490).

19. Das 3. Kapitel im 2. Titel des Gewässerschutzgesetzes mit der neuen Überschrift «Verhinderung und Behebung anderer nachteiliger Einwirkungen auf Gewässer» ergänzt die Bestimmungen zur «Reinhaltung der Gewässer» und zur «Sicherung angemessener Restwassermengen», die im 1. und 2. Kapitel desselben Titels geregelt sind. Mit der GSchG-Revision 2011 bzw. den neuen Artikeln über den Gewässerraum (36a), die Revitalisierung von Gewässern (38a), Schwall und Sunk (39a) und Geschiebehaushalt (43a) sind in Richtung eines nachhaltigen Umgangs mit der Ressource «Wasser» nochmals wesentliche Verbesserungen ins Gesetz aufgenommen worden (vgl. dazu auch Griffel, Entwicklungen 2009, 15 f.). Die Revision kann durchaus als wichtiger Schritt im Hinblick auf die Umsetzung einer integralen Wasserwirtschaft verstanden werden (Brunner, Wasserwirtschaft, 490).

 

2.             Abstimmungen der Planungen und Massnahmen

 

20. Für die Planungen und Massnahmen nach dem GSchG besteht eine umfassende Koordinationspflicht. Gemäss dem per 1. Juni 2011 ergänzten Art. 46 Abs. 1 GSchV stimmen die Kantone ihre (Planungen und) Massnahmen soweit erforderlich aufeinander und mit Massnahmen aus anderen Bereichen ab. Sie sorgen ausserdem für eine Koordination der Massnahmen mit den Nachbarkantonen. In diesem Sinne sind alle sich auf das Wasser auswirkenden planerischen Massnahmen und Vorkehren zu koordinieren.

21. Die Abstimmung «mit anderen Bereichen» meint inbesondere eine Zusammenarbeit mit den Fachstellen für Gewässerschutz, Natur‑ und Heimatschutz, Fischerei, Hochwasserschutz sowie Land‑ und Waldwirtschaft (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 18, auch zum Folgenden). Daraus ergeben sich Synergien der Planung von Gewässerräumen und Revitalisierungen insbesondere mit Massnahmen in den Bereichen Schwall und Sunk, Geschiebe und Hochwasserschutz (konkrete Hochwasserschutz ‑planungen, ‑projekte, Gefahrenkarten), aber auch mit Infrastrukturprojekten, Meliorationen oder anderen Planungen, die Auswirkungen auf Gewässer haben.

22. Für die Planungen nach dem GSchG, etwa von Revitalisierungen oder Festsetzung von Gewässerrräumen, ergibt sich die allgemeine Koordinationspflicht auch daraus, dass damit eine raumwirksame Tätigkeit erfüllt wird. Raumwirksame Tätigkeiten liegen vor, wenn die zu ihrer Erfüllung angestrengten Tätigkeiten die Nutzung des Bodens oder die Besiedlung des Landes verändern oder bestimmt sind, diese zu erhalten (Art. 1 Abs. 1 RPV).

23. Die Planungen sind also auch nach Art. 2 Abs. 1 RPG bzw. Art. 2 RPV mit anderen Planungen zu koordinieren. Die Behörden stimmen die raumwirksamen Tätigkeiten aufeinander ab, wenn diese einander ausschliessen, behindern, bedingen oder ergänzen (Art. 3 Abs. 3 RPV). In diesem Abstimmungsgebot findet der Grundsatz der durchgehenden Planung sichtbaren Ausdruck. Planungsabstimmung meint die Pflicht jedes einzelnen Aufgabenträgers, über den Ressorthorizont hinauszudenken und die eigenen Planungen sowohl inhaltlich wie auch verfahrensmässig zu den Planungen berührter Aufgabenträger in konstruktive Beziehung zu setzen (Tschannen, Kommentar RPG, Art. 2 N 52).

24. Im vorliegenden Zusammenhang ist auch ein weiteres Koordinationsgebot von Bedeutung: Gemäss Art. 3 WBG gewährleisten die Kantone den Hochwasserschutz in erster Linie durch den Unterhalt der Gewässer und durch raumplanungsrechtliche Massnahmen (Abs. 1). Reicht dies nicht aus, so müssen Massnahmen wie Verbauungen, Eindämmungen, Korrektionen, Geschiebe‑ und Hochwasserrückhalteanlagen sowie alle weiteren Vorkehrungen, die Bodenbewegungen verhindern, getroffen werden (Abs. 2). Diese Massnahmen sind mit jenen aus anderen Bereichen gesamthaft und in ihrem Zusammenwirken zu beurteilen (Abs. 3). Damit ergibt sich insbesondere auch eine umfassende Koordinationspflicht mit Planungen und Vorkehren nach Art. 36a ff. GSchG.

