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Art. 6 WBG - Art. 6 LACE

Brahier Jean-Michel | Di Cicco Domenico

 

 

​Indemnités afférentes aux mesures de protection contre les crues

1         Dans les limites des crédits alloués, la Confédération encourage les mesures visant à protéger la population et les valeurs matérielles considérables contre les risques inhérents à l'eau.

2         Elle accorde des indemnités notamment pour:

a.       la construction, la remise en état et le remplacement d'ouvrages et d'installations de protection;

b.       l'établissement de cadastres et de cartes des dangers, l'aménagement et l'exploitation de stations de mesures ainsi que la mise sur pied de services d'alerte, pour assurer la sécurité des agglomérations et des voies de communication.

Abgeltungen an Massnahmen des Hochwasserschutzes

1         Der Bund fördert im Rahmen der bewilligten Kredite Massnahmen, die dazu dienen, Menschen und erhebliche Sachwerte vor den Gefahren des Wassers zu schützen.

2         Er leistet Abgeltungen namentlich für:

a.       die Erstellung, die Instandstellung und den Ersatz von Schutzbauten und ‑anlagen;

b.       die Erstellung von Gefahrenkatastern und Gefahrenkarten, die Einrichtung und den Betrieb von Messstellen sowie den Aufbau von Frühwarndiensten zur Sicherung von Siedlungen und Verkehrswegen.

Indennità per misure di protezione contro le piene

1         Nei limiti dei crediti stanziati, la Confederazione promuove le misure atte a proteggere la vita umana e i beni materiali considerevoli dai pericoli delle acque.

2         Essa accorda indennità segnatamente per:

a.       l'esecuzione, il ripristino e la sostituzione di opere e installazioni di protezione;

b.       l'allestimento di catasti e di carte dei pericoli, l'approntamento e l'esercizio di stazioni di misurazione, nonché la creazione di sistemi d'allarme per la sicurezza di centri abitati e vie di comunicazione.

 

 Table des matières

​Remarques liminaires aux art. 6 à 10 LACE1
 A. ​Historique1
1.​Entrée en vigueur des anciens art. 6 à 10 LACE.1
2.​Révisions ultérieures7
B.​Système général13
  1.​Objet traité13
2.Relation avec la loi sur les subventions16
3.​Principales étapes de la procédure d'octroi d'indemnités pour des mesures d'encouragement ordinaires         19
C.​Protection juridique.20
1.​Dispositions et principes applicables20
2.Recours des cantons22
3.​Recours des tiers30
II.   Historique de l'art. 6 LACE39
​III. Commentaire44
A.​Encouragement financier des mesures de protection par la Confédération (al. 1)44
1.​Limite au soutien financier fédéral des mesures de protection contre les crues44
2.Droit subjectif aux indemnités fédérales47
​B.​​Indemnités (al. 2)50
​1.​​Mesures donnant droit à une contribution50
​2.​​Mesures ne donnant pas droit à une contribution53
​3.Mesures portant atteinte à la propriété foncière56

 

 

 

 

I.              Remarques liminaires aux art. 6 à 10 LACE

 

 

A.           Historique

 

1.             Entrée en vigueur des anciens art. 6 à 10 LACE

1. Le 19 juillet 1988, un premier projet de loi fédérale sur l'aménagement des cours d'eau a été publié dans la Feuille fédérale, au sein du Message répartition des tâches 1988 figurant aux pages 1389 ss. Ce message du Conseil fédéral, daté du 25 mai 1988, adressé aux deux Chambres de l'Assemblée fédérale, figurait aux pages 1293 ss, en particulier aux pages 1348 ss.

2. L'Assemblée fédérale n'a cependant pas repris telles quelles les dispositions relatives aux prestations financières de la Confédération prévues dans le projet du Conseil fédéral. Par exemple, elle n'a pas voulu inscrire à l'art. 6 aLACE de 1993 que seuls les cantons à capacité financière moyenne ou faible pouvaient être au bénéfice d'indemnités (comparer le Message répartition des tâches 1988, 1389 ss avec le texte figurant dans la FF 1991 II 1456 ss). De même, elle a jugé opportun de donner des exemples de mesures susceptibles d'être indemnisées (art. 6 al. 1 let. a et b aLACE de 1993). Un autre changement entre le projet et la version finale de la loi a résidé dans le taux maximal de subventionnement fédéral. Alors que le projet prévoyait un taux maximal de 45 %, le Parlement fédéral a finalement décidé que ce taux pourrait s'élever jusqu'à 80 % dans les cas visés par l'art. 6 al. 1 let. a et b aLACE. Pour les autres cas, le taux maximal de 45 % prévu par le projet était applicable (comparer l'art. 9 aLACE du projet avec celui de la loi adoptée et entrée en vigueur en 1993).

3. Le texte finalement arrêté par l'Assemblée fédérale a été publié, pour mise en consultation, dans la FF 1991 II 1456. La version définitive a été publiée dans le RO 1993 234 ss.

4. Les art. 6 à 10 aLACE sont entrés en vigueur le 1er janvier 1993, en même temps que la loi (RO 1993 234 ss). Leur entrée en vigueur a entraîné parallèlement l'abrogation des art. 9 à 12 de la loi sur la police des eaux, articles qui traitaient des «subventions fédérales». Même si ces anciennes dispositions laissaient une grande marge de manœuvre aux cantons et aux communes, elles prévoyaient déjà des subventions de la Confédération, lesquelles «ont permis d'assurer une protection efficace contre les crues» (Message répartition des tâches 1988, 1379).

5. A noter que la loi sur la police des eaux a été définitivement abrogée le 1er janvier 2013 suite à l'entrée en vigueur de la LOA.

6. Depuis leur entrée en vigueur, les dispositions contenues à la section 3 de la LACE ont subi diverses modifications qui seront brièvement présentées ci-après.

