Befehle des Menübands überspringen
Zum Hauptinhalt wechseln

Art. 1 WBG - Art. 1 LACE

​​​Norer Roland | Sutter Patrick

 

 

​1         Dieses Gesetz bezweckt den Schutz von Menschen und erheblichen Sachwerten vor schädlichen Auswirkungen des Wassers, insbesondere vor Überschwemmungen, Erosionen und Feststoffablagerungen (Hochwasserschutz).

2             Es gilt für alle oberirdischen Gewässer.

1             La présente loi a pour but de protéger des personnes et des biens matériels importants contre l'action dommageable des eaux, en particulier celle qui est causée par les inondations, les érosions et les alluvionnements (protection contre les crues).

2             Elle s'applique à toutes les eaux superficielles.

1             La presente legge ha lo scopo di proteggere persone e beni materiali importanti dall'azione dannosa delle acque, in particolare delle inondazioni, delle erosioni e delle alluvioni (protezione contro le piene).

2         Essa si applica a tutte le acque di superficie.

 

 

 

Inhaltsübersicht

Entstehungsgeschichte1
II. ​  ​Allgemeine Bemerkungen​11
III.Kommentierung​24
A.Schutz von Menschen und Sachwerten (Abs. 1)​25
1.Schutzobjekte​25
​2.Erfasste Gefahren​27
​B.Oberirdische Gewässer (Abs. 2)35

 

 

 

I.              Entstehungsgeschichte

 

 

1. Die älteste Zielsetzung des Wasserrechts des Bundes ist der Hochwasserschutz (Biaggini, Kommentar BV, Art. 76 N 3; Marti, St. Galler Kommentar, Art. 76 N 5). Dieser nahm seine Anfänge einerseits mit einer «wohltätigen Unternehmung der Föderalgewalt der Eidgenossenschaft», nämlich der Linthkorrektion, an der Wende zwischen dem 18. und 19. Jahrhundert (Endtner, Bundesgesetz, 8). Andererseits eruierte man nur wenig später einen Zusammenhang zwischen der «mächtig um sich greifenden Zerstörung der Gebirgswaldungen und der Verwilderung der Gewässer» und sah erstere als Ursache für die katastrophalen Überschwemmungen 1834, 1839 und 1868, welche weite Teile der Alpen heimsuchten (Botschaft Bundesbeitrag, 880 f.). Bezüglich der durch die Abholzung geschaffenen Gefahren übernahm der schweizerische Forstverein nach den Überschwemmungen der 1830er-Jahre als erste Institution bundesweite Aufgaben zur Hochwasserprävention. Seine Haupttätigkeit lag dabei in der Forschung und Aufklärung (Botschaft Bundesbeitrag, 880 ff.). Die wohltätigen Unternehmungen ihrerseits wurden durch die erste Juragewässerkorrektion weitergeführt, welche zusammen mit der Linthkorrektion massgeblich zur Aufnahme von Art. 21 in die Bundesverfassung von 1848 beigetragen haben dürfte (Endtner, Bundesgesetz, 8). Gestützt auf Art. 21 BV 1848 folgten ab 1854 die Rheinkorrektion, die zweite Juragewässerkorrektion und die Korrektion der Rhone. Aufgrund der immer wiederkehrenden Geschäfte beschloss die Bundesversammlung 1871 im Sinne einer sektoriellen Auslegung von Art. 21 BV 1848, dass die Korrektion und Verbauung der Wildwasser sowie die Aufforstung ihrer Quellengebiete allgemein ein Werk von dauerndem schweizerischem Interesse darstelle. Damit war die Grundlage für die grossflächige Ausrichtung von Bundessubventionen geschaffen (Endtner, Bundesgesetz, 8). Diese wurden mit Bundesbeschluss vom 21. Juli 1871 gesprochen (AS X 517).

2. Parallel zu den Entwicklungen im Subventionswesen liefen Bestrebungen, die Erhaltung und Wiederherstellung der Gebirgswaldungen verfassungsrechtlich zu verankern. Vorerst war man der Auffassung, den Hochwasserschutz auch ohne wasserbauliche Bundeskompetenzen gewährleisten zu können, da mit dem Waldschutz der designierten Hauptursache für die Überschwemmungskatastrophen entgegengetreten würde und sich im Übrigen über die Subventionsgewährung ebenfalls Steuerungsmöglichkeiten ergäben (Botschaft Revision BV 1870, 670 f.). Im Zuge der Bereinigungsarbeiten für die totalrevidierte Bundesverfassung von 1874 entschied man sich dann jedoch, dem Bund trotzdem nicht nur die Oberaufsicht über die Forstpolizei, sondern auch über die Wasserbaupolizei einzuräumen (Botschaft Revision Art. 24 BV 1893, 14). In einer ersten Zeit war sie allerdings auf das Hochgebirge beschränkt. Die Ausdehnung auf das ganze Gebiet der Schweiz erfolgte anlässlich der Volksabstimmung vom 11. Juli 1897 (Botschaft Revision Bundesverfassung, 985; Botschaft Revision Art. 24 BV 1893, 16).