25. Zu den Koordinationspflichten, das Verfahren der Koordination sowie weiteren Koordinationsgeboten vgl. ausführlich die Vollzugshilfe des BAFU (BAFU, Koordination, Anhang A1).

 

3.             Gebot der Interessenabwägung

 

26. Die menschlichen Einflüsse auf den Wasserkreislauf dienen drei Hauptzielen, nämlich der Nutzung der Wasservorkommen, der Abwehr gegen Einflüsse des Wassers und dem Schutz des Wassers (BAFU, Koordination, Ziff. 2.1):

27. Nutzung meint: Die Erschliessung und Nutzung der ober‑ und unterirdischen Wasservorkommen (Wasserversorgung, Wasserkraftproduktion, Landwirtschaft, Erholung usw.);

28. Abwehr meint: Der Schutz des Landes, der Bevölkerung und der Tierwelt gegen schädliche Einwirkungen des Wassers (Hochwasserschutz, Seeregulierungen, See‑ und Flussverbauungen, Flusskorrektionen, Entwässerung, usw.);

29. Schutz meint: Die Erhaltung und Wiederherstellung der ökologischen Funktionen der Gewässer, der Kampf gegen die biologische, chemische und physikalische Beeinträchtigung der Wasserqualität sowie die Sicherstellung eines ausreichenden Gewässerraumes, ausreichender Wasserführung und naturnaher Grundwasserverhältnisse.

30. Nutzungs‑ und Schutzinteressen an den Gewässern prallen oft aufeinander, weshalb im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung ein Ausgleich zwischen den verschiedenen öffentlichen und privaten Interessen zu finden ist. Die sich widerstreitenden Interessen sind gegeneinander abzuwägen. Zu denken ist primär an die Ausscheidung von Gewässerräumen (Art. 36a GSchG), Ausnahmen für die Verbauung und Korrektion von Fliessgewässern (Art. 37 GSchG) oder vom Verbot des Überdeckens oder Eindolens von Fliessgewässern (Art. 38 Abs. 2 GSchG), die Planung und Massnahmen zur Revitalisierung von Fliessgewässern (Art. 38a GSchG). Die Aufzählung ist nicht abschliessend.

31. Für raumwirksame Tätigkeiten wie die Planungen und Massnahmen nach GSchG bzw. GSchV (Art. 36a GSchG, 38a GSchG, 39a GSchG und 41f GSchV, 43a GSchG und 42b GSchV) ergibt sich das Gebot und das Verfahren der Interessenabwägung konkret aus dem Raumplanungsrecht: Stehen den Behörden bei Erfüllung und Abstimmung raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume zu (was bei der Ausscheidung von Gewässerräumen, Planung von Revitalisierungen etc. regelmässig der Fall ist), so wägen sie die Interessen gegeneinander ab, indem sie die betroffenen Interessen ermitteln, beurteilen und auf Grund der Beurteilung im Entscheid möglichst umfassend berücksichtigen. Sie legen die Interessenabwägung in der Begründung ihrer Beschlüsse dar (Art. 3 RPV). Diese Gedankenschritte der Interessenabwägung und die Begründungspflicht gelten aber auch ausserhalb von Planungen (Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, 227; BGE 138 II 346, 364, E. 10.3).

32. In einem ersten Schritt sind also die berührten Interessen von Amtes wegen zu ermitteln und dem Abwägungsvorgang zuzuführen. Ziel ist eine Auslegeordnung der entscheidbildenden Gesichtspunkte. Dieses «Zusammenstellen des Abwägungsmaterials» ist Rechtsfrage, nicht Sachverhaltsfeststellung. Allerdings gelingt eine solche Auslegeordnung regelmässig nur auf der Grundage eines einwandfrei ermittelten Sachverhalts (Tschannen, Kommentar RPG, Art. 3 N 25). Rechtsfehlerhaft ist die Ermittlung, wenn nicht alle berührten Interessen eingebracht werden (Ermittlungsdefizit) oder wenn umgekehrt auch unerhebliche Belange berücksichtigt werden (Ermittlungsüberschuss).