 

2.             Révisions ultérieures

 

7. La première révision touchant la section 3 de la loi a eu lieu avant même l'entrée en vigueur de la loi. Le 25 mars 1992, le Conseil fédéral a proposé de modifier les art. 6, 7 et 8 LACE dans le cadre de mesures d'assainissement des finances fédérales (FF 1992 III 341 ss). La Confédération prenait en charge jusqu'à 65 % des dépenses des cantons pour des mesures de protection contre les crues ainsi que pour la revitalisation des eaux. Le Conseil fédéral a proposé de supprimer l'aide fédérale aux cantons à forte capacité financière (FF 1992 III 358). La loi fédérale sur la réduction d'aides financières et d'indemnités, du 9 octobre 1992 a été publiée dans la FF 1992 VI 98 et au RO 1993 pages 325 ss, entraînant la modification des art. 6 al. 1 phrase introductive, 7 et 8 LACE. La réforme prévoyait ainsi d'accorder des indemnités aux «cantons à capacité financière moyenne ou faible». Cette réforme est entrée en vigueur le 1er janvier 1993, soit au moment même où la LACE entrait en vigueur (voir N 1 ss) (cf. RO 1993 325).

8. Par la suite, l'art. 9 LACE a été modifié. Cette modification est entrée en vigueur le 1er août 1994 (RO 1994 1634) et le message y relatif a été publié dans la FF 1993 IV 301 ss (voir commentaire ad art. 9 LACE N  3 ss).

9. La principale modification touchant les art. 6 à 10 LACE est intervenue par la RPT. Le message du Conseil fédéral du 7 septembre 2005 a été publié dans le Message RPT 2005. Cette modification faisait partie de la nouvelle législation d'exécution issue de cette réforme. En effet, l'Assemblée fédérale avait reconnu la nécessité de modifier les principes régissant la péréquation financière et la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons, ce qui avait entraîné une modification de la Constitution fédérale alors en vigueur (RO 2007 5765 ss; Message du Conseil fédéral du 14 novembre 2001, in: FF 2002 2155 ss). Cette volonté avait ensuite été concrétisée par une législation d'exécution dont faisait partie la modification des art. 6 à 10 LACE.

10. De manière générale, la réforme sur la péréquation financière et la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons visait à désenchevêtrer au maximum et de façon judicieuse les tâches, les compétences et les flux financiers entre la Confédération et les cantons (FF 2002 2155 ss, 2164). Il s'agissait de définir clairement les responsabilités incombant aux deux niveaux étatiques en appliquant le principe de subsidiarité et d'équivalence. Cette réforme entendait par ailleurs optimiser les formes de collaboration entre la Confédération et les cantons, ainsi qu'entre les cantons eux-mêmes (FF 2002 2155 ss, 2164). Elle était née en réaction à la centralisation rampante des compétences qui limitait de plus en plus l'autonomie décisionnelle et le champ d'action des cantons. Ces derniers étaient de surcroît souvent dépendants financièrement de la Confédération, ce qui tendait à vider progressivement le fédéralisme de sa substance (FF 2002 2155 ss).

11. Concernant les art. 6 à 10 LACE, la réforme a notamment précisé les conditions qui font naître le droit à l'indemnisation (art. 6 et 9 LACE). Elle a consacré l'art. 8 LACE à la forme des contributions, et non plus aux indemnités allouées pour le rétablissement d'ouvrages et d'installations. Elle y a introduit la principale nouveauté de la réforme, soit l'instrument de la convention-programme comme acte juridique octroyant les indemnités fédérales.

12. Une autre révision importante a eu lieu lors de la modification de la LEaux du 11 décembre 2009, laquelle a entraîné l'abrogation de l'art 7 LACE, avec effet au 1er janvier 2011 (RO 2010 4285 ss). Cette disposition prévoyait la possibilité pour la Confédération d'octroyer des aides financières pour les projets de revitalisation des eaux (voir commentaire ad art. 7 LACE N 1 ss). Avec l'abrogation de l'art. 7 LACE, l'art. 8 LACE a été modifié. Cette modification est également entrée en vigueur le 1er janvier 2011 (RO 2010 4285; Rapport CEATE-E Protection et utilisation, notamment 7343 ss). Désormais, l'art. 8 LACE ne se réfère plus aux aides financières, mais seulement aux indemnités (RO 2010 4285; CEATE-E, Rapport CEATE-E Protection et utilisation, 7343).

 

B.            Système général

 

1.             Objet traité

 

13. La LACE a pour objectif de protéger les personnes et les biens matériels importants contre les crues, notamment suite à des inondations et à des phénomènes d'érosions ou d'alluvionnements (cf. art. 1 LACE). Alors que la protection contre les crues incombe aux cantons (art. 2 LACE), la Confédération soutient financièrement les mesures de protection prises par ces derniers (art. 6 al. 1 LACE). Tel est l'objet des art. 6 à 10 LACE, soit la troisième section de la LACE (qui en compte sept en tout): fixer les règles relatives aux prestations financières de la Confédération.

14. Outre la destination des indemnités (art. 6 al. 2 LACE), la section 3 traite de la forme de celles-ci (contributions allouées globalement ou contributions allouées au cas par cas; art. 8 LACE), des conditions de leur octroi (art. 9 LACE) et de la procédure que doit suivre l'Assemblée fédérale pour débloquer les fonds (art. 10 LACE).

15. Les fonds destinés aux indemnités afférentes aux mesures de protection contre les crues sont mis à disposition par la Confédération suite à l'adoption (voir commentaire ad art. 10 LACE N 10 ss, 18 ss et 24 ss):

·       D'un crédit-cadre, destiné aux mesures d'encouragement ordinaires;

·       D'arrêtés de crédits spéciaux, pour les mesures d'encouragement extraordinaires;

·       De crédits d'engagement, pour les projets de très grande envergure.

 

2.             Relation avec la loi sur les subventions

 

16. Toutes les questions liées à l'octroi d'indemnités fédérales ne sont pas réglées dans la LACE. En effet, est également applicable la LSu. Cette dernière est entrée en vigueur au début des années 90 (RO 1991 857 ss; cf. Meyer, Nouvelle loi fédérale sur les subventions) afin d'uniformiser la terminologie juridique et les nombreux régimes spécifiques de subventionnement fédéral
(FF 1987 I 369 ss). Les dispositions applicables aux aides et indemnités prévues dans la LSu s'appliquent ainsi à tout subventionnement fédéral, sauf dispositions contraires d'autres lois ou arrêtés fédéraux de portée générale.

