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Art. 4 WBG - Art. 4 LACE

​Hepperle Erwin​ 

 

 

​Anforderungen

1         Gewässer, Ufer und Werke des Hochwasserschutzes müssen so unterhalten werden, dass der vorhandene Hochwasserschutz, insbesondere die Abflusskapazität, erhalten bleibt.

2         Bei Eingriffen in das Gewässer muss dessen natürlicher Verlauf möglichst beibehalten oder wiederhergestellt werden. Gewässer und Gewässerraum müssen so gestaltet werden, dass:

a.       sie einer vielfältigen Tier‑ und Pflanzenwelt als Lebensraum dienen können;

b.       die Wechselwirkungen zwischen ober‑ und unterirdischen Gewässern weitgehend erhalten bleiben;

c.       eine standortgerechte Ufervegetation gedeihen kann.

3         In überbauten Gebieten kann die Behörde Ausnahmen von Absatz 2 bewilligen.

4         Für die Schaffung künstlicher Fliessgewässer und die Wiederinstandstellung bestehender Verbauungen nach Schadenereignissen gilt Absatz 2 sinngemäss.

Exigences

1         Les eaux, les rives et les ouvrages de protection contre les crues doivent être entretenus de façon à maintenir la protection contre les crues à un niveau constant, en particulier en ce qui concerne la capacité d'écoulement.

2         Lors d'interventions dans les eaux, leur tracé naturel doit être autant que possible respecté ou, à défaut, reconstitué. Les eaux et l'espace réservé aux eaux doivent être aménagés de façon à ce que:

a.       ils puissent accueillir une faune et une flore diversifiées;

b.       les interactions entre eaux superficielles et eaux souterraines soient maintenues autant que possible;

c.       une végétation adaptée à la station puisse croître sur les rives.

3         Dans les zones bâties, l'autorité peut autoriser des exceptions à l'al. 2.

4         L'al. 2 s'applique par analogie à la création de cours d'eau artificiels ainsi qu'à la réfection de barrages endommagés.

Esigenze

1         Le acque, le rive e i ripari contro le piene vanno mantenuti in modo da garantire la protezione ad un livello costante, in particolare riguardo alla capacità di deflusso.

2         Gli interventi sui corsi d'acqua devono per quanto possibile rispettare o eventualmente ricostituire il tracciato naturale. Le acque e lo spazio riservato alle acque vanno sistemati in modo da:

a.       offrire un biotopo adeguato a una fauna e una flora variate;

b.       salvaguardare per quanto possibile l'interazione tra acque di superficie e acque sotterranee;

c.       favorire la crescita di una vegetazione ripuaria stanziale.

3         Nelle zone abitate, l'autorità può autorizzare eccezioni al capoverso 2.

4         Il capoverso 2 si applica per analogia alla creazione di corsi d'acqua artificiali e alla ricostruzione di argini danneggiati.

 

 

 

Inhaltsübersicht

Entstehungsgeschichte1
II. Kommentierung4
A.​Unterhalt von Gewässern, Ufern und Werken des Hochwasserschutzes (Abs. 1)6
B.​Erhaltung und Wiederherstellung des natürlichen Verlaufs (Abs. 2)11
1.​Tragweite der Wiederherstellungspflicht12
  2.​Verbesserung der Lebensraumfunktion (Bst. a)14
3.​Sicherung der Grundwasserneubildung (Bst. b)15
4.​Standortgerechte Ufervegetation (Bst. c)16
​C.​Ausnahmen in überbauten Gebieten (Abs. 3)18
D.​Sinngemässe Anwendung von Abs. 2 (Abs. 4)22

 

 

I.              Entstehungsgeschichte

 

 

1. Die Forderung nach naturnäheren Oberflächengewässern wurde 1966 ins Naturschutzrecht und zu Beginn der siebziger Jahre ins Fischereirecht aufgenommen. Eindolungen, Fluss‑ und Bachverbauungen sowie die Beseitigung der Ufervegetation wurden bewilligungspflichtig. Dies beeinflusste bereits unter dem damals gültigen Wasserbaupolizeirecht die wasserbauliche Praxis. Der Trend zu naturnäheren Lösungen schlug sich 1982 in der ersten Wegleitung «Hochwasserschutz an Fliessgewässern» nieder, die wesentliche Punkte der heute in Art. 4 WBG enthaltenen Forderungen vorwegnahm.

