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Art. 2 WBG - Art. 2 LACE

​​Hepperle Erwin 

 

 

​Zuständigkeit

Der Hochwasserschutz ist Aufgabe der Kantone.

Compétence

La protection contre les crues incombe aux cantons.

Competenza

La protezione contro le piene spetta ai Cantoni.

 

 

 

Inhaltsübersicht

Entstehungsgeschichte​1
​II.​Allgemeine Bemerkungen5
III.Kommentierung6
A.Einordnung ins geltende Verfassungsrecht 6
B.​Umfang der kantonalen Kompetenz: Grundsatz9
​C.​​Abweichungen vom Grundsatz11
​1.​Abweichungen im WBG11
​2.​Zuständigkeiten für Hochwasserschutzmassnahmen im übrigen Bundesrecht12
​D.​​Koordinationsrechtliche Einbindung16
​1.​Räumliche Nutzung und Gewässerhaushalt16
​2.Notfallplanung und Ereignisbewältigung16

 

 

 

I.              Entstehungsgeschichte

 

 

1. 1874 wurde dem Bund die Oberaufsicht über die Wasserbaupolizei übertragen (Art. 24 BV 1874), was als beschränkte Gesetzgebungskompetenz interpretiert wurde (BJ, Talsperren, 65; Mächler, Rahmengesetzgebung, 34 f. m.H.). Die Kantone wurden im ersten BG betr. die Wasserbaupolizei im Hochgebirge vom 22. Juni 1877 (WBPG 1877) zum Hochwasserschutz mittels Verbauungen, Eindämmungen und Korrektionen und weiteren Vorkehrungen zur Verhinderung von Bodenbewegungen verpflichtet (Art. 5 WBPG 1877), eine Pflicht, deren Erfüllung der Bund zu überwachen hatte (Art. 3 WBPG 1877). Hauptzweck war die Förderung von Schutzmassnahmen durch Subventionen (Botschaft Neuverteilung der Aufgaben 1988, 1387). Die zunächst auf das Hochgebirge beschränkte Bundeskompetenz wurde 1897 durch Verfassungsänderung auf die gesamte Schweiz ausgedehnt.

2. 1976 übertrug ein neuer Art. 24bis Abs. 2 Bst. b BV 1874 dem Bund im Bereich Wasserbau eine umfassende Gesetzgebungskompetenz. Der Vollzug wurde den Kantonen zugewiesen «soweit das Gesetz ihn nicht dem Bund vorbehält» (Art. 24bis Abs. 5 BV 1874). Weil gleichzeitig der alte Art. 24 BV 1874 (Oberaufsicht über die Wasserbaupolizei) nicht verändert wurde, entstand eine Doppelspurigkeit, die aber bewusst in Kauf genommen wurde (Votum Hefti [Berichterstatter], AB 1974 S 323), zumal der Unterschied «als mehr theoretisch als praktisch» empfunden wurde (Botschaft Wasserwirtschaft 1972, 1178).

3. Die neue Gesetzgebungskompetenz hat zunächst an den Zuständigkeiten nichts geändert. Auch im WBG, das im Zuge einer umfassenden Neuordnung der Aufgabenverteilung zwischen Bund und Kantonen entstand, wollte man daran grundsätzlich nichts ändern. Zu Art. 2 WBG hält die Botschaft fest, die Festlegung des Hochwasserschutzes als kantonale Aufgabe entspreche dem geltenden Recht und der Zuständigkeitsverteilung, wie sie im Vernehmlassungsverfahren unterstützt worden sei (Botschaft Neuverteilung der Aufgaben 1988, 1389). Hingegen wurde auf den bisherigen Genehmigungsvorbehalt für kantonale Gesetze und Verordnungen verzichtet (Botschaft Neuverteilung der Aufgaben 1988, 1361).

4. In der parlamentarischen Beratung führten die Kommissionssprecher aus, die bewährte Zusammenarbeit zwischen Bund und Kantonen solle nicht verändert werden. Es werde am Grundsatz festgehalten, dass der Hochwasserschutz kantonale Aufgabe ist, während der Bund wie bisher die Aufsicht über den Vollzug ausüben solle (Votum Rüesch [Berichterstatter], AB 1989 S 290; Votum Matthey [rapporteur], AB 1990 N 1814). Art. 2 WBG wurde diskussionslos genehmigt. Seither wurde an dieser Zuständigkeitsordnung nichts geändert.