17. Les indemnités fédérales qui se fondent sur la LACE entrent dans le champ d'application de cette loi harmonisatrice conformément à l'art. 2 LSu. En effet, l'art. 2 al. 1 LSu prévoit que cette loi s'applique à toutes les aides financières et indemnités prévues par le droit fédéral (Meyer, Nouvelle loi fédédrale sur les subventions, 160). Il en découle que les indemnités visant à financer les mesures de protection contre les crues qui se fondent sur la LACE entrent dans le champ d'application de la LSu (OFEV, Naturgefahren, ch. 4.2).

18. Les art. 6 à 10 LACE priment néanmoins les dispositions de la LSu en tant que dispositions spéciales. Elles déterminent la manière dont la Confédération finance les mesures prises par les cantons en matière d'aménagement des cours d'eau afin d'assurer une protection efficace contre les crues.

 

3.             Principales étapes de la procédure d'octroi d'indemnités pour des mesures d'encouragement ordinaires

 

19. Afin d'avoir un aperçu global du mécanisme d'octroi des indemnités fédérales, il est intéressant de présenter les principales étapes de la procédure d'octroi d'indemnités fédérales pour les mesures dites d'encouragement ordinaires de protection contre les crues (par opposition aux mesures extraordinaires au sens de l'art. 10 al. 2 LACE et aux projets de grande envergure au sens de l'art. 10 al. 3 LACE). Celles-ci sont les suivantes:

·       L'Assemblée fédérale décide de mettre des fonds à disposition sous la forme d'un crédit-cadre (art. 10 al. 1 LACE).

·       Les cantons soumettent à l'OFEV leur demande d'indemnités pour les mesures de protection contre les crues envisagées (cf. art. 6 al. 2 LACE).

·       L'OFEV examine si la requête du canton remplit les conditions fixées par les bases légales applicables (cf. art. 6 et 9 LACE notamment). Deux hypothèses sont possibles.

·       Si l'OFEV estime que les conditions légales ne sont pas remplies, il rend alors une décision tendant au refus d'octroi d'indemnités. Cette décision est sujette à recours au Tribunal administratif fédéral puis au Tribunal fédéral (voir N 22 ss).

·       Si, au contraire, l'OFEV estime prima facie que les conditions d'octroi sont remplies, s'ouvre alors la phase des négociations entre les divisions spécialisées de l'OFEV et celles des cantons, sur la base des mandats confiés par les organes habilités à signer. A nouveau, il convient de faire une distinction:

-      Si les parties ne parviennent pas à se mettre d'accord (p. ex. sur le taux de participation financière de la Confédération), l'OFEV statuera par voie de décision sujette à recours au TAF, puis au TF.

-      Si les négociations aboutissent, soit les parties conclueront une convention-programme, soit une décision sera rendue par l'OFEV. Ainsi:

-      Pour la prise de mesures n'engendrant pas un investissement particulier, l'OFEV et le canton concerné concluent une convention-programme (art. 8 al. 1 LACE); cette dernière couvre l'offre de base et les données de base sur les dangers. L'indemnité sera allouée sous forme globale («octroi d'indemnités globales») (cf. ég. art. 4 à 8a OACE).

-      Pour les projets particulièrement onéreux au sens de l'art. 8 al. 2 LACE, les indemnités seront versées par voie de décision («indemnités au cas par cas») (cf. ég. art. 9 à 12 OACE).

·       Lorsque l'OFEV accorde les fonds, le canton exécute les mesures de protection contre les crues prévues.

·       L'OFEV vérifie la bonne exécution de la convention-programme (art. 7 OACE) et des mesures prises suite à une décision octroyant des indemnités (art. 12 OACE). En cas de mauvaise exécution ou d'inexécution, l'OFEV peut exiger une restitution partielle des montants alloués ou refuser de verser la somme restante, si le versement devait se faire par paiements échelonnés (cf. art. 8 et 11 OACE).

 

C.           Protection juridique

 

1.             Dispositions et principes applicables

 

20. Les différends en matière de subventionnement sont régis principalement par le principe de coopération ancré à l'art. 44 al. 3 Cst. ainsi que par la LSu (sur l'application de cette loi, voir N 16 ss).

21. En vertu de l'art. 35 LSu, les voies de droit sont régies par les dispositions générales de procédure fédérale puisque les indemnités des mesures de protection contre les crues sont octroyées par la Confédération.

 

2.             Recours des cantons

 

22. La plupart des différends qui apparaissent en matière d'indemnités pour les mesures visant la protection contre les crues opposent le plus souvent un canton à la Confédération (p. ex. TF 2C_461/2011 du 9 novembre 2011; TAF A-7595/2010 du 2 mai 2011). Comme l'art. 44 al. 3 Cst. prévoit que les différends entre les cantons et la Confédération sont, autant que possible, réglés par la négociation ou la médiation, le recours aux tribunaux n'est qu'un instrument subsidiaire de règlement des différends entre cantons et Confédération (Biaggini, Kommentar BV, art. 44 Cst., N 10, pour qui ce principe est l'expression de la culture fédéraliste de la Suisse et de la courtoisie politique). Cela est également valable en matière d'indemnisation de mesures de protection contre les crues (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1ère partie, ch. 1.2.6; OFEG, Directives Protection, 33). C'est pour cette raison principalement qu'il n'existe pas une grande casuistique judiciaire dans ce domaine.

23. D'une manière générale, les voies de droit ne doivent être utilisées que si les procédures d'expertise, de résolution de conflits, de médiation et les autres procédures de règlement des différends ont échoué (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1ère partie, ch. 1.2.6). Le recours aux instruments judiciaires doit être l'ultima ratio (dans ce sens, Wiget, Programmvereinbarung, 223). Cette subsidiarité des voies de droit comme instrument de règlement des différends est ainsi une manifestation du principe de coopération (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1ère partie, ch. 1.3.11). Cela permet d'expliquer, tout au moins en partie, la raison du faible nombre de cas tranché par les instances judiciaires dans ce domaine. Le principe de coopération doit par ailleurs être expressément mentionné dans une clause contenue dans les conventions-programmes (art. 8 al. 1 LACE).