2. Die heute geltenden Abs. 2–4 von Art. 4 WBG sind fast identisch mit den Abs. 2–4 von Art. 37 GSchG. Schon im Entwurf des GSchG von 1987 war vorgesehen, sie im Wasserbaupolizeigesetz zu verankern (Botschaft GSchG 1987, 1168 und 1205). Die gewässerschutzrechtlichen Bestimmungen blieben in der parlamentarischen Beratung unbestritten. Dementsprechend konnte sich der Bundesrat 1988 in der Botschaft zum WBG auf die Aussage beschränken, Art. 4 WBG stamme weitgehend aus der Revision des Gewässerschutzgesetzes (Botschaft Neuverteilung der Aufgaben 1988, 1389). Die Räte haben Art. 4 WBG diskussionslos genehmigt.

3. Die seither einzige Änderung betrifft Abs. 2, wo das ursprüngliche Wort «Ufer» durch «Gewässerraum» ersetzt wurde, auch dies in Abstimmung mit dem Gewässerschutzrecht (Ziff. II 1 der Änderung des GSchG vom 11. Dez. 2009, AS 2010 4285–4292). Die zugehörige Änderung der GSchV hat den Raumbedarf von Gewässern nunmehr bundesrechtlich vorgegeben (Aufhebung von Art. 21 Abs. 2 WBV, Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011, AS 2011 1969, Anh.).

 

 

II.           Kommentierung

 

 

4. Für die Kommentierung sind auch Literatur und Rechtsprechung zu Art. 37 GSchG heranzuziehen. Art. 4 WBG bzw. Art. 37 GSchG stellen qualitative Anforderungen an die Gestaltung der Gewässer und des Gewässerraums. Sind wasserbauliche Eingriffe unerlässlich, so sind sie so auszuführen, dass nachteilige Einwirkungen auf Gewässer verhindert, weitere strukturelle Veränderungen der Gewässer möglichst unterbunden und bestehende Beeinträchtigungen wenn immer möglich saniert werden (Botschaft GSchG 1987, 1141).

5. Trotz der übereinstimmenden Formulierung hat sich der Gesetzgeber nicht mit einem Verweis auf das GSchG begnügt, sondern die Anliegen in die wasserbauliche Aufgabenerfüllung integriert. Damit werden sie zusätzlich zum GSchG auch zum Teilgehalt des WBG. Die mit Art. 4 WBG verfolgten Anliegen können im WBG als Ausdruck eines Paradigmenwechsels verstanden werden, nämlich weg von der primär technologieorientierten Ausrichtung und hin zu einer der Nachhaltigkeit verpflichteten Vorgehensweise (dazu Zaugg Stern, Philosophiewandel, 1 ff.), die grundsätzlich Zurückhaltung bei Eingriffen in Gewässer gebietet, und zwar nicht allein, weil das Gewässerschutzgesetz dies gebietet, sondern weil es ebenfalls ein Kernanliegen des Wasserbaurechts ist. Die Anforderungen von Art. 4 WBG sind grundsätzlich überall zu erfüllen, unabhängig davon, wo das Gewässer durchfliesst, also auch in ökologisch wenig wertvollen Gebieten (Heer/Hirt, Bau‑ und Planungsrecht, N 762, vgl. auch Botschaft GSchG 1987, 1142). In überbauten Gebieten kann die Behörde allerdings Ausnahmen zulassen (Art. 4 Abs. 3 WBG).

 

A.           Unterhalt von Gewässern, Ufern und Werken des Hochwasserschutzes (Abs. 1)

 

6. Unterhaltsarbeiten i.S.v. Art. 4 Abs. 1 WBG bezwecken insb. die Erhaltung der Gewässerabflusskapazität. Die Abflusskapazität bezeichnet die maximale Wassermenge, die pro Zeiteinheit durch ein Gerinne fliessen kann. Sie wird für verschiedene Gewässerabschnitte entsprechend dem Hochwasserschutzkonzept unterschiedlich festgelegt. Im Siedlungsgebiet, das nach den Empfehlungen des Bundes vor einem 100-jährlichen Hochwasser (HQ100) zu sichern ist (BWG, Wegleitung Hochwasserschutz, 16, 44), ist eine höhere Abflusskapazität notwendig als im Landwirtschaftsgebiet (Schutz vor einem HQ20 bis HQ30; vgl. zum Ganzen Komm. zu Art. 3 WBG N 11). Zuflüsse und Abwassereinleitungen erhöhen die notwendige Abflusskapazität im anschliessenden Gewässerabschnitt während Hochwasserentlastungsanlagen (Notentlastungen) bei Hochwassern, die zu einer Überlastung der Bauwerke führen würden, das Wasser gezielt ableiten sollen. Sie schützen einerseits vor den Gefahren eines Dammbruchs und reduzieren andererseits stromabwärts den Wasserstand, wodurch diese Gebiete gesichert werden (vgl. IKSR, Hochwasservorsorge, 37 f.). Da Notentlastungen nur im Überlastfall beansprucht werden, stellen sie für die potenziellen Überschwemmungsgebiete keine unverhältnismässige Belastung dar und widersprechen auch nicht dem Gebot der Erhaltung der Gewässerabflusskapazität, werden doch die Nutzungsmöglichkeiten der bereffenden Gebiete nicht tangiert, so lange die Schutzbauwerke auf einen Standard ausgerichtet sind, wie er in der Schweiz üblich ist und praktiziert wird (BGer 1C_148/2008 vom 11. Dezember 2008, E. 4.5.1).