3. Aus wasserbaulicher Perspektive hatte der Bund demnach v.a. die Korrektion und Verbauung der Wildwasser durch die Kantone zu unterstützen und Bestimmungen zur Erhaltung dieser Werke zu erlassen (Art. 24 Abs. 2 BV 1874). Diese Kompetenz wurde am 22. Juni 1877 mit dem Erlass des Bundesgesetzes über die Wasserbaupolizei genutzt (Botschaft Neuverteilung der Aufgaben 1988, 1387). Auch wenn von der Abwehr von Schädigungen des Wassers im Sinne einer expliziten Zwecksetzung nicht die Rede war, ergab sich diese Ausrichtung auf die Gefahrenabwehr aus dem in Art. 24 Abs. 1 BV 1874 verwendeten Begriff der Wasserbaupolizei. Das Wasserbaupolizeigesetz von 1877 wurde 1953 und 1972 revidiert.

4. Zunächst wurde es vor dem Hintergrund der zunehmenden Nutzbarmachung der Wasserkräfte mit den 1950er-Jahren unerlässlich, die in die Jahre gekommene Wasserbaugesetzgebung an die Entwicklungen auf dem Gebiet der Technik im Wasserwirtschaftswesen anzupassen. Insbesondere durch die Aufstauung grosser Wassermassen waren neue Gefahren entstanden. Während des Aktivdienstzustandes wurde deshalb gestützt auf Art. 3 des Bundesbeschlusses vom 30. August 1939 über Massnahmen zum Schutz des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neutralität der nicht veröffentlichte Bundesratsbeschluss vom 7. September 1943 über den aktiven und passiven Schutz der schweizerischen Stauanlagen gegen kriegerische Einwirkungen erlassen (Botschaft Wasserbaupolizeigesetz 1952, 701 f.). Nachdem diese Regelung vorerst noch ohne Überführung in die ordentliche Gesetzgebung über das Kriegsende hinaus weiterwirkte, wurde sie mit der Revision 1953 durch Einfügung der Art. 3bis und 13bis ins Wasserbaupolizeigesetz aufgenommen. Dies stellt die bedeutendste Revision dar, die das Wasserbaupolizeigesetz in seinem über 100-jährigen Bestehen erfuhr. In gesetzessystematischer Hinsicht wurde im Vorfeld der Revision des Weiteren diskutiert, ob die Bestimmungen zum Schutze der Stauanlagen sachlich überhaupt ins Wasserbaupolizeigesetz gehören oder ob sie in einem Spezialerlass untergebracht werden sollen (Botschaft Wasserbaupolizeigesetz 1952, 702 f.). Anlässlich der Totalrevision von 1991 schliesslich entschied man anders als 1953 und leitete die Ausgliederung der Bestimmungen zum Schutz der Stauanlagen in einen separaten Erlass, das per 1. Januar 2013 in Kraft getretene StAG, ein (vgl. Komm. zur Einleitung N 22).

5. Ausserdem war 1952 nach katastrophalen Unwettern unabhängig vom Wasserbaupolizeigesetz mittels Bundesbeschluss die Möglichkeit geschaffen worden, die gesetzlichen Höchstbeiträge zur Finanzierung der erforderlichen Massnahmen um maximal 20 % zu erhöhen, wenn die Gelder anders nicht verfügbar gemacht werden können (Endtner, Bundesgesetz, 9; Botschaft Änderung Wasserbaupolizei, 1166). Zusammen mit der formellen Bereinigung des Titels – der schon lange unzutreffende Zusatz «im Hochgebirge» wurde endlich gestrichen – wurde mit der Revision 1972 dieser Bundesbeschluss nunmehr mit der Änderung von Art. 9 ins Wasserbaupolizeigesetz überführt (Botschaft Änderung Wasserbaupolizei, 1172).

6. Auf Ebene der BV kam erst mit der Volksabstimmung vom 7. Dezember 1975 (und nach einer aussergewöhnlich umstrittenen parlamentarischen Beratung) mit Art. 24bis BV 1874 eine Zweiheit von Grundsatzgesetzgebungskompetenzen des Bundes (Abs. 1) einerseits und umfassenden Rechtsetzungszuständigkeiten des Bundes (Abs. 2) andererseits hinzu, und es wurde explizit gemacht, dass diese Zuständigkeiten jeweils u.a. «zur Abwehr schädigender Einwirkungen des Wassers» dienen (so Abs. 1 explizit und mit dem Verweis auf den «gleichen Zweck» Abs. 2): Etwa betreffend die Benutzung der Gewässer zur Energieerzeugung und für Kühlzwecke (Abs. 1 Bst. b) und betreffend die Regulierung von Wasserständen und Abflüssen ober‑ und unterirdischer Gewässer und weiterer Eingriffe in den Wasserkreislauf (Abs. 1 Bst. c) sowie betreffend die Wasserbaupolizei, inbegriffen Gewässerkorrektionen und Sicherheit der Stauanlagen (Abs. 2 Bst. b).

7. Unter der BV 1874 waren die Bundeszuständigkeiten zum Wasserrecht also zwar «uneinheitlich und wenig übersichtlich» geregelt (so Botschaft BV 1996, 250), doch war es ein bewusster Entscheid des Parlaments, zwischen Grundsatzkompetenzen und umfassender Zuständigkeit des Bundes zu unterscheiden, wobei im Bereich des Wasserbaus eine umfassende Zuständigkeit des Bundes vorlag (Botschaft BV 1996, 250). Gleichwohl war die Oberaufsichtskompetenz in Art. 24 BV 1874 mit der detaillierten Bestimmung des Art. 24bis BV 1874 nach damaliger h.L. gegenstandslos geworden (vgl. Marti, St. Galler Kommentar, Art. 76 N 1, m.w.H.).

