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Riva Enrico

 

 

​2. Abschnitt: Wasserentnahmen/ Section 2: Prélèvements d'eau existants

 

Inhaltsübersicht

Gegenstand der Regelung von Art. 80–83 GSchG: Sanierung ungenügender Restwassersituationen  1
II.    ​Entstehungsgeschichte3
A.Konzeptueller Hintergrund der Regelung3
B.Entstehung der Regelung von Art. 80–83 GSchG7
III.Anwendungsbereich und Abgrenzungen9
​A.​Sanierung unbefriedigender Restwassersituationen – Verbindung mit Art. 29 GSchG.9
B.​Konzessionserneuerungen, Konzessionsverlängerungen, Konzessionsänderungen11
​C.​Wasserentnahme ohne bestehendes Wassernutzungsrecht12
​D.​Wasserentnahmen ohne Rechtstitel14
​IV.  ​Ungenügender Vollzug15

 

 

I.              Gegenstand der Regelung von Art. 80–83 GSchG: Sanierung ungenügender Restwassersituationen

 

 

1. Die Art. 80–83 GSchG vervollständigen die Regelung zur Sicherung angemessener Restwassermengen in Art. 29–36 des Gesetzes. Gemeinsam ist den Bestimmungen der Gegenstand «Restwasser». Die Art. 29 ff. GSchG gehen von der Situation einer erstmaligen oder erneuerten Wasserentnahme aus und legen fest, welche Wassermenge nach der Entnahme im Gewässer verbleiben muss. Die Art. 80–83 GSchG beziehen sich demgegenüber auf existierende Wasserentnahmen, welche gemessen an den Vorgaben von Art. 31 ff. GSchG keine gesetzeskonforme Restwassersituation aufweisen. Zudem bestimmen sie, wie weit die Restwasserverhältnisse saniert, also den Vorschriften von Art. 31 ff. GSchG angenähert werden müssen.

2. Der Gesetzgeber hat die Art. 80–83 GSchG unter die Übergangsbestimmungen eingereiht (2. Kap. des 6. Titels). Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass die Regelung für den beschränkten Zeitraum gilt, während welchem rechtmässig begründete Wasserentnahmen noch fortbestehen, die den Vorgaben von Art. 29 ff. GSchG widersprechen.

 

 

II.           Entstehungsgeschichte

 

 

A.           Konzeptueller Hintergrund der Regelung

 

3.Die unterschiedliche – und im Gesetz an verschiedenen Orten platzierte – Restwasserregelung für neue bzw. erneuerte Wasserentnahmen einerseits und bestehende Entnahmen anderseits hat ihre Ursache in einer Eigenheit der Wassernutzung. Das Recht zur Nutzung von Wasser steht in der Schweiz, von wenigen Ausnahmen abgesehen, dem Staat zu (Art. 76 Abs. 4 BV; Jagmetti; Energierecht, 406 f.; vgl. Komm. zu Art. 29 GSchG N 8 ff.). Wer Wasser über den Gemeingebrauch hinaus verwenden und namentlich die Wasserkraft nutzen will, bedarf einer staatlichen Erlaubnis. Diese wird selten in Form einer Bewilligung, sondern meistens – bei umfangreicheren Wasserentnahmen und im Fall der Wasserkraftnutzung – in Form einer Konzession erteilt. Der Empfänger der Erlaubnis tätigt Investitionen, um das Wasser im Sinn der Erlaubnis zu verwenden. Bei der Nutzung der Wasserkraft sind diese Investitionen sehr hoch. Die Rechtsordnung schützt die getätigten Investitionen in differenzierter Weise gegen nachträgliche Rechtsänderungen, die sich darauf negativ auswirken würden. Am weitesten geht der Schutz, wenn die Gebrauchs‑/Nutzungserlaubnis die Qualität eines soge­nannten wohlerworbenen Rechts aufweist. Dies ist der Fall bei den Wassernutzungsrechten, die zum Zweck der Energieerzeugung verliehen werden (ausdrücklich Art. 43 WRG) oder die auf einem historischen Titel beruhen.