7. All dies relativiert die Aussage des Bundesgerichts, wonach die Abflusskapazität nicht durch die höchste, sondern die tiefste Stelle der Dämme bestimmt werde, wozu die gesamte verbaute Strecke zu betrachten sei (BGer 1C_148/2008 vom 11. Dezember 2008, E. 2.4.2). Für die beim Unterhalt zu erhaltende Abflusskapazität ist nicht die gesamte verbaute Strecke, sondern der jeweilige Gewässerabschnitt massgeblich.

8. Die Ufer sollen ebenfalls so unterhalten werden, dass der Hochwasserschutz erhalten bleibt. Weil dadurch Anliegen des Gewässerschutzes, des Naturschutzes, der Fischerei, des Waldes und der Landwirtschaft berührt werden, sind die Arbeiten mit den Anforderungen aus diesen Bereichen abzustimmen. Es kann zu Abgrenzungsproblemen bzgl. der Unterhaltspflicht und der Kostentragung kommen (vgl. Komm. zu Art. 3 WBG N 5 ff.). Ufer müssen ausserdem für andere Unterhaltsarbeiten zugänglich sein, was ein überwiegendes Interesse i.S.v. Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV darstellen kann (Stutz, Uferstreifen, 125; zur Verhältnismässigkeit vgl. Tribunal administratif VD, Urteil vom 30. Dezember 2008 [AC.2003.0066], E. 4.d).

9. Art. 4 Abs. 1 WBG erfasst auch den Unterhalt der Schutzbauten. Das wird im kantonalen Recht unterschiedlich definiert. Z.B. rechnen die Kt. AI und AR die altersbedingte Erneuerung oder den Ersatz von Schutzbauten ausdrücklich den Ausbaumassnahmen zu und nicht dem Unterhalt. In den Kt. GR und OW umfasst der Unterhalt dagegen auch Erhaltungs‑ und Erneuerungsarbeiten. Bundesrechtlich ist indessen festzuhalten, dass sich der Unterhalt nach Art. 4 Abs. 1 WBG auf den vorhandenen Hochwasserschutz erstreckt. Um ihn langfristig funktionsfähig zu erhalten, sind gemäss Handbuch «Programmvereinbarungen» Instandstellungsarbeiten erforderlich, die etwa alle fünf bis zehn Jahre anfallen (BAFU, Handbuch Programmvereinbarungen, Teil 6, 11 f.). Geht die Sanierung von Schutzbauten aber über die Erhaltung der Funktionsfähigkeit hinaus, so sind auch die Art. 3 und Art. 4 Abs. 2–4 WBG heranzuziehen. Grössere Änderungen des Längs‑ und Querprofils eines Fliessgewässers bedürfen ausserdem einer raumplanerischen Baubewilligung (Regierungsrat AG, Entscheid vom 20. April 1994, E. 2f, in: ZBl 97 [1996]). Ausbauarbeiten sind m.E. jedenfalls dann nicht mehr dem Unterhalt zuzurechnen, wenn sie den Hochwasserschutz oder die Ökologie weiterer Gewässerabschnitte beeinflussen, aber auch wenn sie die Abflusskapazität in den betroffenen Gewässerabschnitten merklich verändern (offen gelassen in BGer 1C_148/2008 vom 11. Dezember 2008, E. 2.6).

10. Der Unterhalt von Werken, die den Geschiebehaushalt im Gewässer regulieren, ist unter Umständen gleichbedeutend mit dem Aufrechterhalten von nachteiligen Einwirkungen auf die Gewässer i.S.v. Art. 41a ff. GSchG, z.B. wenn die Anlagen Sohlenerosionen generieren, die eine künstliche Geschiebequelle darstellen, oder wenn dem Gewässer durch Verbauungen oder Geschiebesammler nachweisbar weniger Geschiebe zugeführt wird (BAFU, Geschiebehaushalt, 29). Diese allenfalls notwendige Sanierung der Anlagen (Art. 43a i.V.m. Art. 83a f. GSchG sowie Art. 42a und 42b GSchV) verändert ihrerseits den bestehenden Hochwasserschutz. Daher müssen die Massnahmen der beiden Fachbereiche eng aufeinander abgestimmt werden. Freiräume für die Massnahmenplanung im Hochwasserschutz können dadurch stark eingeschränkt werden.