8. Schliesslich wurde auf der Grundlage von Art. 24 und 24bis BV 1874 am 21. Juni 1991 das Bundesgesetz über den Wasserbau erlassen. Diese Revision erfolgte im Rahmen des zweiten Massnahmenpaketes zur Neuverteilung der Aufgaben zwischen Bund und Kantonen. Entsprechend ist die staatspolitische Zielsetzung, die Wirtschaftlichkeit der staatlichen Aufgabenerfüllung und die Erhaltung der staatlichen Leistungsfähigkeit zu fördern. Das beinhaltet insbesondere eine Überprüfung der Aufgabenverteilung zwischen Bund und Kantonen (Botschaft Neuverteilung der Aufgaben 1988, 1334 und 1348). Das WBG hält diesbezüglich am Grundsatz fest, dass der Hochwasserschutz eine kantonale Aufgabe ist, die nach den allgemeinen Grundsätzen an die Gemeinden delegiert werden kann, wobei der Bund die Aufsicht über den Vollzug ausübt. Die Aufsichtsbestimmungen werden gelockert, ohne die Kantone von der Prüfung von Subventionsgesuchen durch den Bund zu entbinden. Ausserdem bleibt die Pflicht, den Bund bei bedeutenderen Vorhaben zu orientieren sowie die Möglichkeit, die fachliche Unterstützung oder die Schlichtungsdienste des Bundes bei interkantonalen Aufgaben in Anspruch zu nehmen (Botschaft Neuverteilung der Aufgaben 1988, 1388). Neben der Straffung der Aufgabenteilung verleiht das neue Gesetz aber auch den ökologischen Aspekten mehr Gewicht. So sollen Unterhalts‑ und Planungsmassnahmen Priorität vor Eingriffen in die Gewässer zukommen. Gleichzeitig werden qualitative Anforderungen an die Gestaltung von Gewässern und Ufern gestellt, welche die Kantone zu beachten haben, und es werden als neue Subventionsart Finanzhilfen an die Wiederherstellung naturnaher Verhältnisse bei wasserbaulich belasteten Gewässern eingeführt (Botschaft Neuverteilung der Aufgaben 1988, 1388). Damit werden die materiellen Grundzüge des bisherigen Rechts mit Ausnahme der Bestimmungen über die Talsperren, welche in das am 1. Januar 2013 in Kraft getretene StAG überführt wurden, mit gewissen, eher untergeordneten Justierungen vom WBG übernommen. Dass die Revision von 1991 dennoch als Totalrevision ausgestaltet wurde, hatte vor allem gesetzestechnische Gründe. So wollte man den Erlass systematisch, terminologisch und sachlich an die Neuerungen der letzten hundert Jahre anpassen (Botschaft Neuverteilung der Aufgaben 1988, 1388).

9. Ziel der Revision von 2005 war dann die Optimierung der vorbestehenden föderativen Zusammenarbeitsform, bei der der Bund die strategische und die Kantone die operative Führung wahrnehmen. Fortan war der Bund im Wesentlichen für grössere Schutzbauten und die Bewältigung bedeutender Schadenereignisse verantwortlich, wofür er mit den Kantonen Leistungsvereinbarungen abzuschliessen hat (Botschaft Neugestaltung Finanzausgleich, 6135). Das Führungsinstrument der Programmvereinbarung wird auch im Wasserbaurecht als reguläres Mittel eingeführt. Es verleiht den Kantonen einen grösseren Spielraum bei der Verwendung der verfügbaren Gelder; im Gegenzug übernehmen sie aber auch eine entsprechend grössere Verantwortung (Botschaft Neugestaltung Finanzausgleich, 6136).

10. Die Revision 2008 erfolgte aus Anlass der Volksinitiative «Lebendiges Wasser», welche am 3. Juli 2006 eingereicht wurde und einen neuen Verfassungsartikel 76a über die Renaturierung von Gewässern verlangt (Bericht UREK-S Schutz und Nutzung, 8065). Es war dann jedoch der von der UREK-S erarbeitete indirekte Gegenvorschlag, der in Form der Änderung des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 11. Dezember 2009 mit Wirkung ab 1. Januar 2011 in Kraft trat (AS 2010 4285) und für das Wasserbaugesetz die folgenden Änderungen brachte: Erstens erfolgte die Ausdehnung des Bereichs, welcher im Falle von Verbauungen oder Korrektionen von Fliessgewässern nach den Kriterien von Art. 4 Abs. 2 WBG zu gestalten ist, auf den von den Kantonen gestützt auf Art. 36a GSchG festgelegten Gewässerraum (Bericht UREK-S Schutz und Nutzung, 8065). Zweitens wurde der Subventionstatbestand von Art. 7 WBG betreffend die Finanzhilfen für Renaturierungsprojekte unter redaktioneller Anpassung von Art. 8 WBG in Art. 62b GSchG überführt (Bericht UREK-S Schutz und Nutzung, 8065).

 

 

II.           Allgemeine Bemerkungen

 

 

11. Die Aufgabe des Bundes, zum Schutze vor schädigenden Einwirkungen des Wassers Recht zu schaffen, ist nur eine von unzähligen Tätigkeiten des Staates zum Schutz vor Naturgefahren. Die Plattform Naturgefahren PLANAT (<www.planat.ch>), die vom Bundesrat 1997 ins Leben gerufen wurde und die als ausserparlamentarische Kommission einen Paradigmenwechsel von der reinen Gefahrenabwehr zu einer Risikokultur anstrebt, hat in ihrem vom Bundesrat am 20. August 2003 in Auftrag gegebenen Synthesebericht vom 11. November 2004 Naturgefahren in folgende Gruppen gegliedert:

  • meteorologische/hydrologische Naturgefahren (insb. Hochwasser, Lawinen, Murgang, Stürme, Unwetter, Hitze);
  • gravitative Naturgefahren (Lawinen sowie geologische Naturgefahren, wie Steinschlag und Felssturz);
  • seismische Naturgefahren (Erdbeben);
  • biologische Naturgefahren (insb. Schädlinge, Pandemien, Epidemien);
  • radiologische Naturgefahren (nicht-ionisierende und ionisierende Strahlung);
  • vulkanische Naturgefahren und
  • meteoritische Gefahren.