24. Si malgré leurs efforts, les parties ne parviennent pas à régler leur différend par la négociation ou la médiation, elles peuvent saisir la justice. Plusieurs cas de figure sont à distinguer (voir N 25 à N 28).

25. Première hypothèse: une décision a été rendue. Dans ce cas, l'instance de recours est le TAF conformément à l'art. 33 LTAF. Le recours au TAF déploie un effet suspensif (art. 55 al. 1 PA). L'autorité inférieure (OFEV) ne peut pas le retirer (art. 55 al. 2 PA), mais le tribunal peut le faire, que ce soit d'office ou sur demande. Si l'effet suspensif est maintenu, aucune indemnité dont le montant est contesté ne peut être versée jusqu'à droit connu sur la décision du tribunal (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1ère partie, ch. 1.3.12).

26. L'arrêt du TAF pourra ensuite être porté devant le TF conformément aux art. 82 ss LTF. L'exception d'irrecevabilité de l'art. 83 let. k LTF ne trouve pas application. Cette disposition ne s'applique que lorsque la législation ne donne pas un droit à la subvention. Or la LACE (art. 6 et 9 LACE) précise de manière suffisamment concrète les conditions d'octroi de la prestation, sans laisser à l'appréciation des autorités d'application le soin de déterminer si un montant sera alloué. Qu'une subvention ne puisse être octroyée que dans le cadre des limites budgétaires (art. 6 al. 1 LACE) n'exclut pas l'existence d'un droit à la subvention (Aubry Girardin, Commentaire LTF, art. 83 N 118 et réf. citées).

27. Deuxième hypothèse: le différend concerne une convention-programme en cours d'élaboration, donc pas encore conclue. Tel est le cas lorsque le canton n'accepte pas la convention-programme une fois qu'elle lui est soumise ou requiert une décision sujette à recours conformément à l'art. 19 al. 3 LSu (par exemple parce que la Confédération refuse l'octroi d'une indemnité ou participe aux coûts à un taux inférieur à celui auquel le canton estime avoir droit), la Confédération doit fixer le contenu de la proposition de convention-programme par voie de décision (cf. OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1ère partie, ch. 1.2.4). Une fois la décision rendue, il convient de se référer aux explications données ci-devant en cas de recours contre une décision (voir N 25 s).

28. Troisième hypothèse: le différend survient alors que la convention-programme a déjà été conclue. Comme l'acte juridique attaqué est un contrat de droit administratif (et non une décision; pour plus d'informations sur la nature et la forme de l'acte octroyant l'indemnité voir commentaire ad art. 8 LACE N 11), l'art. 35 let. a LTAF est applicable par le renvoi des art. 16 LACE et art. 35 al. 1 LSu. Cette disposition prévoit que le TAF connaît par voie d'action, en première instance, des contestations qui reposent sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements et ses entreprises. Conformément à l'art. 44 LTAF, la procédure est régie par la PCF.

29. La décision du TAF pourra ensuite être attaquée devant le TF en vertu des art. 82 ss LTF (cf. ég. OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1ère partie, ch. 1.3.12). Selon l'OFEV, l'art. 120 al. 2 LTF fait obstacle aux cantons à ce qu'ils forment action directement devant le TF au lieu du TAF. Cette position est critiquée par une partie de la doctrine qui considère qu'il aurait été plus approprié de permettre aux cantons d'ouvrir action directement au TF sur la base de l'art. 120 LTF au vu de la nature spéciale des rapports juridiques existant entre la Confédération et les cantons et des différends qui y sont liés (Wiget, Programmvereinbarung, 245, 252).

 

3.             Recours des tiers

 

30. On entend par tiers toute entité juridique autre que les cantons, susceptible d'être partie contre la Confédération à un différend relevant du domaine des subventions pour des mesures de protection contre les crues. Les tiers ne sont cependant pas souvent directement impliqués dans la procédure d'octroi d'indemnités, la plupart des litiges opposant en effet la Confédération à un canton. Néanmoins, il se peut qu'un différend en matière d'indemnisation de mesures de protection contre les crues intervienne entre la Confédération et une partie tierce.

31. Il convient de distinguer entre les recours dirigés contre des décisions (voir N 32) et les recours dirigés contre les propositions de conventions-programmes (voir N 33).

32. Si le recours d'un tiers est dirigé contre une décision, l'acte est attaquable devant le TAF (art. 33 let. d LTAF). L'affaire pourra ensuite être portée devant le TF (art. 82 ss LTF). La difficulté réside dans la possibilité de reconnaître aux tiers la qualité pour recourir, laquelle est réglée aux art. 48 al. 1 PA par le renvoi de l'art. 37 LTAF (pour les recours devant le TAF) et 89 al. 1 LTF (pour les recours devant le TF). Selon ces dispositions, ont la qualité pour recourir les tiers qui sont particulièrement atteints par la décision et qui ont un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Ces deux conditions doivent être remplies cumulativement. D'une part, le recourant doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d'être pris en considération avec la décision attaquée; il doit ainsi être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que la généralité des administrés (Aubry Girardin, Commentaire LTF, art. 89 N 22) D'autre part, l'admission du recours doit permettre au recourant d'éviter de subir un préjudice de nature économique, matérielle, idéale ou autre, préjudice que la décision attaquée lui occasionnerait; l'intérêt doit ainsi être direct et concret.

33. Si la contestation porte sur une proposition de convention-programme, les «tiers habilités à recourir» ont la possibilité de requérir de la Confédération une décision sujette à recours (art. 19 al. 3 LSu; à ce sujet, cf. ég. FF 1987 I 369 ss, 414). La notification de cette décision aura pour objet le même contenu que celui de la proposition de convention-programme, mais, avec pour différence, le fait que ce contenu figure désormais dans un acte juridique sujet à recours. Une fois la notification effectuée, les voies de droit sont régies par les dispositions générales de la procédure fédérale (art. 35 al. 1 LSu).