 

B.            Erhaltung und Wiederherstellung des natürlichen Verlaufs (Abs. 2)

 

11. Die Anforderungen von Art. 4 Abs. 2 Bst. a–c WBG (bzw. Abs. 2–4 von Art. 37 GSchG, vgl. N 2) gelten grundsätzlich für alle wasserbaulichen Eingriffe (Botschaft GSchG 1987, 1142) und sie müssen kumulativ erfüllt sein (Stutz, Abwasserrecht, 60). Natürliche und bewaldete Bachläufe sollen bei Eingriffen als wertvolle Landschaftselemente soweit wie möglich erhalten werden und, wenn sie bereits beeinträchtigt sind, ihre Renaturierung gefördert werden (BGE 122 II 274; 284, E. 5b). Es ist jedoch nicht gefordert, die Renaturierung überall vollständig vorzunehmen. Anlässlich der GSchG-Revision 2009 (die u.a. Art. 38a ins GSchG einfügte) wurde als Ziel die Revitalisierung von rund einem Viertel der stark verbauten Gewässer genannt (Voten Lombardi [Kommissionssprecher], AB S 2008, 780; Diener, AB S 2008, 786; Leuenberger [Bundesrat], AB S 2008, 789; Voten Nordmann und Bäumle [beide Kommissionssprecher], AB N 2009, 639; Wyss, AB N 2009, 658). Der Ausweitung von Gewässern kann aber nicht mit dem generellen Einwand begegnet werden, die Landwirtschaft könne ihren verfassungsmässigen Auftrag nicht mehr erfüllen, wenn dazu Boden abgetreten werden müsse (Verwaltungsgericht SG, Urteil vom 16. März 2011 [B 2010/179], E. 5.4.3).

 

1.             Tragweite der Wiederherstellungspflicht

 

12. Das Bundesrecht sagt nicht, in welchen Fällen grössere Anpassungen nötig sind (z.B. Ausweitung der Gerinnesohle), bzw. wann kleinere Anpassungen genügen (z.B. Wasserhindernisse für Fische beseitigen). Mit «möglichst beibehalten oder wiederhergestellt» ist gemäss Bundesgericht gemeint, dass über die zu treffenden Massnahmen aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden ist (BGer 1A.151/2002 vom 22. Januar 2003, E. 5.1; BGer 1A.62/1998 vom 15. Dezember 1998, E. 4.d, in: ZBl 101/2000 330 [Verneinung der Sanierungspflicht, kritisch dazu: Bemerkung der Redaktion, ZBl 101 (2000) 333 sowie Huber-Wälchli/Keller, Rechtsprechung bis 2003, 49 f.]). Die Notwendigkeit grosser Terrainveränderungen kann einer durchgehenden Revitalisierung im Wege stehen (BGer 1C_148/2008 vom 11. Dezember 2008, E. 3.5) und Anforderungen der Eigentumsgarantie können Projektanpassungen im Detail notwendig machen (Tribunal administratif VD, Urteil vom 9. April 2013 [AC.2012.0096], E. 2c/dd; Urteil vom 29. Februar 2008 [AC.2006.0179], E. 2b/cc, 2d).

13. Gemäss Verwaltungsgericht SG ist der Ermessensspielraum insb. im Zusammenhang mit den raumplanungs‑ und strassenrechtlichen Grundsätzen erheblich (B 2010/179 vom 16. März 2011, E. 5.3.2). Immerhin haben die Kantone den Raumbedarf der Gewässer (Art. 36a GSchG spricht von Gewässerraum) bei ihrer Richt‑ und Nutzungsplanung sowie bei ihrer übrigen raumwirksamen Tätigkeit zu berücksichtigen (Art. 21 Abs. 3 WBV) und für künftige Revitalisierungen ist der Gewässerraum raumplanerisch zu sichern (Art. 41c Abs. 2 GSchV). Revitalisierungen sind von den Kantonen für den Zeitraum von 20 Jahren zu planen (Art. 41d GSchV); diese Planung wird wegen des sachlichen Zusammenhangs in enger Zusammenarbeit mit der Hochwasserschutzplanung erfolgen müssen, ist doch auch der Landbedarf für eine zukünftige Verbreiterung des Bachprofils im Interesse des Hochwasserschutzes zu sichern (BGer 1A.252/1997 vom 14. April 1998, E. 1b und 3b, in: ZBl 101 [2000] 91 f.).