12. (vgl. PLANAT, Synthesebericht Naturgefahren, 7; vgl. dazu Beeler, Planerischer Schutz, 34 ff., sowie Sutter, Haftung, 176, m.w.H.). Dabei macht Hochwasser etwa ein Drittel der Gesamtaufwendungen zum Schutz vor Naturgefahren aus (PLANAT, Synthesebericht Naturgefahren, 1 und 40: ca. CHF 800 Mio. von CHF 2,5 Mrd.).

13. Bezüglich der drei erstgenannten Gruppen an Naturgefahren verfolgt der Bund heute ein integrales Risikomanagement mit den Etappen Prävention, Intervention und Wiederinstandstellung, wobei es sich um einen ständigen Kreislauf handelt, der zudem durch eine ständige Gefahren‑ und Risikobeurteilung begleitet wird (vgl. Govoni, Risikomanagement, 104 ff., und dort auf 111 die graphische Darstellung, die sich auch unter <http://www.planat.ch/d
e/fachleute/risikomanagement> findet).

14. Die rechtlichen Grundlagen dieser Tätigkeiten des Bundes im Besonderen bzw. des Staates im Allgemeinen sind zunächst einmal in ein grösseres Ganzes einzugliedern (vgl. dazu im Detail Sutter, Haftung, 176 ff.):

15. Erstens war spätestens ab dem 17. Jahrhundert die Wissenschaft nicht mehr Selbstzweck, sondern direkt mit dem (insb. die Natur) bändigenden Nutzen für die Gesellschaft verknüpft, und gleichzeitig wurde der Gehorsam des Bürgers gegenüber dem Staat mit dessen Kapazität, diesen Bürger zu schützen, verbunden. Aus dieser Kombination von «Problemlösungs-Erwartungen» des Bürgers an den Staat einerseits und «Selbstbehauptungswillen» des Staates gegenüber dem Bürger andererseits resultierte eine permanente Ausweitung des Schutzauftrags des Staates (vgl. auch Wenger, Staat, 1 f.).

16. Zweitens hat der Staat (im Sinne seiner politischen Entscheidungsträger) die Herrschaft über diesen Prozess bis zu einem gewissen Grad verloren, da mittels Auslegung von Grundrechtsnormen im Verbund mit der Idee von daraus fliessenden positiven Schutzpflichten des Staates gegenüber den Grundrechtsträgern der Schutzauftrag des Staates durch die Rechtsprechung laufend vergrössert wird (vgl. auch Diggelmann, Präventionsstaat, 329 ff., sowie eine Übersicht über Lehrmeinungen bezüglich der Kriterien der Auslösung einer Schutzpflicht Mohler, Vernetzung, J N 59). Im Fall Budayeva und andere gegen Russland vom 20. März 2008, § 128, 133 und 137, hat der EGMR nun solche positive Schutzpflichten aus Art. 2 und 8 EMRK auch für den Schutz vor Naturgefahren explizit bejaht.

17. In einem diese beiden Komponenten und Entwicklungsstränge verbindenden Sinne ist auch Art. 2 Abs. 1 BV zu verstehen, der als allererste Zwecksetzung der Schweizerischen Eidgenossenschaft den Schutz der Freiheit und der Rechte des Volkes sowie die Sicherheit des Landes versteht – und so eine individuelle und kollektive Ebene von Sicherheit unterscheidet. Diese Sicherheit im Rechtssinne ist Gegenstand des Polizeirechts, das definitionsgemäss die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit zum Inhalt hat (zur Kritik am hier nicht verwendeten Begriff der «öffentlichen Ordnung» vgl. Schweizer/Sutter/Widmer, Grundbegriffe, B N 17 ff.). Als Elemente der öffentlichen Sicherheit werden die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung, der Rechtsgüter der Einzelnen und der Institutionen des Staates polizeirechtlich geschützt, womit jede drohende oder begangene Verletzung einer Rechtsnorm (sprich: der objektiven Rechtsordnung) eine Bedrohung für die öffentliche Sicherheit darstellt (vgl. Schweizer/Sutter/Widmer, Grundbegriffe, B N 13 ff.). Die so verstandene Polizei im materiellen Sinne ist zu unterscheiden von der Polizei im formellen und institutionellen Sinne: Jede Behörde, die zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit tätig ist, handelt polizeilich, ohne dadurch Polizei im formellen und institutionellen Sinne zu sein (vgl. Schweizer/Sutter/Widmer, Grundbegriffe, B N 36 ff.).