34. Selon l'OFEV, de tels recours ne devraient être admis qu'avec beaucoup de retenue (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1ère partie, ch. 1.2.6), car les conventions-programmes, conclues entre la Confédération et les cantons, sont de nature programmatoire et, partant, ne portent pas sur les droits et obligations des administrés. Or, seuls sont attaquables les actes juridiques qui modifient la situation juridique des administrés, ce qui n'est en principe pas le cas des conventions-programmes (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1ère partie, ch. 1.2.6). L'OFEV énumère cependant quatre hypothèses dans lesquelles le recours des tiers contre le contenu d'une convention-programme pourrait être admis (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1ère partie, ch. 1.2.6), car leur situation juridique pourrait s'en trouver affectée:

·       la législation fédérale donne un droit directement justiciable et ce droit est concrètement menacé par le contenu de la convention-programme;

·       les prestations de la convention contiennent des dispositions qui portent atteinte aux droits ou aux intérêts des tiers;

·       le droit cantonal fixe le montant des indemnités cantonales en fonction de la part de contributions fédérales, de sorte que l'octroi d'indemnités fédérales ne dépend pas plus exclusivement de la législation fédérale;

·       la législation cantonale prévoit qu'une contribution cantonale ne peut être versée que s'il y a aussi une contribution fédérale.

35. En pratique, ce sont principalement les communes ou les organisations de protection de la nature et du paysage qui pourront être considérées comme des tiers habilités à recourir et, partant, se voir reconnaître la qualité pour recourir.

36. Les communes sont susceptibles d'être touchées par l'octroi ou le refus de subventions fédérales visant à financer les mesures de protection contre les crues. En effet, selon l'art. 20a al. 3 LSu, les collectivités communales peuvent demander au canton le remboursement des frais engagés pour leurs prestations, au moins à hauteur de la part des contributions fédérales aux frais totaux. Cette disposition n'impose toutefois aux cantons que la transmission proportionnelle des ressources fédérales et ne fait pas référence au montant des besoins concrets des communes (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1ère partie, ch. 1.2.6). Partant, si elles souhaitent pouvoir se faire indemniser pour les mesures de protection qu'elles prennent ou financer des projets, elles ont un intérêt à ce que le canton se fasse accorder des indemnités fédérales (cf. OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1ère partie, ch. 1.2.6).

37. De leur côté, les organisations de protection de la nature et du paysage devraient être en mesure de recourir sur la base de l'art. 12 LPN (droit de recours des organisations de protection de la nature et du paysage), à condition que les effets de la convention soient suffisamment concrets sur un objet entrant dans le champ d'application de la protection de la nature et du paysage (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1ère partie, ch. 1.2.6 dernière phrase). Par exemple, si la convention-programme fixe, comme condition de financement, que le canton prenne des mesures ayant un impact sur un objet touchant à la protection de la nature et du paysage, la convention-programme serait susceptible d'être attaquée par une organisation qui a vocation à protéger ces intérêts publics.

38. Pour davantage d'informations sur les voies de droit pouvant être empruntées en application de la LACE (voir commentaire ad art. 16 LACE N 18 ss).

 

 

II.           Historique de l'art. 6 LACE

 

 

39. Lors de l'adoption de la LACE (arrêté du Parlement in: FF 1991 II 1456; publication in: RO 1993 234 ss; voir N 1 ss), l'art. 6 aLACE était la disposition centrale de la section 3 de la loi, dans la mesure où elle prévoyait aussi bien le type de mesures de protection contre les crues susceptibles d'être indemnisées par la Confédération (al. 1) que les conditions complémentaires que ces mesures devaient remplir pour être effectivement indemnisées (al. 2).

40. Sa formulation était la suivante:

 

Art. 6 Indemnités afférentes aux mesures de protection contre les crues

 

1     Dans les limites des crédits alloués, la Confédération accorde aux cantons des indemnités pour les mesures de protection contre les crues, notamment pour:

a.   La construction d'ouvrages et d'installations de protection;

b.   L'établissement de cadastres et de cartes des dangers, l'aménagement et l'exploitation de stations de mesures ainsi que la mise sur pied de services d'alerte, pour assurer la sécurité des agglomérations et des voies de communication.

2     Les indemnités ne sont accordées que si les travaux prévus entrent dans le cadre d'une planification rationnelle et répondent aux exigences légales.

3     Aucune indemnité n'est accordée pour les travaux d'entretien.

41. L'art. 6 LACE a ensuite subi une première modification, entrée en vigueur le 1er janvier 1993 (cf. FF 1992 III 341 ss; RO 1993 325; pour davantage de détails, renvoi est fait ci-devant, N 7 ss). La phrase introductive de l'al. 1 a été reformulée comme suit:

1     Dans les limites des crédits alloués, la Confédération accorde aux cantons à capacité financière moyenne ou faible des indemnités pour les mesures de protection contre les crues, notamment pour:

   …

42. L'art. 6 LACE a ensuite subi une grande modification lors de la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons, proposée par le Conseil fédéral (Message RPT 2005) et entrée en vigueur au 1er janvier 2008 (RO 2007 5779 ss, 5787). Cette réforme a eu pour conséquence de modifier la structure ainsi que la portée juridique de l'art. 6 LACE, qui règle désormais avant tout le type de mesures sujettes à indemnisation. Les conditions complémentaires d'allocation des contributions sont désormais fixées à l'art. 9 LACE.

43. La nouvelle structure de cette disposition, actuellement en vigueur, s'explique par le souci du législateur d'harmoniser les différentes dispositions du droit de l'environnement consacrées aux indemnités financières fédérales. Ainsi, la formulation actuelle de l'art. 6 LACE s'inspire notamment de celle de l'art. 36 al. 1 LFo (Message RPT 2005, 5748).

 

 

III.        Commentaire

 

A.           Encouragement financier des mesures de protection par la Confédération (al. 1)

 

1.             Limite au soutien financier fédéral des mesures de
protection contre les crues

44. L'art. 6 al. 1 LACE énumère les activités que doit encourager la Confédération (Message RPT 2005, 5748): «les mesures visant à protéger la population et les valeurs matérielles considérables contre les risques inhérents à l'eau». Cette base légale autorise la Confédération à soutenir financièrement les mesures adoptées par le canton dans le cadre et aux conditions définis par la LACE. Pour bénéficier d'un soutien financier fédéral, les mesures prises par les cantons doivent viser «à protéger la population ainsi que des valeurs matérielles considérables» («biens d'une valeur notable» dans la LFo) «contre les risques inhérents à l'eau» («catastrophes naturelles» dans la LFo). Par valeurs matérielles considérables, on entend des choses qui présentent pour la collectivité (et non pas pour un individu) une valeur importante (cf. OFEV, Naturgefahren, ch. 2.2.1). Pour le surplus, voir commentaire ad art. 1 LACE.