 

2.             Verbesserung der Lebensraumfunktion (Bst. a)

 

14. Die Kantone sind verpflichtet, im Zuge von Hochwasserschutzmassnahmen eine naturnahe Gestaltung der Uferstreifen zu sichern und namentlich planerische Massnahmen zum Schutz vor Überbauung zu ergreifen (BGer 1A.252/1997 vom 14. April 1998, E. 3b, in: ZBl 101 [2000] 92). Die Anforderungen von Art. 4 Abs. 2 Bst. a WBG finden zusätzliche Unterstützung in Art. 18–18c, 21 und 22 Abs. 2 NHG und Art. 7–10 BGF (vgl. auch BGer 1A.62/1998 vom 15. Dezember 1998, E. 4a, in: ZBl 101 [2000] 328). In Natur‑ und Landschaftsschutzgebieten sind die entsprechenden Schutz‑ und Unterhaltsvorschriften einzuhalten. Für die Breite des Gewässerraums ist in solchen Fällen Art. 41a Abs. 1 GSchV massgebend. Auch bei der Planung von Unterhaltswegen und bei bloss temporären Eingriffen ist auf den Artenschutz zu achten (Tribunal administratif VD, Urteil vom 30. Dezember 2008 [AC.2003.0066], E. 4d). Wenn gewichtige öffentliche Interessen dafür sprechen, so sind verhältnismässige Eingriffe selbst da möglich, wo aus Sicht des Hochwasserschutzes blosse Unterhaltsarbeiten ausreichen würden (vgl. Verwaltungsgericht ZH, Urteil vom 19. Juni 2008 [VB.2007.00413], E. 6.2–6.5, in casu Bachverlegung aus hauptsächlich raumplanerischen Gründen).

 

3.             Sicherung der Grundwasserneubildung (Bst. b)

 

15. Art. 4 Abs. 2 Bst. b WBG stellt die Sicherung von Grundwasservorkommen in den Zusammenhang mit wasserbaulichen Vorhaben. Verbauungen von Fliessgewässern sollen sich nicht negativ auf die Grundwasserneubildung auswirken. Das stellt Anforderungen an die Art und Weise, wie der Eingriff ausgeführt wird. Insb. sollen Gewässersohle und ‑ufer durchlässig bleiben. Dabei spielt auch die Durchwurzelung durch die Ufervegetation eine bedeutende Rolle (Botschaft GSchG 1987, 1142). Das BAFU hat eine Praxishilfe publiziert, die aufzeigt, wie entsprechende naturnahe Verbauungen ausgestaltet werden können (BAFU, Ingenieurbiologische Bauweisen, 1 ff.).

 

4.             Standortgerechte Ufervegetation (Bst. c)

 

16. Die Ufervegetation hat zahlreiche positive Wirkungen auf die Gewässer (dazu Botschaft GSchG 1987, 1143). Sie wird auch durch das Naturschutzrecht (Art. 21 und 22 Abs. 2 NHG) und das Fischereirecht (Art. 7 Abs. 1 BGF) speziell geschützt. Fällt eine Uferbestockung in den Schutzbereich dieser Vorschriften, so erfüllt sie in besonderem Masse Wohlfahrtsfunktionen und kann deshalb – auch ohne grössere Schutzfunktionen zu erfüllen – sogar Waldqualität i.S.v. Art. 2 Abs. 4 WaG aufweisen (BGE 122 II 274, E. 5a–5c). Allerdings kann bei wasserbaulichen Massnahmen und Revitalisierungen auf Rodungsersatz verzichtet werden, insb. wenn die Flächen nicht mehr mit Wald bestockt werden können (Art. 7 Abs. 3 WaG und Art. 9a WaV).

17. Auch Art. 22 Abs. 2 NHG erlaubt für standortgebundene wasserbauliche Eingriffe ein Entfernen der Ufervegetation (Standortgebundenheit ist i.S.v. Art. 24 RPG zu verstehen, dazu Jenni, Kommentar NHG, Art. 22 N 17). Vorbehältlich der polizeilichen Generalklausel ist diese Ausnahmemöglichkeit aber strikt auf die durch die Wasserbaupolizei‑ oder Gewässerschutzgesetzgebung erlaubten Fälle beschränkt (Jenni, Kommentar NHG, Art. 22 N 13 ff.; Rausch/Marti/Griffel, Umweltrecht, 203 N 608; BGE 130 II 313, 318 f., E. 3.4). Die Gestaltungspflicht nach Art. 4 Abs. 2 Bst. c WBG kann demnach, ausser in bereits überbauten Gebieten (Art. 4 Abs. 3 WBG), nicht gestützt auf andere Rechtsnormen gelockert werden. Der für eine standortgerechte Ufervegetation nötige zusätzliche Raumbedarf ist deshalb auch im Zusammenhang mit anderen Planungen, z.B. dem Bau von Radwegen, zu berücksichtigen (Art. 21 Abs. 3 WBV; Verwaltungsgericht ZH, Urteil vom 6. Juni 2001 [VB.2001.00109], E. 4b).