 

 

II.           Allgemeine Bemerkungen

 

 

5. Trotz des klaren Wortlauts von Art. 2 WBG gilt der Wasserbau als Verbundaufgabe (Wiget, Programmvereinbarung, 101 f.). Das ist auf den komplexen Kontext zurückzuführen, in dem die Aufgabe Hochwasserschutz wahrgenommen wird: In sachlicher Hinsicht stehen die höchst unterschiedlichen topographischen und übrigen räumlichen Verhältnisse einem einheitlichen Problemzutritt entgegen. Je nach Tragweite des Eingriffs spricht dies für eine kantonale (allenfalls an die Gemeinden delegierte), eine kantonsübergreifende oder, wo grosse Sekundärschäden drohen (z.B. Kernanlagen oder der Unterbruch von wichtigen Verkehrsträgern), eine bundesweite Zuständigkeit bzw. Koordination. In finanzieller Hinsicht beteiligt sich der Bund mit namhaften Beiträgen an den Massnahmen. Das bedingt ein Mitspracherecht. In rechtlicher Hinsicht macht sich, wie überall im Wasserrecht, die Besonderheit bemerkbar, dass den Kantonen bzw. Gemeinden wohl die Sachherrrschaft über die Gewässer zusteht, deren Ausübung aber mit der Zuständigkeitsordnung verschiedenster Rechtsgebiete konfligiert (dazu Jagmetti, Grundsatzfragen, 146 ff.). Das erzeugt bei Wasserbauvorhaben, deren Wirkung weit über das Sachgebiet hinausgeht, einen hohen Koordinationsbedarf.

 

 

III.        Kommentierung

 

 A.           Einordnung ins geltende Verfassungsrecht

 

6. Art. 76 Abs. 3 BV erteilt dem Bund im Wasserbau eine umfassende, konkurrierende und verpflichtende Gesetzgebungskompetenz (Biaggini, BV Kommentar, Art. 76 N 5). Der Bund ist vom Verfassungswortlaut her verpflichtet, Vorschriften zu erlassen (verpflichtende Kompetenz). Er kann das Gebiet sowohl abschliessend als auch vollständig ordnen (umfassende Kompetenz). Dabei hat er jedoch die ebenfalls verfassungsrechtlichen Vorbehalte zugunsten der Kantone zu beachten. Art. 44 Abs. 1 BV verpflichtet Bund und Kantone zur Zusammenarbeit und zur gegenseitigen Unterstützung in der Aufgabenerfüllung. Nach Art. 46 BV obliegt es den Kantonen, das Bundesrecht umzusetzen (Abs. 1), wobei der Bund den Kantonen möglichst grosse Gestaltungsfreiheit belässt und den kantonalen Besonderheiten Rechnung trägt (Abs. 3). Es gilt das Subsidiaritätsprinzip (Art. 5a BV); der Bund soll nur jene Aufgaben übernehmen, welche die Kraft der Kantone übersteigen oder einer einheitlichen Regelung durch den Bund bedürfen (Art. 43a Abs. 1 BV). Die Kantone bleiben denn auch zuständig, solange der Bund seine Kompetenzen nur teilweise ausschöpft (konkurrierende Kompetenz).

7. Dieses System entfaltet gerade auch da Wirkungen, wo der Bund über zentrale Kompetenzen verfügt und kann dazu führen, dass er sie nur als Grundsatzkompetenz nutzt bzw. kantonale und kommunale Spielräume respektiert (Kägi-Diener, Föderalismus, 730). Soweit es sachlich vertretbar oder gar geboten ist, soll der Bund seine Kompetenzen so ausüben, dass den Kantonen vielfältige Regelungsmöglichkeiten offen bleiben (Pfisterer, BV im Wandel, 716). Die Kantone ihrerseits sind nicht nur selbst für die eigene Ebene verantwortlich, sie haben auch Mitverantwortung für die Problemlösung im Bund zu tragen (Pfisterer, Bundesverfassung, 713). Diese allgemeine verfassungsrechtliche Vollzugsregelung ermöglicht es, im Wasserbau die bisherige Praxis weiterzuführen (Marti, St. Galler Kommentar, Art. 76 N 17).