4. Neues Recht ist im Grundsatz auf Dauersachverhalte anzuwenden. Der Umstand, dass ein Sachverhalt bzw. eine darauf beruhende Position eines Privaten den Anfang genommen hat, als noch ein älteres, günstigeres Regime galt, befreit nicht von der Verpflichtung zur Anpassung an das neue Recht (Moor/Flückiger/Martenet, Droit administratif Vol. I, 190–193; Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, 199 f., 205). Liegt jedoch die Situation einer besonders geschützten Rechtsposition im geschilderten Sinn vor, schwächt sich die Anpassungspflicht ab. Bei wohlerworbenen Rechten ist deren Substanz gegen nachträgliche Verschlechterungen der Rechtslage geschützt; Schmälerungen der Substanz können nur gegen Entschädigung erfolgen (vgl. Komm. zu Art. 80 GSchG N 37 ff.).

5. Der Gesetzgeber von 1991 stand vor einem Dilemma: Eine sofortige volle Anwendung der Restwasservorschriften kann die erteilten wohlerworbenen Gebrauchs‑ und Nutzungsrechte am Wasser so beeinträchtigen, dass die Substanz des Rechts verletzt wird und der Staat eine Entschädigung zahlen muss. Der Gesetzgeber musste entscheiden zwischen einer Regelung, welche die bestehenden Wassernutzungsrechte schont, indem die Festlegung höherer Restwassermengen während der Laufzeit dieser Rechte deren Substanz respektiert, und einer sofortigen Anordnung angemessener Restwassermengen gegen Ausrichtung einer Entschädigung. Die zweite, der Gewässerökologie den Vorrang gebende Lösung, stand mit der am 9. Oktober 1984 eingereichten Volksinitiative «zur Rettung unserer Gewässer» ebenfalls zur Diskussion (Wortlaut wiedergegeben in der Botschaft GSchG 1987, 1065). Die Initiative schlug einen neuen Art. 24octies BV 1874 vor, der sowohl für neue wie für bestehende Stauhaltungen und Wasserentnahmen eine ausreichende Wasserführung vorschrieb, mit Entschädigungszahlungen für die Schmälerung wohlerworbener Rechte entsprechend der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie (Abs. 6 und 7). Der Gesetzgeber lehnte eine solche Regelung ab und entschied sich für ein Konzept mit unterschiedlichen Restwasserregelungen für neue und für bestehende Wasserentnahmen (Botschaft GSchG 1987, 1090, 1099). Entsprechend diesem Konzept sind nun die Restwasservorschriften von Art. 31–33 GSchG allein auf neue und erneuerte Wasserentnahmen anzuwenden. Für bestehende Wasserentnahmen ordnet Art. 80 GSchG eine Verbesserung der Restwassersituation grundsätzlich nur so weit an, als es mit der Respektierung der wohlerworbenen Rechte vereinbar ist. In der Volksabstimmung vom 17. Mai 1992 obsiegte dieses Konzept gegenüber jenem der Initiative «zur Rettung unserer Gewässer» (BBl 1992 V 451).

6. Das GSchG enthält damit zwei Regelungen der Restwassermengen: Die Hauptregelung gilt für neue und erneuerte Wasserentnahmen; sie wird im Verlauf der Zeit, nach Ablauf der noch laufenden Wassernutzungs­konzessionen, allein massgebend sein (Art. 29–36 GSchG). Die zweite Regelung trifft eine Ordnung für die bereits bestehenden geschützten Wassernutzungsrechte (Art. 80–83 GSchG). Zwischen den beiden Regelungen bestehen enge Verbindungen. Sie verwenden dieselben Schlüsselbegriffe (so Fliess­gewässer, Wasserentnahme), und es unterliegen der Restwassersanierung nur Wasserentnahmen, die – im Fall ihrer Neubegründung – nach Art. 29 f. GSchG bewilligungspflichtig wären. Die Sanierung geht maximal so weit, dass die Anforderungen von Art. 31–33 GSchG erfüllt sind (vgl. Komm. zu Art. 80 GSchG N 25).