33. In einem zweiten Schritt müssen die ermittelten Interessen beurteilt werden. Beurteilen heisst bestimmen, inwiefern die Verwirklichung eines Interesses wünschbar erscheint. Beurteilen verlangt nach einem Massstab (Tschannen, Kommentar RPG, Art. 3 N 29 f., auch zum Folgenden). Die Gewichtung der Interessen erfolgt durch die Beurteilung von deren Auswirkungen auf das Projekt. Voraussehend ist mittels Folgendiskussion Gewissheit über die Wünschbarkeit des Projekts zu erlangen. Zu beachten sind dabei insbesondere die Wertungen, die der Gesetzgeber selbst vorgenommen hat. Rechtsfehlerhaft ist die Beurteilung der Interessen, wenn die Behörde die relative Bedeutung der Interessen im konkreten Fall verkennt, also einzelnen Interessen zu wenig oder zu viel Bedeutung beimisst. Eine Fehlbeurteilung liegt vor allem dann vor, wenn die Behörde die möglichen Auswirkungen ihrer Interessengewichtung nicht ausweist.

34. Der dritte Schritt beinhaltet die Optimierung der Interessen. Die ermittelten und beurteilten Interessen sind im Entscheid zu berücksichtigen, sodass sie am Ende möglichst umfassend wirksam werden können. Dabei ist den verschiedenen Interessen das Gewicht zu verleihen, welches ihnen aufgrund der Beurteilung zugemessen wurde. Interessen, die sich in der Beurteilung als nebensächlich erwiesen haben, dürfen für diesen letzten Schritt von der Argumentation ausgenommen werden. Vom Gesetzgeber selbst festgelegte Rahmenbedingungen dürfen nicht in Frage gestellt werden. Gesucht sind ausgewogene Lösungen (Tschannen, Kommentar RPG, Art. 3 N 31). Rechtsfehlerhaft ist die Optimierung der Interessen, wenn sich zwischen der an sich zutreffenden Interessenbeurteilung und dem, was am Ende als Abwägungsergebnis herauskommt, keine plausible Verbindung herstellen lässt.

35. Die Abwägungsschritte sind wie erwähnt in der Entscheidbegründung offenzulegen. Es ist die Abwägung selbst, die rechtsbildend wirkt, das heisst, die materielle Richtigkeit des Entscheidungsinhalts lässt sich zu wesentlichen Teilen nur mehr an der verfahrensmässigen Richtigkeit des Argumentationsvorgangs überprüfen (Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, 227). Es besteht ein Zwang zu einer detaillierten Darlegung der Ermittlung der Interessenbewertung und der Abwägung, weil dadurch die Möglichkeit gegeben wird, die Entscheidung auf ihre Sachlichkeit und damit auf ihre Zulässigkeit hin zu prüfen (Müller, Interessenabwägung, 352).

 

4.             Berücksichtigung in der Richt‑ und Nutzungsplanung

 

36. Art. 36a Abs. 3 GSchG konkretisiert die aus der raumwirksamen Tätigkeit fliessenden Gebote für den Bereich des Gewässerraums: Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt‑ und Nutzungsplanung berücksichtigt wird. Eine analoge Bestimmung enthält Art. 38a Abs. 2 GSchG hinsichtlich der Revitalisierungen.

37. Ferner regelt Art. 46 Abs. 1bis GSchV, in Kraft seit 1. Juni 2011, dass die Kantone bei ihrer Richt‑ und Nutzungsplanung die «Planungen nach dieser Verordnung» zu beachten haben. In der GSchV ist auch die Pflicht zur Planung der Sanierung von Wasserkraftwerken, die Schwall und Sunk verursachen (Art. 41f GSchV) und zur Sanierung des Geschiebehaushalts (Art. 42b GSchV) festgeschrieben. Demzufolge gilt das in Art. 46 GSchV enthaltene Gebot der Berücksichtigung in der Richt‑ und Nutzungsplanung auch für solche Planungen.