 

C.           Ausnahmen in überbauten Gebieten (Abs. 3)

 

18. Die eigentumsrechtlichen Anforderungen an Nutzungseinschränkungen oder Rückzonungen führen dazu, dass bestehende Gebäude und Anlagen in den Genuss der Bestandesgarantie kommen. Für das bereits überbaute Gebiet gestattet Art. 4 Abs. 3 WBG daher ein Abweichen vom Revitalisierungsgebot nach Abs. 2. Nach Stutz gibt die Kann-Formulierung in Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV den rechtsanwendenden Behörden einen erheblichen Ermessensspielraum. Sie dürfen jedoch nicht den Zweck des Gewässerraums bzw. Uferstreifens aus den Augen verlieren; die Gewässer sollen alle ihnen von Bundesrechts wegen zugedachten Funktionen ausüben können (Stutz, Uferstreifen, 124 f.). Den Revitalisierungen im Siedlungsgebiet wird dabei ein besonders hoher Erholungsnutzen zuerkannt (BAFU, Handbuch Programmvereinbarungen, Teil 11, 15).

19. Zur Frage, ob im konkreten Fall von der Regel nach Art. 4 Abs. 2 WBG (Art. 37 Abs. 2 GSchG) abgewichen werden darf, führt das BGer aus, dass raumplanerische (bauliche) Interessen für eine Ausnahmebewilligung nicht ausreichen. 2013 hat es seine bereits 1998 geäusserte Ansicht bestätigt, es könnten nur solche Gebiete als «überbaut» i.S. von Art. 37 Abs. 3 GSchG (Art. 4 Abs. 3 WBG) bezeichnet werden, in denen eine naturnahe Gestaltung von Gewässerverlauf und Ufer aufgrund der bereits vorhandenen Bebauung nicht möglich ist, dies angesichts der Zielsetzung gemäss Botschaft GSchG 1987, 1141. Die Revitalisierungsplanung nach Art. 38a Abs. 2 GSchG dürfe nicht durch das Ausweisen von Baubereichen präjudiziert werden, es müssen genügend grosse unüberbaute Flächen für die künftige Offenlegung des Bachs, seine Ufer und seinen Gewässerraum frei bleiben (BGer 1C_164/2012 vom 30. Januar 2013, E. 8.4.1; BGer 1A.62/1998 vom 15. Dezember 1998, E. 4c, in: ZBl 101 [2000], 323; Hänni, Umweltschutzrecht, 446 f.). Auch nach dem Verwaltungsgericht SG darf im geschlossenen Siedlungsraum auf Renaturierungsmöglichkeiten nicht deshalb verzichtet werden, weil dafür nur noch wenige Möglichkeiten vorhanden sind (B 2010/179 vom 16. März 2011, E. 5.3.5).

20. Die revidierte GSchV sieht nunmehr in Art. 41a vor, dass der Gewässerraum in dicht überbauten Gebieten den baulichen Gegebenheiten angepasst werden kann, soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist (in Kraft seit 1. Juni 2011). Zur Anwendung des Begriffs «dicht überbaute Gebiete» wurde auf Wunsch der Kantone ein konkretisierendes Merkblatt verfasst. Begründet wird die Ausnahmeregelung mit dem Argument, die Siedlungsentwicklung nach innen solle nicht verhindert werden (ARE/BAFU/BPUK, Merkblatt «dicht überbaute Gebiete», 1 ff., insb. 3). In diesem Sinne hat das Kantonsgericht LU entschieden, es sei geradezu der Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung, Siedlungsgebiet zu verdichten und Baulücken zu nutzen, sofern das Interesse an der Nutzung überwiege (V 12 272 vom 10. Juli 2013, E. 3.5–3.6).