18. Dabei verstehen wir unter Gefahr das qualitative Moment, nämlich eine Sachlage, die im Einzelfall tatsächlich oder aus der ex ante-Sicht der handelnden Person bei verständiger Würdigung in naher Zukunft die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts mit sich bringt, wobei ein Schaden die objektive Minderung eines vorhandenen normalen Bestandes von Rechtsgütern ist. Und unter einem Risiko ist das quantifizierende Moment zu verstehen, also als das Ausmass eines möglichen Schadens und dessen Eintretenswahrscheinlichkeit (vgl. zum Ganzen Mohler, Vernetzung, J N 54, und Schweizer/Sutter/Widmer, Grundbegriffe, B N 23 ff.). Während die konkrete Gefahr zur Legitimation einer Einzelmassnahme auf der Basis der polizeilichen Generalklausel oder einer spezifischen Rechtsnorm dient, begründet die abstrakte Gefahr den Anlass für die abstrakte Gefahrenabwehr durch generell-abstrakte Polizeierlasse (wie das WBG).

19. Die Abwehr von Gefahren ist ebenso wie die Beseitigung von bereits eingetretenen und/oder anhaltenden Schädigungen Gegenstand des Polizeirechts. Aufgabe der Polizei ist demgemäss die Verhinderung eines rechtswidrigen Zustandes bzw. die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes (in welchem die Verletzung der objektiven Rechtsordnung eben nicht eintritt bzw. nicht mehr anhält). Es wird jedoch von Experten zu Recht beklagt, dass die geltenden Gesetze im Bereich des Schutzes vor Naturgefahren noch zu sehr auf die klassische polizeiliche Gefahrenabwehr ausgerichtet und noch zu wenig risikobasiert sind: technische, biologische, planerische und organisatorische Massnahmen wären gleichwertig zu behandeln; ebenso Fragen von Prävention, Intervention und Wiederinstandstellung (PLANAT, Synthesebericht Naturgefahren, 34; vgl. Komm. zur Einleitung N 34).

20. Wie bereits andernorts detailliert dargestellt (Sutter, Haftung, 179 ff), kann aber der Schutzauftrag des Staates nie soweit gehen, tatsächlich Gewissheit (im Sinne des Fehlens von Unsicherheit und damit eines Zustandes von «Sicherheit») zu gewährleisten, dass sich eine Gefahr nicht realisieren kann bzw. wird. Zum Massstab an das staatliche Handeln bei der Erfüllung seines Schutzauftrags ist hier auf auf den für die Frage der Staatshaftung entwickelten Entscheidungsbaum bei Sutter, Haftung, 181, zu verweisen.

21. Eine Naturgefahr ist nun eben dadurch besonders, dass sie begriffsdefinitorisch einen in naher Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintretenden Schaden bewirken kann, der sich ohne unser Zutun und nach den der Naturgefahr innewohnenden Kräften und Gesetzen entwickelt – eben im Unterschied zum «Menschenwerk» (vgl. für die Herleitung dieser Definition Sutter, Haftung, 175 f.). Dabei treten selbstredend die Naturgefahren sehr oft in einem Kontext auf, der sehr stark durch «Menschenwerk» geprägt ist – denn ohne einen «Schaden», der per Definition auf den durch ein Ereignis geminderten Bestand von Rechtsgütern Bezug nimmt, gibt es ja keine Gefahren (und somit auch keine Naturgefahren), womit die Existenz von durch den Ereigniseintritt betroffenen Rechtsgütern von Menschen dem Begriff der Naturgefahr implizit ist.

22. Während der Hochwasserschutz also nur eine Teilkomponente des Schutzes vor Naturgefahren darstellt, bildet wiederum der Schutz vor Naturgefahren nur eine Teilkomponente des Sicherheitsrechts bzw. des Polizeirechts. Als konkrete Verfassungsgrundlage für Bundeskompetenzen im Bereich des Schutzes vor Naturgefahren dient jedoch nicht Art. 2 Abs. 1 BV; ebenso wenig bildet gemäss herrschender Rechtsauffassung Art. 57 BV eine Kompetenzgrundlage des Bundes im Bereich der inneren Sicherheit (Schweizer, St. Galler Kommentar, Art. 57 N 1). Gestützt auf die allgemeine Kompetenzordnung von Art. 3 BV, wonach die Kantone zuständig sind, sofern ihre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt ist, finden sich die Rechtsgrundlagen für die Bundeskompetenz im Bereich des Schutzes vor schädigenden Einwirkungen des Wassers – neben der bereits in I. erwähnten umfassenden Rechtssetzungskompetenz gestützt auf Art. 76 Abs. 3 BV – vielmehr auch in der Grundsatzgesetzgebungskompetenz des Bundes bezüglich des Waldes (Art. 77 Abs. 1 BV; Schutzfunktion des Waldes, u.a. im Bereich des Hochwasserschutzes), in der umfassenden Bundeskompetenz im Bereich des Biotopschutzes (Art. 78 Abs. 4 BV) sowie allenfalls (bezüglich mittelbar schädlich und/oder lästig auf Mensch und Umwelt einwirkender Folgen eines Hochwassers) in der umfassenden Bundeskompetenz zum Umweltschutz (Art. 74 BV). Mit dem integralen Risikomanagement rückten in den vergangenen drei Jahrzehnten aber vermehrt auch die planerischen Massnahmen in den Vordergrund, und damit ist auch die Raumplanung (Art. 75 BV) eine wichtige Kompetenzgrundlage des Bundes im Bereich des Hochwasserschutzes geworden (vgl. hierzu auch Beeler, Planerischer Schutz, 37 f.).

23. Diese verfassungsrechtlichen Rechtssetzungskompetenzen des Bundes werden von diesem meist so genutzt, dass die Aufgabenerfüllung den Kantonen übertragen wird und der Bund sie dabei finanziell unterstützt. Die Art. 2 und Art. 6 WBG sind also typisch für die Aufgabenteilung im Bereich des Schutzes vor Naturgefahren. 