38. In der Regel sind primär die Gemeinden zur Raumplanung verpflichtet. Sie erlassen als Instrument der Nutzungsplanung die Bau‑ und Zonenordnung, welche den übergeordneten Vorgaben der Richt‑ und Nutzungsplanung zu entsprechen hat. In erster Linie obliegt daher den Gemeinden der Vollzug der Raumsicherung. Sie sind zur Berücksichtigung der nach Art. 36a, 38a, 39a und 43a GSchG erstellten Planungen in ihrer kommunalen Planung berufen. Dasselbe gilt selbstverständlich für den Kanton, soweit er Richt‑ oder Nutzungspläne festsetzt.

 

 

Résumé

Suite à la motion du Conseiller aux Etats Rohner, le peuple et les cantons ont adopté l'ancien art. 24bis Cst. 1874 le 7 décembre 1975. En 1982, le département fédéral de l'intérieur a mandaté une commission extraparlementaire pour la préparation liée à la révision de la LEaux 1971 par suite de l'adoption de l'article constitutionnel. Cette commission a rendu un projet de révision de la LEaux 1971 en 1982. Juste avant, en 1983, l'initiative populaire «pour la sauvegarde de nos eaux» fut lancée. Le Conseil fédéral proposa de rejeter cette initiative et soumit au peuple comme contre-projet le projet de révision de la LEaux 1971. Alors que l'initiative fut refusée par le peuple et les cantons, le contre-projet fut par contre accepté en 1992. La nouvelle LEaux est entrée en vigueur le 1er novembre 1992. Le 3 juillet 2006, la Fédération Suisse de pêche a déposé une initiative populaire «Eaux vivantes». Cette initiative a été retirée le 2 février 2010 au profit du contre-projet indirect adopté le 11 décembre 2009 par les Chambres fédérales sous le titre «Protection et utilisation des eaux». Le contre-projet a introduit les art. 36a, 38a, 39a et 43a dans la LEaux qui sont entrés en vigueur le 1er janvier 2011.

La LEaux se divise en trois parties, soit la protection de la qualité et de la quantité des eaux ainsi que la prévention et la réparation d'autres atteintes nuisibles aux eaux dont l'art. 36a LEaux fait partie. Les dispositions du troisième chapitre titre deuxième («Prévention et réparation d'autres atteintes nuisibles aux eaux») se fondent sur l'art. 76 Cst. L'al. 1 de cette norme constitutionnelle est une disposition-programme qui définit les objectifs qui sont concrétisés aux al. 2 et 3 de l'art. 76 Cst. Selon l'al. 2, la Confédération doit fixer les principes applicables. En conséquence, les dispositions du troisième chapitre titre deuxième se limitent à énoncer les principes nécessaires à la conservation et à la mise en valeur des ressources en eau, à l'utilisation de l'eau pour la production d'énergie et le refroidissement et à d'autres interventions dans le régime hydrologique en laissant aux cantons le soin de concrétiser ces principes dans leur droit cantonal. Les art. 36a et 38a LEaux se fondent plus précisément sur l'al. 3 de l'art. 76 Cst. et sont soumis au principe de l'appréciation globale des atteintes ainsi qu'au devoir de coordination lors de l'élaboration des plans directeurs et des plans d'affectation (art. 46 OEaux) et à l'exigence de la pesée des intérêts.

 

 

Literatur: Brunner Ursula, Auf dem Weg zur integralen Wasserwirtschaft: Das Solothurner Gesetz über Wasser, Boden und Abfall (GWBA), in: URP 2013, 479 ff. (zit. Wasserwirtschaft); Griffel Alain, Raumplanungs‑, Bau‑ und Umweltrecht – Entwicklungen 2009, Bern 2010 (zit. Entwicklungen 2009); Griffel Alain, Raumplanungs‑, Bau‑ und Umweltrecht – Entwicklungen 2011, Bern 2012 (zit. Entwicklungen 2011); Müller Georg, Interessenabwägung im Verwaltungsrecht, in: ZBl 73 (1972), 337 ff. (zit. Interessenabwägung).

 

 

Materialien und amtliche Publikationen: Motion Epiney (07.3311) «Renaturierung von Fliessgewässern. Gegenentwurf zur Volksinitiative ‹Lebendiges Wasser›» vom 6. Juni 2007 (zit. Mo. Epiney Renaturierung); Parlamentarische Initiative Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie S (UREK-S) (07.492) «Schutz und Nutzung der Gewässer» vom 23. November 2007 (zit. Pa. Iv. UREK-S Schutz).