21. Die bundesgerichtliche Argumentation vermag m.E. zu überzeugen. Revitalisierungen sind standortgebunden. Raumplanerische Strategien bilden aus wasserbaulicher und gewässerschutzrechtlicher Sicht nur, aber immerhin, ein öffentliches Interesse, das beim Entscheid eine Rolle spielen kann (dazu Verwaltungsgericht ZH, Urteil vom 19. Juni 2008 [VB.2007.00413], E. 6.4). Es gehört explizit zu den Zielen der Raumplanung, die mit der Freihaltung des Gewässerraums verfolgten Anliegen zu unterstützen (Art. 1 Abs. 2 Bst. a, Art. 3 Abs. 2 Bst. c und d RPG). Aus wasserbaulicher Sicht muss ausreichend Raum für künftige wasserbauliche Vorhaben freigehalten werden. Weil das Wasserbaurecht überdies der Verknüpfung dieser Vorhaben mit gewässerökologischen Massnahmen eine hohe Bedeutung zuweist, dürfen auch diese Anliegen nicht präjudiziert werden. Das spricht für eine restriktive Handhabung von Ausnahmebewilligungen. Wird im Einzelfall auf eine Revitalisierung verzichtet, so bedarf es dazu einer überzeugenden kontextabhängigen Abwägung der Interessen (vgl. Art. 41a Abs. 4 und 41c Abs. 1 GSchV und Verwaltungsgericht SZ, Urteil vom 24. Februar 2010 [VGE III 2009 223], in: EGV-SZ 2010 B 8.9).

 

D.           Sinngemässe Anwendung von Abs. 2 (Abs. 4)

 

21. Als künstliche Fliessgewässer im Sinne von Art. 4 Abs. 4 WBG werden in der Botschaft jene Gewässer bezeichnet, die für bestimmte, nicht wasserbauliche Zwecke neu geschaffen werden (Botschaft GSchG 1987, 1142). Man denke etwa an Kanäle für Schifffahrtsverbindungen, Be‑ und Entwässerungen, industrielle Produktion, Energiegewinnung, Sportanlagen usw. An ihre Gestaltung werden grundsätzlich die gleichen gewässerökologischen Anforderungen wie an Eingriffe in natürliche Gewässer gestellt. Allerdings können ökologische Aspekte aufgrund der zugedachten Nutzung nicht immer im selben Mass berücksichtigt werden. Deshalb sei Art. 4 Abs. 2 WBG nur «sinngemäss» anzuwenden (Botschaft GSchG 1987, 1142 f.; vgl. auch die Sondernorm Art. 41a Abs. 5 Bst. c GSchG betreffend das Festlegen des Gewässerraums). Bestehende Gewässer dürfen jedoch nicht beeinträchtigt werden. Wird ihnen Wasser entnommen, so gelten die Bewilligungsvoraussetzungen von Art. 29 und 30 GSchG und von Art. 9 i.V.m. Art. 8 Abs. 3 Bst. d BGF.

23. Aus Sicht des Hochwasserschutzes dürfen künstliche Kanalisierungen jedenfalls die Hochwassergefahr nicht verschärfen. Weil auch künstliche Gewässer einen Beitrag zur Verbesserung des Naturhaushalts leisten können, ist es zudem angezeigt, die künstlichen Fliessgewässer in gewässerökologische Konzepte einzubinden. Sie sollen, soweit dies die Nutzung zulässt, ihr ökologisches Potenzial ausschöpfen. Dies wird durch Art. 4 Abs. 4 WBG ermöglicht.

24. Eine besondere Situation liegt auch bei der Wiederinstandstellung von Verbauungen nach Schadenereignissen vor. Nach Schadenereignissen muss die bisherige Einschätzung der Gefahrensituation in Frage gestellt werden. Der Fokus ist auf die Wirksamkeit der zu treffenden Massnahmen gerichtet und die Behörden stehen unter erheblichem Zeitdruck. Art. 4 Abs. 4 WBG stellt klar, dass dies kein Argument ist, von den ökologischen Anforderungen an wasserbauliche Eingriffe abzuweichen. Was unter «sinngemäss» zu verstehen ist, wird nicht weiter erläutert, doch ist einsichtig, dass Renaturierungsanforderungen, Sanierungsaufwand und Machbarkeit in einem ausgewogenen Verhältnis stehen sollen (vgl. BGer 1C_148/2008 vom 11. Dezember 2008, E. 3.5). Gar nicht erfasst werden jene leichten Schäden, deren Behebung keine Eingriffsqualität hat, sondern als blosser Unterhalt i.S.v. Art. 4 Abs. 1 WBG anzusehen ist; für solche Arbeiten ist Art. 23 WBV massgeblich.

25. Eine vorausschauende Revitalisierungsplanung (Art. 38a Abs. 2 GSchG) kann die Umsetzung der ökologischen Anforderungen erheblich erleichtern. Selbst wo man sich nach den Umständen mit bloss punktuellen Verbesserungen begnügen muss, ist es von Vorteil, wenn sich diese in eine langfristige Strategie einfügen.