 

 

III.        Kommentierung

 

24. Als das Wasserbaupolizeigesetz 1991 nach einer Totalrevision zum Wasserbaugesetz wurde (Botschaft Neuverteilung der Aufgaben 1988, 1350 f.), wurde die der geltenden Praxis entsprechende Zwecksetzung neu erstmals ausdrücklich in dem nun vorliegenden Art. 1 WBG geregelt (Botschaft Neuverteilung der Aufgaben 1988, 1389). Wie vorstehend jedoch ausgeführt, ergab sich diese Zwecksetzung auch schon unter dem alten Recht von 1877 direkt aus dem in Art. 24 Abs. 1 BV 1874 verwendeten Begriff der Wasserbaupolizei sowie später dann sogar explizit aus Art. 24bis Abs. 1 und 2 BV 1874 mit der Zwecksetzung, «schädigende Einwirkungen des Wasser» abzuwehren. 

 

A.           Schutz von Menschen und Sachwerten (Abs. 1)

 

1.             Schutzobjekte

 

25. Der Zweckartikel beschränkt den Schutz vor schädlichen Auswirkungen des Wassers auf Menschen und erhebliche Sachwerte. Die Botschaft Neuverteilung der Aufgaben 1988 definiert nicht, was «erhebliche Sachwerte» sind, geschweige denn, was der Massstab für die Erheblichkeit sein soll. Die rechtsanwendende Behörde wird die Erheblichkeit gleichzeitig als Verhältnismässigkeitskriterium und als Zeichen des Bestandes eines öffentlichen Interesses auszulegen haben. Dies kann praktische Bedeutung erlangen, wenn es darum geht, wann Schutzmassnahmen erforderlich sind (ganz generell im Lichte von Art. 5 Abs. 2 BV) und/oder wann Eingriffe in das Eigentum, die durch solche Massnahmen hervorgerufen werden, zu rechtfertigen sind (etwa im Falle einer Enteignung, im Lichte von Art. 36 BV): Bei Fehlen der Erheblichkeit der zu schützenden Sachwerte wird eine Schutzmassnahme kaum im öffentlichen Interesse sein und gar nicht erst getroffen werden dürfen, bzw. wird diese Massnahme zumindest bei der Abwägung der Verhältnismässigkeit eines Eingriffs in Grundrechte einer betroffenen Person nicht zu rechtfertigen sein.

26. Mit der Rechtsänderung, wonach Tiere keine Sache mehr sind (Art. 641a Abs. 1 ZGB), wurde keine Benachteiligung der Tiere beabsichtigt, sondern eine Verbesserung ihrer Rechtsstellung, soweit eine solche explizit vorgesehen wurde. In allen anderen Fällen gilt gemäss dem Auffangtatbestand von Art. 641a Abs. 2 ZGB weiterhin das auf Sachen anwendbare Recht (Bericht RK-S Tiere, 4168). Somit werden auch die in Art. 1 WBG nicht explizit erwähnten Tiere nach dem Erheblichkeitskriterium für Sachen vor Hochwasser geschützt (z.B. Vieh während der Sömmerung).

 

2.             Erfasste Gefahren

 

27. Das Gesetz spricht vom Schutz «vor schädlichen Auswirkungen des Wassers». Die zum Zeitpunkt des Erlasses des WBG geltende BV 1874 und auch die heutige BV beauftragten dagegen den Bund mit dem Schutz vor den «schädigenden Einwirkungen des Wassers». Es spricht m.E. nichts dafür, dass mit der unterschiedlichen Wortwahl («schädlich» und «schädigende» bzw. «Auswirkungen» und «Einwirkungen») eine bewusste terminologische, geschweige denn inhaltliche Unterscheidung zwischen Gesetzestext und Verfassungstext beabsichtigt worden wäre.

28. Dieser Schutz umfasst nach dem Willen des Gesetzgebers sowohl die Gefährdungen, die vom Wasser selbst ausgehen, als auch jene, bei denen das Gewässer die Gefährdung weitergibt, wie etwa bei Rutschungen von Seitenhängen (Botschaft Neuverteilung der Aufgaben 1988, 1389).

29. Im Sinne eines nicht abschliessenden Katalogs an möglichen schädlichen Auswirkungen des Wassers werden Überschwemmungen, Erosionen und Feststoffablagerungen erwähnt. Und dann findet sich am Schluss dieser nicht abschliessenden Aufzählung noch eine Klammerbemerkung «Hochwasserschutz».

30. Wie soeben erwähnt, sind bei Erosionen auch die vom Gewässer weitergehenden Gefährdungen zu berücksichtigen. Gleichzeitig sind Gegenstand des WBG aber nur Erosionen, die durch Gewässer verursacht werden, da Erosionen grundsätzlich Gegenstand anderer Gesetze, z.B. des Meliorations‑ und Forstwesens, sind (Botschaft Neuverteilung der Aufgaben 1988, 1389). Es macht deshalb Sinn, den Begriff der Ufererosion zu verwenden (oder zumindest zu meinen, wenn im Hochwasserschutzbereich von Erosion gesprochen wird): «Ufererosion ist der Abtrag von Festgestein und Lockermaterial an Uferböschungen durch die Schleppkraft des fliessenden Wassers.» (http://www.planat.ch/de/wissen/hochwasser/ufererosion/).