 

B.            Entstehung der Regelung von Art. 80–83 GSchG

 

7. Das unter A. geschilderte Regelungskonzept für das Restwasser ist das Werk der vom Bundesrat eingesetzten Expertenkommission unter Leitung von Ständerat Prof. J.-F. Aubert (Botschaft GSchG 1987, 1081). DieKommmission schlug in ihrem Gesetzesentwurf eine Sanierungsregelung vor (EDI, E-GSchG 1984, Art. 83–86), welche vom Bundesrat 1987 mit nur wenigen, redaktionell ausgerichteten Änderungen in seine Botschaft an die Räte übernommen wurde (Botschaft GSchG 1987, 1206 f.; Synopsis der Entwürfe bei Riva, Wohlerworbene Rechte, 228 f.). Die eidgenössischen Räte schlossen sich dem bundesrätlichen Entwurf weitgehend an. Während die Restwasservorschriften in der Plenumsberatung höchst umstritten waren, gab die Restwassersanierung nur punktuell Anlass zu Diskussion:

·           Auf Antrag seiner vorberatenden Kommission nahm der Nationalrat in Art. 80 Abs. 2 GSchG die Ergänzung auf, dass eine weitergehende Sanierung namentlich bei Fliessgewässern in inventarisierten Landschaften oder Lebensräumen zu erfolgen habe (AB 1989 N 1103 und 1105). Der Ständerat lehnte es ab, eine gleichlautende Ergänzung auch in Art. 83 Abs. 2 GSchG aufzunehmen (AB 1989 S 739 und AB 1990 N 607).

·           Ebenso auf Antrag seiner vorberatenden Kommission nahm der Nationalrat in Art. 83 Abs. 1 GSchG den Satz 2 neu auf (AB 1989 N 1103 und 1105).

·           Mit 58 zu 39 lehnte der Nationalrat eine von E. David eingebrachte alternative Regelung ab, welche vorgeschrieben hätte, dass die be­stehenden Wasserentnahmen bis spätestens 25 Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes die für Neuanlagen geltenden Mindestwassermengen einhalten müssten (AB 1989 N 1103–1105).

8. Die Art. 80–83 GSchG haben bis zum 1. Januar 2016 zwei Änderungen erfahren. 2003 verlängerten die Räte die Frist zum Vollzug der Sanierung bis Ende 2012 (BG Entlastungsprogramm 2003; s. Komm. zu Art. 81 GSchG N 2 f.). Die unter dem Stichwort «Renaturierung» laufende Gesetzesänderung von 2009 fügte in Art. 80 GSchG einen neuen Abs. 3 (Sanierung von Anlagen mit Denkmalwert) ein (AS 2010 4285, 4289; vgl. Komm. zu Art. 80 GSchG N 67–71).

 

 

III.        Anwendungsbereich und Abgrenzungen

 

 

A.           Sanierung unbefriedigender Restwassersituationen – Verbindung mit Art. 29 GSchG

 

9. Obwohl Art. 80 GSchG davon nicht spricht, machen die Materialien und die Entstehungsgeschichte klar, dass es in den Art. 80–83 GSchG um die Behebung bestehender mangelhafter Restwassersituationen geht, also um den quantitativen Gewässerschutz (Botschaft GSchG 1987, 1090, 1099 und 1170). Die Pflicht zur Sanierung ist gegeben, wenn eine Wasserentnahme, die sich auf ein bestehendes Recht stützt, ein Fliessgewässer wesentlich negativ beeinflusst (Art. 80 Abs. 1 GSchG).

10. Ziel der Sanierung ist es, die Restwassersituation in beschränktem Umfang zu verbessern. Die Anhebung der Restwassermengen auf den vom GSchG vorgeschriebenen Normalstandard ist auf den Zeitpunkt hinausgeschoben, in welchem die Bewilligung für die bestehende Wasserentnahme erneuert werden muss. Wegen der unterschiedlich strengen Anforderungen an die Restwassermengen für neue bzw. erneuerte Anlagen und für bestehende Anlagen kommt der Abgrenzung der Tatbestände von Art. 29 ff. und Art. 80 ff. GSchG erhebliche Bedeutung zu.

 

B.            Konzessionserneuerungen, Konzessionsverlängerungen, Konzessionsänderungen

 

11. Den Vorschriften von Art. 29 ff. GSchG unterliegen nicht nur Wasserentnahmen, die neu sind, weil an dieser Stelle erstmals überhaupt eine Entnahme stattfindet. Die Art. 29 ff. GSchG sind auch massgebend für bereits bestehende Wasserentnahmen, wenn der Rechtstitel, auf dem sie beruhen, infolge Zeitablaufs seine Geltung verliert. Das bedeutet namentlich, dass bei der Erneuerung einer bestehenden Wasserrechtskonzession Restwassermengen gemäss Art. 31–33 GSchG zu verfügen sind (Botschaft GSchG 1987, 1090, 1099 und 1139). Das Gleiche gilt im Fall, dass eine Konzession verlängert oder in relevanter Weise geändert wird (vgl. Komm. zu Art. 29 GSchG N 60 ff.).