8. Art. 76 Abs. 3 BV rückt vom bisher verwendeten Begriff «Wasserbaupolizei» ab und ersetzt ihn allgemeiner durch «Wasserbau». Lag der Fokus zuvor ausschliesslich auf dem Schutz vor den Gefahren des Wassers, so wird heute generell die Ausgestaltung künstlicher Eingriffe in Wasserläufe erfasst, unter Einbezug insb. auch ökologischer Anliegen (vgl. Art. 4 WBG; Marti, St. Galler Kommentar, Art. 76 N 18). Das entspricht dem verfassungsrechtlichen Grundsatz, dass alle den Wasserkreislauf betreffenden Vorkehren in ihrem Zusammenwirken zu betrachten sind (Jagmetti, Kommentar BV 1874, Art. 24 N 4 und 45, Art. 24bis N 1 ff.; Hänni, Umweltschutzrecht, 446 Fn. 422; BGer 1A.252/1997 vom 14. April 1998, E. 3.b, in: ZBl 101 (2000) 89–95, 91). Der sich daraus ergebende Abstimmungsbedarf mit anderen Rechtsgebieten betrifft auch Zuständigkeiten.

 

B.            Umfang der kantonalen Kompetenz: Grundsatz

 

9. Die Kantone sind sowohl zum Ergreifen von Massnahmen wie auch zur Rechtsetzung verpflichtet (vgl. Art. 3 und Art. 12 Abs. 2 WBG und Art. 25 WBV; Pfisterer, Bundesverfassung, 721). Die Aufgabenteilung zwischen dem Kanton, den Gemeinden und Privaten wird von den Kantonen festgelegt. Dementsprechend sind die innerkantonalen Zuständigkeiten für bauliche Massnahmen unterschiedlich und auch mehr oder weniger differenziert ausgestaltet (dargestellt in Norer, Kostentragung Schutzmassnahmen, 19 ff.). Das Bundesgesetz steckt den Rahmen ab, in dem die Kantone tätig werden sollen. Es handelt sich teils um generelle Anweisungen (Art. 3–5 WBG), teils um Anforderungen, von deren Erfüllung – im Sinne von Art. 43a Abs. 3 BV – der Bund seine finanzielle Beteiligung an Projekten abhängig macht. Beides engt den Spielraum der Kantone ein. Insb. müssen Wasserbauprojekte nicht nur auf einer zweckmässigen Planung beruhen, sie sollen auch ein gutes Kosten-Nutzen-Verhältnis aufweisen (Art. 9 Abs. 1 WBG).

10. Der Bund beaufsichtigt den Vollzug der gesetzlichen Anforderungen (Art. 11 Abs. 2 WBG, vgl. auch Art. 49 Abs. 2 BV), die in Richtlinien konkretisiert werden sollen (Art. 20 WBV). Das BAFU bezeichnet sie allerdings weit öfter als Wegleitungen oder Empfehlungen. Die Kantone werden in ihre Ausarbeitung stark einbezogen. Richtlinien, Wegleitungen und Empfehlungen können aus rechtlicher Sicht als synonyme Begriffe angesehen werden (Verwaltungsverordnungen, vgl. BGE 121 II 473, 478 E. 2b).
Sie haben eine erhebliche faktische Durchsetzungskraft und sind als fachtechnischer Standard zu beachten (vgl. BGer 1C_148/2008 vom 11. Dezember 2008, E. 4.5.1; 1A.157/2006 vom 9. Februar 2007, E. 3.4.1; 1P.329/2005 vom 27. Juli 2005, E. 3.5).