45. L'art. 6 al. 2 LACE fournit une liste d'exemples de mesures remplissant ces conditions (voir N 50 ss).

46. Cet alinéa restreint matériellement le soutien financier de la Confédération dans la mesure où il n'est accordé que «dans les limites des crédits alloués» (cf. OFEV, Naturgefahren, ch.2.2.3). Cette expression désigne le crédit-cadre voté tous les quatre ans par les Chambres fédérales, lequel est consacré au financement des mesures de protection contre les crues (art. 10 LACE) (voir commentaire ad art. 10 LACE N 15 ss).

 

2.             Droit subjectif aux indemnités fédérales

 

47. Malgré la formulation de cette disposition («encourage» dans la version française, «fördert» dans celle allemande et «promuove» dans l'italienne) et l'interprétation littérale qui pourrait en résulter, l'al. 1 présente un caractère justiciable, tout comme l'al. 2. L'art. 6 al. 1 LACE ne s'adresse en effet pas uniquement à la Confédération à l'exclusion de tout autre destinataire. Une telle affirmation reviendrait à dire que cet alinéa ne confère aucun droit subjectif à l'octroi d'indemnités. Or, tel n'est pas le cas.

48. La nouvelle formulation de l'art. 6 al. 1 LACE a été introduite suite à la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (RPT). Or cette réforme ne prévoyait pas de modifier le contenu juridique de l'art. 6 aLACE (voir N 42 ss), mais uniquement d'harmoniser le texte avec d'autres législations analogues (notamment la LFo, N 43). Sur ce point, la nouvelle version proposée est donc purement cosmétique. Cela ressort tant du message du Conseil fédéral accompagnant le projet de loi que des débats parlementaires qui ont suivi. En effet, le commentaire relatif à l'art. 6 LACE contenu dans le message du Conseil fédéral ne fait que mentionner que «l'al. 1, à l'instar de la disposition en vigueur, énumère les activités qui doivent être encouragées par la Confédération» (Message RPT 2005, 5748). De même, l'absence d'interventions parlementaires sur la nouvelle teneur de l'art. 6 LACE telle que proposée par le Conseil fédéral tend à la même conclusion.

49. La jurisprudence le confirme. Le TF affirme dans plusieurs arrêts que l'art. 6 LACE est suffisamment précis, de sorte que l'octroi d'un subventionnement ne dépend pas du pouvoir d'appréciation de l'autorité d'application et, cela, même si les indemnités ne sont accordées que dans les limites des crédits alloués (TF 2C_461/2011 du 9 novembre 2011, consid. 1; cf. TF 2C_449/2009 du 21 janvier 2010 consid. 1.1.; TF 2C_762/2008 du 8 mai 2009, consid. 1.1 ; voir commentaire ad art. 9 LACE N 14 ss).

 

B.            Indemnités (al. 2)

 

1.             Mesures donnant droit à une contribution

50. Le second alinéa détermine quelles sont les mesures susceptibles de faire l'objet d'une indemnité fédérale. Elles sont énumérées de façon non-exhaustive («notamment») aux let. a et b. Ainsi, une indemnité pourra être accordée pour «la construction, la remise en état et le remplacement d'ouvrages et d'installations de protection» contre les risques inhérents à l'eau (let. a) ainsi que pour «l'établissement de cadastres et de cartes des dangers, l'aménagement et l'exploitation de stations de mesures ainsi la mise sur pied de services d'alerte, pour assurer la sécurité des agglomérations et des voies de communication» (let. b).

51. La liste des mesures de protection contre les crues étant illustrative, d'autres mesures, semblables à celles figurant à l'al. 2, peuvent faire l'objet d'indemnités fédérales. Renvoi est ainsi fait aux mesures évoquées à l'art. 3 LACE et à l'art. 2 al. 1 OACE. Dans ses directives, l'OFEG fournit également des exemples de meures de protection (OFEG, Directives Protection, 27). A noter qu'une modification de l'art. 2 al. 1 OACE est entrée en vigueur le 1er janvier 2016. Désormais, cet article prévoit expressément que les indemnités peuvent être allouées pour «le déplacement d'ouvrages ou d'installations menacés vers des lieux sûrs». En effet, lorsqu'il est impossible de protéger durablement les personnes et les biens d'une valeur notable grâce à des mesures techniques ou de de construction, la seule solution consiste souvent à déplacer les ouvrages ou les installations menacés vers des lieux sûrs. Il faut préiser qu'il ne s'agit pas d'une mesure de protection supplémentaire, mais d'une alternative aux mesures techniques de construction, ce qui n'induit donc aucun surcoût. Dans certains cas, les déplacements sont plus avantageux ques les mesures de techniques de construction (cf. OFEV, Adaptations d'ordonnances conventions-programmes 2016–2019, 2).

52. La prise de mesures (prestations et travaux) sur la base de la LACE et l'OACE entraîne des coûts. Dans ses directives, l'OFEV précise quels sont les coûts de ces mesures qui sont imputables, c'est-à-dire qui peuvent donner droit à une contribution. Sont ainsi des coûts donnant à contribution les honoraires d'une expertise ou d'une étude préliminaire, les prestations techniques des administrations cantonales et communales si elles n'ont pas été fournies par les bureaux d'ingénieurs mandatés, les travaux de construction, les assurances responsabilité civile du maître de l'ouvrage pour les travaux spéciaux, les acquisitions de terrain et d'immeubles, le rétablissement d'un profil d'écoulement suffisant après un événement naturel, etc. Pour davantage de précisions sur ces mesures, voir OFEV, Manuel conventions-programmes 2016-2019, 6e partie, annexe 8. En outre, il convient désormais de tenir compte du nouvel art. 2a OACE, entré en vigueur le 1er janvier 2016, et traitant expressément des coûts imputables. Sa teneur est la suivante:

1     Pour le versement des indemnités visées à l'art. 2, al. 1 et 2, seuls sont imputables les coûts effectifs et directement nécessaires à l'accomplissement adéquat de la tâche qui donne droit à des indemnités. En font partie les coûts de l'étude de projet, de l'acquisition de terrain et de l'exécution des travaux ainsi que du bornage.