31. Zu den Feststoffablagerungen findet man keine Bemerkungen in der Botschaft Neuverteilung der Aufgaben 1988, doch geht es hier vor allem um Feststoffe Holz und Gestein, die im Falle von hohen Pegelständen zu Stauungen und Verschiebungen der Wasserläufe führen können. Werden hingegen mitgeführte Feststoffe auf einer überfluteten Fläche abgelagert, wird von Übersarung gesprochen (vgl. <http://www.planat.ch/de/wissen/hochwasser/
ueberschwemmung/>). Der Gesetzgeber unterscheidet zwischen diesen beiden Arten der Feststoffablagerungen nicht; beide sind somit als «schädliche Auswirkungen des Wassers» vom Hochwasserschutz gemäss diesem Gesetz erfasst.

32.Auch den Begriff der Überschwemmungen wird vom Gesetzgeber nicht näher definiert. Es handelt sich um eine «vorübergehende Bedeckung
einer Landfläche mit Wasser.» (<http://www.planat.ch/de/wissen/hochwasser/ueberschwemmung/>).

33. Mühe bereitet nun die grammatikalische Auslegung der Klammerbemerkung Hochwasserschutz. Die Botschaft Neuverteilung der Aufgaben 1988, 1389, hat dies wohl erkannt und deshalb ausgeführt: «Die Kurzbezeichnung Hochwasserschutz ist enger als diese Umschreibung; sie soll jedoch eine ‹pars pro toto›-Aufzählungen im Gesetz vermeiden.» Diese Aussage ist m.E. so zu verstehen, dass der «Hochwasserschutz» eigentlich den «Schutz von Menschen und erheblichen Sachwerten vor schädlichen Auswirkungen des Wassers» bezeichnet, und somit nicht in die beispielhafte Auflistung von drei Ausprägungen von Hochwasser gehört. In besser verständlicher Fassung würde Art. 1 Abs. 1 WBG deshalb wohl – durch einfache Verschiebung des Begriffs in Klammern – lauten: «Dieses Gesetz bezweckt den Schutz von Menschen und erheblichen Sachwerten vor schädlichen Auswirkungen des Wassers (Hochwasserschutz), insbesondere vor Überschwemmungen, Erosionen und Feststoffablagerungen.»

34. Erwähnenswert im Lichte dieses Überbegriffs des Hochwasserschutzes und der beispielhaften Aufzählung ist, dass Überschwemmungen nur eine Ausprägungsform von Hochwasser sind, auch wenn die Begriffe oft unterschiedslos verwendet werden. Mit Hochwasser wird ganz allgemein «der Zustand in einem Gewässer bezeichnet, bei dem der Wasserstand oder der Abfluss einen bestimmten (Schwellen‑)Wert erreicht oder überschritten hat» (<http://www.planat.ch/de/wissen/hochwasser/>). Dies kann z.B. Erosionen in Form von Rutschungen von Seitenhängen zur Folge haben, ohne dass es aber zu einer Überschwemmung, also zu einer «Bedeckung einer Landfläche mit Wasser», kommt. Dementsprechend geht auch der Hochwasserschutz über die Verhinderung von Überschwemmungen hinaus.

 

B.            Oberirdische Gewässer (Abs. 2)

 

35. Das WBG gilt für alle oberirdischen Gewässer. Dies war historisch auch nach dem Gesetz von 1877 nicht anders (Botschaft Neuverteilung der Aufgaben 1988, 1389).

36. Damit stellt der Gesetzgeber nicht in Abrede, dass «schädliche Auswirkungen des Wassers» auch vom Grundwasser ausgehen können. Die Botschaft Neuverteilung der Aufgaben 1988, 1389, erwähnt als Beispiele die Bodenvernässungen oder Probleme mit Gebäudefundamenten. Doch Massnahmen hiergegen seien nicht zur Wasserbaupolizei zu rechnen.

37. Mit dem Gegenbeispiel des Grundwassers scheint die Botschaft darauf Bezug zu nehmen, dass das GSchG nur zwei Gewässerkategorien kennt: ober‑ und unterirdische, wobei unterirdische Gewässer nur den Begriff des «Grundwassers (einschliesslich Quellwasser)» umfassen (Art. 2 und 4 Bst. b GSchG). Somit gehören eingedolte Fliessgewässer nach h.L. zu den oberirdischen Gewässern und sind entsprechend Gegenstand der im WBG vorgesehenen Massnahmen (überzeugend die Herleitung bei Maurer, Revitalisierung, 464 f.).

 

 

Résumé

Après une révision totale, la loi sur la police des eaux fut adoptée en tant que l'actuelle LACE en 1991 et entra en vigueur le 1er janvier 1993. Elle fut révisée à deux reprises (en 2005 et 2008). Le but, qui était conforme à la pratique en vigueur, fut explicitement réglé à l'art. 1 LACE. Outre une simplification de la répartition des tâches, la loi accorde également plus d'importance aux impératifs écologiques.

Les objets protégés par l'art. 1 LACE sont les hommes et les biens matériels importants. L'autorité d'application du droit interprète ce dernier concept, respectivement celui de l'importance, comme critères de la proportionnalité et de l'existence d'un intérêt public. Les animaux, qui ne sont pas explicitement mentionnés à l'art. 1 LACE, sont également protégés contre l'action dommageable des eaux en vertu du critère de l'importance des biens.

La protection «contre l'action dommageable des eaux» comprend selon la volonté du législateur aussi bien les mises en danger directement imputables aux eaux que celles résultant indirectement des eaux comme par ex. les glissements de terrains.