 

C.           Abweichungen vom Grundsatz

 

1.             Abweichungen im WBG

 

11. Abweichungen vom Grundsatz kennt das WBG in der Grundlagenbeschaffung und bei Entscheidungen, die interkantonale Gewässer betreffen. Der Bund ist zuständig für Erhebungen von gesamtschweizerischem Interesse (Art. 13 WBG, Art. 26 WBV) und hat bei gemischter Interessenlage Entscheidungsbefugnis, falls man sich nicht über die Kostenaufteilung einigen kann (Art. 15 WBG). Bei Geobasisdaten sind zudem die Vorschriften des GeoIG zu beachten. Können sich bei interkantonalen Gewässern die zur Koordination verpflichteten Kantone (Art. 5 Abs. 1 WBG) nicht einigen, so ist der Bundesrat zur Entscheidung ermächtigt (Art. 5 Abs. 2 WBG). Für internationale Gewässer vgl. Komm. zu Art. 5 WBG N 12.

2.             Zuständigkeiten für Hochwasserschutzmassnahmen im übrigen Bundesrecht
12. Bestimmungen, die wasserbauähnliche Massnahmen betreffen, finden sich auch ausserhalb des Wasserbaurechts (vgl. Komm. zu Art. 3 WBG N 29 ff.).
 
13. Das Waldgesetz verpflichtet in Art. 19 WaG die Kantone u.a. zur Sicherung der Rutsch‑ und Erosionsgebiete. Sie haben auch für den forstlichen Bachverbau zu sorgen. Dieser ist, in Abgrenzung zum WBG, strikte auf jene begleitenden Schutzmassnahmen im Gerinne beschränkt, die mit der Walderhaltung im Zusammenhang stehen (Art. 17 Abs. 1 Bst. c WaV). Wohl liegt die Massnahmenzuständigkeit nach beiden Gesetzen bei den Kantonen, das Waldgesetz stellt aber eigene Anforderungen. U.a. fordert es explizit eine integrale Planung unter Berücksichtigung der Interessen von Wald, Natur‑ und Landschaftsschutz, Wasserbau, Landwirtschaft und Raumplanung (Art. 17 Abs. 3 WaV). Alle betroffenen Ämter müssen dementsprechend eng zusammenarbeiten und raumbezogene Betrachtungen anstellen. Sollten mehrere Behörden Leistungen erbringen, so werden sie nach dem Subventionsgesetz in der Regel von jener Behörde koordiniert, auf welche voraussichtlich die grösste Summe entfällt. (Art. 12 Abs. 2 SuG).


14. Auch bei der Umsetzung des Landwirtschaftsrechts handelt es sich um eine Verbundaufgabe. Der Bund kann zum Schutz von Kulturland sowie landwirtschaftlichen Bauten und Anlagen vor Naturereignissen Beiträge und Investitionskredite gewähren (Art. 87 Abs. 1 Bst. c LwG). Sie gelten als Bodenverbesserungsmassnahmen; die für die Beitragsgewährung geltenden Regeln sind in Art. 93 ff. LwG festgelegt. Für ausgedehntere Massnahmen im Dienste des Hochwasserschutzes bieten sich namentlich Gesamtmeliorationen und Revitalisierungen an.

15. Die teils ausgedehnten Bundeskompetenzen in den Bereichen Infrastruktur, Versorgung und Entsorgung (Art. 76, 81, 83, 87, 90 und 91 BV) erstrecken sich insoweit auf den Hochwasserschutz, als der Bau der Anlagen ihren Schutz vor Naturgefahren impliziert. Die Zuständigkeit folgt dabei den Regeln, die in den zugehörigen Erlassen festgelegt sind. Abgrenzungsprobleme zum WBG können insb. dann entstehen, wenn die kantonalen Massnahmen aufgrund der räumlichen Verflechtung neben den Siedlungen auch Infrastrukturanlagen wie Nationalstrassen und Eisenbahnlinien schützen und sich die Zuständigkeit für Bau und Schutz der Infrastruktur mit der wasserbaurechtlichen Zuständigkeit für den Schutz vor Hochwasser überlagert (vgl. Komm. zu Art. 3 WBG N 32). Die Situation ist unter Abwägung der Gesamtinteressenlage in einem Koordinationsverfahren zu lösen. Sind keine besonderen Verfahrensregeln zu befolgen, so ist Art. 25a RPG massgeblich.