2     Les taxes et les impôts en particulier ne sont pas imputables ni les coûts qui peuvent être mis à la charge des tiers qui, de manière déterminante, sont bénéficiaires ou responsables de dégâts.

Cette nouvelle disposition se fonde sur la définition des coûts imputables que donne l'OEaux (art. 58 OEaux) (cf. OFEV, Adaptations d'ordonnances conventions-programmes 2016–2019, 3).

53. Les directives de l'OFEV énumèrent également quels sont les coûts qui, en revanche, ne sont pas imputables et, partant, ne donnent pas droit à contribution (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016-2019, 6e partie, Annexe 8, Tableau 9). Tel est le cas pour:

·         les prestations administratives du canton et des communes;

·         les frais d'assurance contre les dangers naturels;

·         les frais d'assurance responsabilité civile du maître de l'ouvrage pour les travaux usuels;

·         les frais de dispositifs de mesure ne faisant pas partie d'un système d'alerte et d'alarme;

·         les frais liés à l'évacuation des eaux souterraines et pluviales;

·         les coûts de valorisation des données acquises par des stations de mesure;

·         les frais de séances d'information dans le cadre du processus de planification participative tels que ceux liés à la location de salles, à l'achat de nourriture ou aux logements de participants.

54. Si les directives de l'OFEV précisent quels sont les coûts imputables, elles ne fournissent pas pour autant les conditions spécifiques que les mesures doivent remplir pour qu'une indemnité puisse être effectivement accordée. Il ne suffit donc pas que le canton opte pour une mesure énumérée à l'art. 6 LACE et dont le coût est imputable selon les directives de l'OFEV pour qu'il obtienne nécessairement une indemnité. En effet, il faut encore que la mesure remplisse les conditions d'allocations des contributions, qui sont fixées à l'art. 9 LACE (voir commentaire ad art. 9 LACE N 17 ss).

 

2.             Mesures ne donnant pas droit à une contribution

 

55. L'art. 6 al. 2 LACE doit être lu en parallèle avec l'art. 2 al. 5 OACE qui prévoit des exceptions aux mesures sujettes à indemnisation. Ainsi, aucune indemnité n'est allouée ni pour les mesures visant à protéger des bâtiments et des installations qui ont été construits: 1. Dans des zones alors déjà définies comme dangereuses ou réputées dangereuses, et 2. sans être alors liés impérativement à cet emplacement (art. 2 al. 5 let. b OACE), ni pour les «mesures visant à protéger des bâtiments et des installations touristiques […] qui se trouvent en dehors des zones habitées» (art. 2 al. 5 let. b OACE) (voir ég. commentaire ad art. 9 LACE N 41 ss). L'art. 2 al. 5 let. a OACE, dans sa teneur en vigueur jusqu'au premier janvier 2016, prévoyait qu'aucune indemnité n'était allouée pour les mesures nécessaires à la protection «de nouveaux bâtiments et de nouvelles installations dans des zones particulièrement menacées». A notre avis, cette exception est maintenue et est désormais comprise dans la nouvelle teneur de l'art. 2 al. 5 OACE. En effet, «le refus d'indemniser certaines mesures de protection ne doit pas se limiter aux nouvelles installations et aux nouveaux bâtiments construits dans des zones particulièrement menacées. Il doit également s'appliquer aux bâtiments et aux installations qui ont été construits dans des zones délimitées comme dangereuses ou réputées dangereuses au moment de leur construction, sans être liés impérativement à cet emplacement. Si les bâtiments et les installations menacés n'ont pas été construits dans des zones délimitées comme dangereuses ou réputées dangereuses au moment de leur construction et s'ils ne peuvent pas être protégés par des travaux de construction, l'OFEV peut subventionner leur éventuel déplacement vers des lieux sûrs au titre de l'art. 2 al. 1 OACE. Avec cette modification, il y aura à l'avenir une tendance à exclure du subventionnement davantage de ces mesures de protection que selon le droit actuel» (OFEV, Adaptations d'ordonnances conventions-programmes 2016–2019, 2 s.).

56. C'est ainsi que, lorsque la mesure retenue consiste, dans le cadre de la protection contre les crues, à déplacer les ouvrages ou les installations menacés vers des lieux sûrs (voir N 51), aucune indemnité ne sera accordée lorsque le déplacement concerne des ouvrages ou des installations construits dans des zones délimitées comme dangereuses ou réputées dangereuses (cf. art. 2 al. 5 let. a OACE).

57. Par ailleurs, conformément à l'art. 6 al. 2 let. a LACE, des indemnités peuvent être octroyées pour «la remise en état <…> d'ouvrages et d'installations de protection». La version allemande utilise le terme «die Instandstellung <…> von Schutzbauten und –anlagen». En conséquence, des indemnités ne seront pas versées pour les travaux d'entretien et de réparation, c'est-à-dire de maintien de l'état existant (en allemand: «Instandhaltung»). Ces travaux ne sont en effet pas subventionnés. Il est enfin rappelé qu'une mesure ne respectant pas les conditions d'allocation des contributions fixées à l'art. 9 LACE n'est pas sujette à indemnisation (voir commentaire ad art. 9 LACE N 24).

 

3.             Mesures portant atteinte à la propriété foncière

 

58. Les mesures de protection contre les crues peuvent avoir pour effet de porter atteinte à la garantie de la propriété (art. 26 Cst.). Lorsque la mesure de protection restreint l'utilisation d'un bien foncier (p. ex. une interdiction de construire), elle est susceptible de constituer une expropriation matérielle sujette à indemnité.