L'art. 1 al. 1 LACE, en mentionnant les inondations, les érosions et les alluvionnements, dresse un catalogue non exhaustif des effets dommageables des eaux. Selon le message (Message répartition des tâches 1988), seules les érosions qui sont provoquées par les cours d'eau relèvent de la LACE, les autres faisant l'objet d'autres lois. Le message ne fait toutefois pas mention des alluvionnements. Les alluvionnements sont en particulier le bois et la roche qui, dans le cas de niveaux élevés des eaux, peuvent conduire à des engorgements et des déplacements des cours d'eau. Les inondations ne sont pas non plus définies par le législateur et sont des recouvrements temporaires de terres avec de l'eau.

Selon l'interprétation des auteurs, la remarque entre parenthèse («Protection contre les crues»), se trouvant à la fin de l'art. 1 al. 1 LACE, désigne la «protection des personnes et des biens matériels importants contre l'action dommageable des eaux». Cette remarque entre parenthèse n'appartient par conséquent pas à la liste d'exemples «inondations, érosions et alluvionnements». Pour une meilleure compréhension de cette disposition, la parenthèse devrait être déplacée et l'art. 1 al. 1 LACE reformulé de telle manière: «La présente loi a pour but de protéger des personnes et des biens matériels importants contre l'action dommageable des eaux (protection contre les crues), en particulier celle qui est causée par les inondations, les érosions et les alluvionnements».

Selon la doctrine dominante, les cours d'eau enterrés appartiennent aux eaux superficielles au sens de l'art. 1 al. 2 LACE et font ainsi l'objet des mesures prévues par la LACE.

 

 

Literatur: Beeler Urs R., Planerischer Schutz vor Naturgefahren, in: Sicherheit & Recht 2008, 33 ff. (zit. Planerischer Schutz); Diggelmann Oliver, Präventionsstaat und Grundrechtsdogmatik, in: ZSR 2005 I, 329 ff. (zit. Präventionsstaat); Endtner Felix, Das Bundesgesetz über die Wasserbaupolizei, in: Eidgenössisches Amt für Strasssen und Flussbau (Hrsg.), Hochwasserschutz in der Schweiz, 100 Jahre Bundesgesetz über die Wasserbaupolizei, Bern 1977, 8 ff. (zit. Bundesgesetz); Mohler Markus H. F., Vernetzung von Sicherheit, in: Schweizer Rainer J. (Hrsg.), Sicherheits‑ und Ordnungsrecht des Bundes, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Band III/1, Basel 2008, 521 ff. (zit. Vernetzung); Schweizer Rainer J./Sutter Patrick/Widmer Nina, Grundbegriffe, in: Schweizer Rainer J. (Hrsg.), Sicherheits‑ und Ordnungsrecht des Bundes, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Band III/1, Basel 2008, 53 ff. (zit. Grundbegriffe); Sutter Patrick, Die Haftung des Staates für Schäden aus Naturgefahren, in: Sicherheit & Recht 2009, 175 ff. (zit. Haftung); Wenger David R., Der ohnmächtige Staat – Zwischen Selbstbehauptungsstrategien und Steuerungsillusionen: Bemerkungen anlässlich der Finanzkrise, in: Ancilla Iuris 1/2009, <www.anci.ch/_media/beitrag/ancilla2009_1_weng
er.pdf>, 16.4.2009 (zit. Staat).

 

 

Materialien und amtliche Publikationen: Botschaft des Bundesrates an die hohe Bundesversammlung betreffend die Revision der Bundesverfassung vom 17. Juni 1870, BBl 1870 II 665 ff. (zit. Botschaft Revision BV 1870); Botschaft des Bundesrates an die hohe Bundesversammlung, betreffend Bewilligung eines Bundesbeitrages für Schutzbauten an Flüssen und Bächen im Hochgebirge, und Aufforstungen vom 21. Juni 1871, BBl 1871 II 880 ff. (zit. Botschaft Bundesbeitrag); Botschaft des Bundesrates an die hohe Bundesversammlung betreffend die Revision der Bundesverfassung vom 4. Juli 1873, BBl 1873 II 963 ff. (zit. Botschaft Revision Bundesverfassung); Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend Revision des Art. 24 der Bundesverfassung (Erweiterung der Oberaufsicht des Bundes über die Forstpolizei) vom 14. November 1893, BBl 1893 V 9 ff. (zit. Botschaft Revision Art. 24 BV 1893); Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Ergänzung des Bundesgesetzes betreffend die Wasserbaupolizei vom 9. April 1952, BBl 1952 I 701 ff. (zit. Botschaft Wasserbaupolizeigesetz 1952); Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Änderung des Bundesgesetzes betreffend die Wasserbaupolizei im Hochgebirge vom 3. Mai 1972, BBl 1972 I 1165 ff. (zit. Botschaft Änderung Wasserbaupolizei); Kommission für Rechtsfragen des Ständerates, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerats vom 25. Januar 2002, Parlamentarische Initiative «Die Tiere in der schweizerischen Rechtsordnung», BBl 2002 4164 ff. (zit. Bericht RK-S Tiere); Nationale Plattform Naturgefahren (PLANAT) (Hrsg.) (verfasst durch Amman Walter/Schneider Thomas), Strategie Naturgefahren Schweiz – Synthesebericht in Erfüllung des Auftrages des Bundesrates vom 20. August 2003, Biel 2004 (zit. Synthesebericht Naturgefahren); Botschaft zur Ausführungsgesetzgebung zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 7. September 2005, BBl 2005 6029 ff. (zit. Botschaft Neugestaltung Finanzausgleich).​