 

C.           Wasserentnahme ohne bestehendes Wassernutzungsrecht

 

12. Art. 80 GSchG erfasst nicht alle bestehenden Wasserentnahmen. Seiner Regelung unterliegt eine Wasserentnahme nur, wenn sie auf einem «bestehenden Wassernutzungsrecht» (Abs. 1) beruht. Darunter sind die Positionen zu verstehen, die als wohlerworben qualifiziert werden, also Rechte aus Konzessionen oder aus einem historischen Titel (ehehafte Wasserrechte), nicht aber Positionen aufgrund einer einfachen Bewilligung (s. Komm. zu Art. 80 GSchG N 10 f.).

13. Fällt eine Wasserentnahme nicht in den Anwendungsbereich von Art. 80 GSchG, gilt für sie der Grundsatz der Anpassungspflicht; sie muss ohne zeitlichen Aufschub so saniert werden, dass sie die Anforderungen von Art. 31–33 GSchG erfüllt (s. Komm. zu Art. 80 GSchG N 11).

 

D.           Wasserentnahmen ohne Rechtstitel

 

14. Nur rechtmässig betriebene Wasserentnahmen liegen im Anwendungsbereich von Art. 80 GSchG. Fehlt für eine Entnahmeanlage die erforderliche Bewilligung oder Konzession, besteht kein Anspruch auf die weniger weitgehende Sanierung nach Art. 80 GSchG. Soll die Anlage weiter betrieben werden, muss sie legalisiert werden, indem die nötige Bewilligung oder Konzession eingeholt wird. Im Rahmen dieses Verfahrens sind die Restwassermengen nach Art. 31–33 GSchG festzulegen (BGer 1C_718/2013 vom 20. März 2014, E. 5, in: URP 2014, 289).

 

 

IV.        Ungenügender Vollzug

 

 

15. Der Gesetzgeber hat die Vorschriften zur Restwassersanierung als Über­gangsrecht konzipiert. Nach Art. 81 Abs. 2 GSchG mussten die Sanierungen bis spätestens Ende 2012 abgeschlossen sein. Die Art. 80 – 83 GSchG hätten in diesem Zeitpunkt ihre praktische Bedeutung verloren. Weil aber Ende 2015 zahlreiche Sanierungen noch ausstehen, sind diese Bestimmungen bis auf Weiteres nicht gegenstandslos.

16. Die Vorschriften zur Restwassersanierung gehören zu den am schlechtesten umgesetzten Teilen des schweizerischen Umweltrechts (dazu Rieder/Landis/Lienhard et al., Vollzug, passim, bes. 52 f.; Übersichten des BAFU in den Berichten Stand Restwassersanierung 2012 und Stand Restwassersanierung 2014; vgl. Komm. zu Art. 81 GSchG N 8 und Art. 82 GSchG N 12, 24). Die Gründe für das bestehende Vollzugsdefizit sind vielgestaltig (vgl. Komm. zu Art. 82 GSchG N 22–25):

17. 1. Die Regelung von Art. 80 GSchG ist juristisch zwar bestechend und aus Sicht des Gemeinwesens optimal: Eine mangelhafte Restwassersituation bei den bestehenden Werken soll eine Sanierung soweit erfahren, als dies ohne Zahlungen von Seiten der öffentlichen Hand möglich ist. In der Anwendung ist diese Regelung aber höchst anspruchsvoll. Bevor Massnahmen angeordnet werden können, muss die Behörde schwierige Fragen entscheiden (Ist das Gewässer durch die Entnahme wesentlich beeinflusst? Ist eine Sanierung geboten? Wo liegt die Grenze der Entschädigungspflicht?). Die Festlegung der Sanierungsmassnahmen selber erfordert weitere heikle Entscheidungen.