 

D.           Koordinationsrechtliche Einbindung

 

1.             Räumliche Nutzung und Gewässerhaushalt

 

16. Massnahmen des Hochwasserschutzes stehen in direktem Zusammenhang mit der räumlichen Nutzung und dem Gewässerhaushalt. Ganz allgemein war man sich von Beginn weg bewusst, dass im Verhältnis zu anderen Bundesaufgaben, namentlich zum GSchG, WaG und BGF, gewisse Koordinationsprobleme bestehen (Botschaft Neuverteilung der Aufgaben 1988, 1388). Hinzu kommt eine Reihe weiterer Rechtsgebiete, die das Wasser betreffen (dazu Marti, St. Galler Kommentar, Art. 76 N 6; vgl. Komm. zu Art. 3 WBG N 35 ff.). Den Gewässern ist ausreichend Raum zur Verfügung zu stellen, nicht nur zum Schutz vor Hochwassern, sondern auch zur Gewährleistung ihrer Funktionsfähigkeit mit Einschluss des Schutzes von Lebensräumen sowie zur Gewässernutzung (Art. 36a GSchG, vgl. auch Art. 4 WBG). Die Massnahmen müssen i.S.v. Art. 3 Abs. 3 WBG in ihrem Zusammenwirken mit anderen Massnahmen koordiniert werden und sind nach Massgabe von Art. 2 RPG und Art. 2 RPV mit anderen räumlichen Nutzungsansprüchen abzustimmen. Eine Subventionsbehörde darf einem Projekt nur zustimmen, wenn es allen einschlägigen bundesrechtlichen Anforderungen genügt (BGE 117 Ib 42, 47 f., E. 3b; 116 Ib 309, 313, E. 2a). Die Subventionspraxis ist in allen sachverwandten Gebieten von einer korrekten planerischen Interessenabwägung abhängig zu machen.

17. Die mit wasserbaulichen Aufgaben betrauten Behörden haben die Abwägung mit Blick auf eine möglichst kohärente und in sich widerspruchsfreie Raumordnung vorzunehmen (vgl. Waldmann/Hänni, Handkommentar RPG, Art. 2 N 54; Tschannen, Kommentar RPG, Art. 2 N 54 f.). Weil spätere Steigerungen der Nutzungsintensität zu grösserer Verletzlichkeit und in Siedlungsgebieten zu höherem Schadenpotenzial führen, ist auch die anschliessende räumliche Weiterentwicklung kritisch zu begleiten. Der Bund kann die Kantone im Rahmen seiner raumwirksamen Tätigkeiten und planungsrechtlichen Kompetenzen dazu anhalten, entsprechende Vorkehren zu treffen (Konzessionen, Konzepte und Sachpläne nach Art. 13 RPG, eidg. Plangenehmigungsverfahren, Genehmigung von Richtplänen, Stellungnahmen zuhanden der zur Koordination verpflichteten Behörden).

 

2.             Notfallplanung und Ereignisbewältigung

 

18. Je nach Ausgestaltung des präventiven Hochwasserschutzes des WBG verbleibt ein grösseres oder kleineres Restrisiko. Die wasserbaulichen Massnahmen sind entsprechend mit Vorbereitungsarbeiten für den Notfall zu koppeln (sog. integrales Risikomanagement, dazu Govoni, Risikomanagement, 107 ff.; vgl. auch Komm. zu Art. 3 WBG N 34).

19. In die Bewältigung von eigentlichen «Katastrophen und Notlagen» sind zahlreiche Amtsstellen involviert. Anwendbar sind die sicherheitspolitischen Massnahmen des Bundes (BZG; LVG). Sie erfordern ein hohes Mass an Koordination sowohl in vertikaler Richtung (Bund-Kanton-Gemeinden) als auch in horizontaler Richtung (Zusammenarbeit von Partnerorganisationen sowie diversen Ämtern). Speziell normiert sind die Notfallkonzepte bei Stauanlagen (Art. 10 ff. StAG). Auch die an ein Ereignis anschliessenden Phasen der Instandstellung (Erstellen einer minimalen Sicherheit vor Naturgefahren und für den Betrieb von Infrastrukturen) und des Wiederaufbaus (Reduktion des Restrisikos auf ein angemessenes Mass) erfordern die Beteiligung zahlreicher Stellen von Bund, Kanton, Gemeinden und Versicherungen. Aus der Ereignisanalyse können sich deshalb auch Konsequenzen für eine Verbesserung der Zusammenarbeit ergeben (BAFU/WSL, Ereignisanalyse Teil 2, insb. 214 ff., 336 ff; Komm. zu Art. 4 WBG N 24). Überprüft werden zurzeit die Rechtsgrundlagen für den Schutz von Kulturgütern vor Hochwassern (BABS, Schutz Kulturgut, 24).