 

 

Résumé

L'art. 4 LACE, respectivement l'art. 37 LEaux, posent des exigences qualitatives pour l'aménagement des cours d'eau en disposant que les eaux, les rives et les ouvrages de protection contre les crues doivent être entretenus de façon à maintenir la protection contre les crues à un niveau constant. L'entretien doit, en particulier, préserver la capacité d'écoulement. Par capacité d'écoulement, on entend le débit maximum admissible dans un cours d'eau par unité de temps. La capacité d'écoulement est fixée d'une manière différente selon les différents tronçons d'eau conformément au plan de protection contre les crues. Pour définir la capacité d'écoulement d'un ouvrage de protection contre les crues, il faut considérer la totalité du tracé endigué. Le point le plus bas des digues est déterminant selon le Tribunal fédéral.

L'art. 4 al. 2 LACE précise que, lors d'interventions dans les eaux, le tracé naturel des cours d'eau doit être autant que possible respecté ou, à défaut, reconstitué. Les let. a à c posent des exigences qui doivent être remplies de manière cumulative. Le droit fédéral ne précise cependant pas dans quels cas des adaptations conséquentes sont nécessaires. Selon le Tribunal fédéral, le terme «autant que possible» signifie qu'il faut peser les intérêts en présence. Le pouvoir d'appréciation est en conséquence considérable. Les cantons doivent toutefois tenir compte des zones dangereuses et de l'espace à réserver aux eaux conformément à l'art. 36a LEaux dans leurs plans directeurs et dans leurs plans d'affectation ainsi que dans d'autres activités ayant des effets sur l'organisation du territoire (art. 21 al. 3 OACE). Ils doivent également analyser périodiquement les dangers découlant des eaux et l'efficacité des mesures mises en oeuvre pour se protéger des crues (art. 22 OACE). L'al. 3 prévoit des exceptions à l'al. 2 dans les zones bâties. Ces zones doivent être effectivement déjà bâties et non des zones où des constructions sont planifiées. Il n'est pas toujours possible de prendre en compte les aspects écologiques des cours d'eau artificiels dans la même mesure que pour les eaux naturelles. Ainsi, l'al. 2 ne s'applique que par analogie aux cours d'eau artificiels en vertu de l'al. 4.

 

 

Literatur: Hänni Peter, Planungs‑, Bau‑ und besonderes Umweltschutzrecht, 5. Aufl., Bern 2008 (zit. Umweltschutzrecht); Heer Balthasar/Hirt Rebecca, St. Gallisches Bau‑ und Planungsrecht unter Berücksichtigung des Raumplanungs‑ und Umweltschutzrechts des Bundes, Bern 2003 (zit. Bau‑ und Planungsrecht); Stutz Hans W., Uferstreifen und Gewässerraum – Umsetzung durch die Kantone, in: URP 2012, 90 ff. (zit. Uferstreifen); Zaugg Stern Marc, Philosophiewandel im schweizerischen Wasserbau ‑ Zur Vollzugspraxis des nachhaltigen Hochwasserschutzes, Diss. Zürich 2005 (zit. Philosophiewandel).

 

 

Materialien und amtliche Publikationen: Internationale Kommission zum Schutz des Rheins (IKSR) (Hrsg.) (verfasst durch Egli Thomas), Hochwasservorsorge – Maßnahmen und ihre Wirksamkeit, Koblenz 2002 (zit. Hochwasservorsorge); Bundesamt für Umwelt (BAFU) (Hrsg.) (verfasst durch Zeh Helgard), Ingenieurbiologische Bauweisen im naturnahen Wasserbau – Praxishilfe – Überarbeitete Ausgabe 2010, Umwelt-Wissen Nr. 1004, Bern 2010 (zit. Ingenieurbiologische Bauweisen); Bundesamt für Umwelt (BAFU) (Hrsg.) (verfasst durch Schälchli Ueli/Kirchhofer Arthur), Sanierung Geschiebehaushalt – Strategische Planung – Ein Modul der Vollzugshilfe Renaturierung der Gewässer, Umwelt-Vollzug Nr. 1226, Bern 2012 (zit. Geschiebehaushalt); Bundesamt für Raumentwicklung (ARE)/Bundesamt für Umwelt (BAFU)/Bau‑, Planungs‑ und Umweltdirektoren-Konferenz (BPUK), Gewässerraum im Siedlungsgebiet – Merkblatt vom 18. Januar 2013 zur Anwendung des Begriffs «dicht überbaute Gebiete» der Gewässerschutzverordnung, Bern 2013 (zit. Merkblatt «dicht überbaute Gebiete»).