18. 2. Die Restwassersanierung trifft auf Interessenkonflikte bei den Ge­meinwesen, die sie zu vollziehen haben. Eine maximale Nutzung der Wasserkraft zur Elektrizitätsproduktion dient dem Ziel, Energie möglichst aus erneuerbaren Quellen zu gewinnen; sie bringt den Kantonen und Gemeinden bedeutende Fiskalerträge und ist auch sonst für die Volkswirtschaften und Arbeitsmärkte relevant. Restwassersanierungen laufen diesen Interessen zuwider, weil sie eine Verminderung der für die Energiegewinnung nutzbaren Wassermenge bewirken – dies für einen ökologischen, nicht geldwerten Nutzen. Bei dieser Interessenlage ist die Gefahr evident, dass die wirtschaftlich-fiskalischen Interessen mehr Gewicht erhalten mit der Folge, dass der Vollzug der Sanierungsvorschriften stockt.

19. 3. Restwassersanierungen können nur im Zusammenwirken mit den Be­treibern der Wasserkraftwerke realisiert werden. Für die Betreiber sind Restwassersanierungen schädlich für die Erreichung des Unternehmens­zwecks, der in der bestmöglichen Rentabilität auf der Basis des erteilten Nutzungsrechts liegt. Dementsprechend stösst der Vollzug der Sanierung bei vielen Kraftwerkunternehmen bis heute auf anhaltenden, hartnäckigen Widerstand.

20. 4. Es gehört zu den Obliegenheiten der Bundesbehörden, den korrekten Vollzug des Bundesrechts sicherzustellen. Aus falsch verstandener Rück­sicht auf die Kantone und auf die – meist unter Kantonsbeteiligung beste­henden – Energieproduzenten hat es der Bund aber unterlassen, die vor­geschriebenen Sanierungen rechtzeitig und mit dem nötigen Nachdruck einzufordern und durchzusetzen.

21. Im Rückblick ist zu bedauern, dass der Gesetzgeber für die Sanierung nicht eine einfachere, einen höheren Bestimmtheitsgrad aufweisende – möglicherweise pauschalierte – und damit besser vollziehbare Regelung gewählt hat.

 

 

Résumé

Les art. 80–83 LEaux complètent les dispositions concernant le maintien des débits résiduels convenables. Ces dispositions concernent les prélèvements d'eau existants qui présentent des situations de prélèvement non conformes à la loi. Elles déterminent, en outre, dans quelle mesure les débits résiduels doivent être assainis.

Selon l'art. 80 LEaux, il y a une obligation d'assainir lorsqu'un prélèvement, reposant sur un droit existant, influence négativement un cours d'eau. Le but de cet assainissement est d'améliorer la situation des débits résiduels. L'art. 80 LEaux ne vise pas tous les prélèvements d'eau existants, mais seulement ceux qui sont considérés comme acquis, soit ceux se fondant sur les droits résultant de concessions ou sur un titre historique.

Les dispositions concernant l'assainissement des débits résiduels sont les normes les moins appliquées en droit suisse de l'environnement.

 

 

Literatur: Jagmetti Riccardo, Energierecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Band VII, Basel/Genf/München 2005 (zit. Energierecht); Moor Pierre/Flückiger Alexandre/
Martenet Vincent, Droit administratif, Vol. I, Les fondements, 3. Aufl., Bern 2012 (zit. Droit administratif Vol. I); Rieder Stefan/Landis Flurina/Lienhard Andreas et al., Stärkung des Vollzugs im Umweltbereich – Schlussbericht im Auftrag des Bundesamtes für Umwelt (BAFU), Bern/Luzern 2013 (zit. Vollzug).

 

 

Materialien und amtliche Publikationen: Eidgenössisches Departement des Innern (EDI), Entwurf zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer (Entwurf der Kommission Aubert), Bern 1984 (zit. E-GSchG 1984); Bundesamt für Umwelt (BAFU) (Hrsg.), Restwassersanierung nach Art. 80 ff. GSchG: Stand Ende 2012 und Entwicklung seit Mitte 2011, Bern 2013 (zit. Stand Restwassersanierung 2012); Bundesamt für Umwelt (BAFU), Restwassersanierung nach Art. 80 ff. GSchG: Stand Ende 2014 und Entwicklung seit Ende 2012, Bern 2015 (zit. Stand Restwassersanierung 2014).