 

 

Résumé

L'art. 2 LACE prévoit que la protection contre les crues incombe, en principe, aux cantons qui doivent d'une part, prendre les mesures nécessaires afin d'assurer la protection contre les crues (art. 3 LACE) et d'autre part, édicter les dispositions d'exécution (art. 12 al. 2 LACE). Il existe toutefois des dérogations au principe de l'art. 2 LACE, notamment dans le cas des relevés d'intérêt national qui sont de la responsabilité de la Confédération (art. 13 LACE). La Confédération est également responsable du contrôle de la mise en œuvre des exigences formulées dans le droit fédéral (art. 11 al. 2 LACE) qui sont concrétisées par des directives élaborées par l'OFEV (art. 20 OACE). Le droit fédéral à prendre en considération est non seulement le droit de l'aménagement des cours d'eau, mais également, en autre, le droit de la protection de la nature et du paysage, le droit de l'aménagement du territoire et le droit forestier. Ces diverses réglementations doivent être coordonnées.

 

 

Literatur: Hänni Peter, Planungs‑, Bau‑ und besonderes Umweltschutzrecht, 5. Aufl., Bern 2008 (zit. Umweltschutzrecht); Jagmetti Riccardo, Staats‑ und verwaltungsrechtliche Grundsatzfragen im Wasserrecht, in: Festschrift für Leon Schlumpf, Beiträge zum Staatsmann und Menschen, Chur 1984, 145 ff. (zit. Grundsatzfragen); Kägi-Diener Regula, Föderalismus: Ein altes Konzept für neue Probleme? – Möglichkeiten und Grenzen des Föderalismus zur Regulierung kultureller Vielfalt – Erstvotum zum Beitrag von Thomas Pfisterer, in: AJP 2009, 727 ff. (zit. Föderalismus); Mächler August, Rahmengesetzgebung als Instrument der Aufgabenverteilung, Diss. Zürich 1987 (zit. Rahmengesetzgebung); Norer Roland, Kostentragung bei baulichen Schutzmassnahmen vor Naturgefahren, Gutachten im Auftrag des Bundesamts für Umwelt (BAFU), Luzern 2012/2013 (zit. Kostentragung Schutzmassnahmen); Pfisterer Thomas, Die Bundesverfassung vor Vielfalt und Einheit im Wandel, in: AJP 2009, 706 ff. (zit. Bundesverfassung).

 

 

Materialien und amtliche Publikationen: Bundesamt für Justiz (BJ), Rechtsgutachten zur Oberaufsicht über die Sicherheitskontrollen der Talsperren vom 30. Juli 1991, in: VPB 1993 Nr. 6, 60 ff. (zit. Talsperren); Bundesamt für Umwelt (BAFU)/Eidg. Forschungsanstalt für Wald, Schnee und Landschaft (WSL) (Hrsg.) (verfasst durch Bezzola Gian Reto/Hegg Christoph/Aller Dörte et al.), Ereignisanalyse Hochwasser 2005 – Teil 2 – Analyse von Prozessen, Massnahmen und Gefahrengrundlagen, Umwelt-Wissen Nr. 0825, Bern 2008 (zit. Ereignisanalyse Teil 2); Bundesamt für Bevölkerungsschutz (BABS) (Hrsg.), Schutz von Kulturgut bei Hochwasser – Empfehlungen auf Stufe Bund und Kanton – Bericht im Auftrag des Schweizerischen Komitees für Kulturgüterschutz, KGS Expert Report Nr. 2/2010, Bern 2010 (zit. Schutz Kulturgut).