59. En principe, une indemnité pour expropriation matérielle est due lorsque l'atteinte est particulièrement grave et que les autres conditions fixées par la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'expropriation matérielle sont remplies (cf. OFEV, Naturgefahren, ch. 5.3; cf. ég. ATF 131 II 728, consid. 2.2 ss; ATF 91 I 329, consid. 3). Néanmoins, si les mesures de protection contre les crues visent à prévenir un danger imminent, elles constituent des mesures de police, lesquelles ne sont en principe pas susceptibles de fonder une indemnité pour expropriation matérielle (OFEV, Naturgefahren, ch. 3.1.3; cf. ég. TF 1P.421/2002 du 7 janvier 2003, consid. 2; ATF 106 Ib 336, consid. 5; ATF 105 Ia 330, consid. 3b et c). Pour un exemple où une indemnité pour expropriation matérielle était due suite à la collocation d'une parcelle en zone protégée, inconstructible, motivée par un intérêt public relevant à la fois de la protection de la nature et d'impératifs de police des eaux, voir TF 1C_787/2013 du 12 mai 2014 (commenté par Perritaz/Brahier, Expropriation matérielle).

60. Seules les mesures de protection contre les crues portant atteinte à la propriété foncière qui sont sujettes à indemnité pour expropriation matérielle peuvent bénéficier d'un subventionnement par la Confédération. A défaut, le canton ne pourra pas inclure le montant de l'indemnité versé dans la requête de subventionnement qu'il soumet à l'OFEV ; de son côté, l'OFEV ne sera pas tenue d'indemniser ces dépenses injustifiées (voir commentaire ad art. 9 LACE N 15). C'est pourquoi, le canton doit veiller à n'accorder aux propriétaires lésés une indemnité pour expropriation matérielle que lorsque les conditions posées par la jurisprudence du TF sont remplies. Le canton veillera également à ne pas calculer le montant de cette indemnité (lorsque les conditions d'octroi d'une indemnité pour expropriation matérielle sont remplies) en se basant sur la valeur du terrain en zone à bâtir, alors que ce terrain aurait dû se trouver en zone agricole. En effet, le subventionnement effectué par l'OFEV se base sur la valeur qu'aurait le terrain si son affectation avait été conforme au droit de l'aménagement du territoire. Pour un exemple où le canton a accordé à tort une indemnité pour expropriation matérielle en se basant sur la valeur d'un terrain en zone à bâtir, voir TAF A-7595/2010 du 2 mai 2011 (confirmé en recours dans TF 2C_461/2011 du 9 novembre 2011).

61. Pour davantage d'informations relatives aux restrictions à la propriété foncières sujettes ou non à indemnité, nous renvoyons à l'avis de droit de l'OFEV, Naturgefahren, ch. 3.

 

 

Zusammenfassung

Art. 6 Abs. 1 WBG nennt die vom Bund zu fördernden Massnahmen, nämlich jene, die dazu dienen, Menschen und erhebliche Sachwerte vor den Gefahren des Wassers zu schützen. Diese gesetzliche Grundlage ermächtigt den Bund, die Massnahmen, welche die Kantone im Rahmen und unter den Voraussetzungen des WBG getroffen haben, finanziell zu unterstützen. Die finanzielle Unterstützung durch den Bund wird aber in Abs. 1 materiell eingeschränkt, so muss die Förderung «im Rahmen der bewilligten Kredite» liegen. Die Rahmenkredite werden alle vier Jahre von der Bundesversammlung verabschiedet und dienen der Finanzierung von Hochwasserschutzmassnahmen (Art. 10 WBG).

Ungeachtet des Wortlauts dieser Bestimmung («encourage» in der französischen, «fördert» in der deutschen und «promuove» in der italienischen Version) und der Auslegung nach dem Wortsinn, welche daraus resultieren könnte, ist Abs. 1 justiziabel.

Art. 6 Abs. 2 WBG legt fest, für welche Massnahmen der Bund Abgeltungen gewähren kann. Eine Abgeltung kann gewährt werden für die Erstellung, die Instandstellung und den Ersatz von Bauten und Anlagen zum Schutz vor Gefahren des Wassers (Bst. a) sowie für die Erstellung von Gefahrenkatastern und Gefahrenkarten, die Einreichtung und den Betrieb von Messstellen sowie den Aufbau von Frühwarndiensten zur Sicherung von Siedlungen und Verkehrswegen (Bst. b). Die Aufzählung in Bst. a und b ist nicht abschliessend («namentlich»).

In Zusammhang mit Art. 6 Abs. 2 WBG müssen Art. 2 Abs. 5 WBV und die Richtlinien des BAFU beachtet werden. Sowohl Art. 2 Abs. 4 WBV als auch die Richtlinien des BAFU nennen Ausnahmefälle, Umstände in denen keine Abgeltung gewährt werden kann bzw. kein Anspruch auf eine Abgeltung besteht.

 

 

Bibliographie: Corboz Bernard/Wurzburger Alain/Ferrari Pierre et al. (édit.), Commentaire de la LTF, 2ème éd., Berne 2014 (cit. Auteur, Commentaire LTF); Meyer Jean, La nouvelle loi fédérale sur les subventions: les tenants et les aboutissants?, in: Revue fiscale 1992, 158 ss (cit. Nouvelle loi fédérale sur les subventions); Perritaz Pierre/Brahier Jean-Michel, Expropriation matérielle suite à l'affectation d'une parcelle en zone protégée, in: BRDC 2014 276 s. ; Wiget Stefanie, Die Programmvereinbarung – Ein Zusammenarbeitsinstrument zwischen Bund und Kantonen, Berne 2012.

 

 

Travaux préparatoires et sources juridiques officielles: Office Fédéral de l'environnement (OFEV) (édit.), Adaptions d'ordonnances dans le domaine de l'environnement liées en particulier au développement des conventions-programmes pour la période allant de 2016 à 2019, 4.12.2013 <http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/2556/O_Domaine-de-l-environnement_Rapport-expl_fr.pdf>, 4.12.2013 (cit. Adaptations d'ordonnances conventions-programmes 2016–2019); Office fédéral de l'environnement (OFEV) (édit.), Manuel sur les conventions-programmes 2016–2019 dans le domaine de l'environnement, Communication de l'OFEV en tant qu'autorité d'exécution, L'environnement pratique, Berne 2015 (cit. Manuel conventions programmes 2016–2019).